Gimeno-Bayón quiere pasar a la historia del Derecho de Sociedades: límites a la validez de los pactos parasociales

Gracias al blog de Jorge Miquel.

En la Sentencia de 23 de octubre de 2012, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación contra una sentencia que había considerado válida – y obligado al comprador al cumplimiento – una compraventa de acciones. El comprador alegaba muchas cosas pero, básicamente, que el vendedor no era propietario de la totalidad de las acciones vendidas.

Las cuestiones relativas a la validez de la compraventa no tienen mucho interés, en cuanto que es obvio que el contrato de compraventa (negocio obligatorio, título) no deviene nulo porque el vendedor no sea propietario o no tenga el poder de disposición de las cosas vendidas (validez de la compraventa de cosa ajena). 

Nos remitimos a un espléndido trabajo de José Mª Miquel de próxima publicación. Naturalmente, como nemo dat quod non habet, si el vendedor no tiene el poder de disposición sobre las acciones, no podrá entregarlas y el comprador podrá resolver el contrato o pedir su cumplimiento por equivalente (1124 CC).

La transmisión de la propiedad de las acciones no se producirá salvo que juegue la regla de adquisición a non domino propia del Derecho de los títulos-valor y de las anotaciones en cuenta y se cumplan los demás requisitos, además del título y el modo – art. 609 CC – para la transmisión de la propiedad, por ejemplo, en el caso de que sean acciones al portador, la documentación pública que los tribunales han rebajado a la consideración de una forma ad probationem y, por tanto que solo da derecho al comprador a compeler al vendedor a rellenarla pero no afecta a la producción del efecto transmisivo.

Por último, los requisitos de legitimación del comprador son separables de los requisitos para la transmisión e incluyen la inscripción del comprador en el libro-registro de acciones nominativas, si son de este tipo las acciones) ya que las acciones (si se han documentado en papel – títulos – o se han creado las anotaciones en cuenta) son títulos-valor y, por tanto, se aplican las normas correspondientes (art. 120.2 LSC). Es decir, que si las acciones no se han impreso y entregado (como sucede en el 90 % de las sociedades anónimas españolas), las reglas aplicables a su transmisión son las de la cesión de créditos “y demás derechos incorporales” (art. 120.1 LSC que se remite, claramente, al Código civil art. 1526 ss CC y no al Código de Comercio).

Pero el titular de esta entrada se justifica por lo que dice el ponente al final de su sentencia. El comprador alegó que el vendedor había celebrado un pacto parasocial con otros socios por el que cedía sus derechos políticos sobre las acciones como garantía del pago del precio aplazado de las mismas y que dicho pacto era ilegal. El fundamento de la ilegalidad de los pactos de cesión del voto se encuentra en la llamada Abspaltungsverbot, o prohibición de escisión de los derechos y facultades que atribuye la titularidad de una acción. El fundamento legal de tal prohibición se encuentra en el art. 90 LSC que declara que las acciones y participaciones son “partes alícuotas, indivisibles, y acumulables del capital social”.

Es difícil justificar por qué no se puede vender separadamente el derecho de voto respecto a los derechos económicos de una acción. En un trabajo que publicaremos próximamente sobre los pactos parasociales con terceros abordamos brevemente la cuestión. Se puede adelantar que se trata de garantizar que el que asume el riesgo es el que toma las decisiones en el seno de una sociedad: si tengo los derechos de voto pero no los derechos económicos, votaré en el seno de los órganos sociales sobre la base de mis intereses extrasocietarios por lo que el riesgo de que mis consocios sufran daños es muy elevado. Pero es ésta una valoración que no justifica el carácter imperativo de la prohibición.

En última instancia, si el voto es el medio a través del cual los contratantes – en el caso del contrato de sociedad – “completan” el contrato, decir que el voto debe ir unido a la condición de socio de forma inseparable no es sino otra forma de decir que el carácter de parte de un contrato no es divisible: o se es parte de un contrato, o no se es parte de un contrato. A diferencia de la posición de contratante en un contrato bilateral sinalagmático, en el contrato de sociedad, la posición de socio (contratante) se organiza como un haz de facultades (de ahí que se diga que la posición de socio es una relación jurídica y un derecho subjetivo simultáneamente) y ese haz de facultades no puede dividirse atribuyendo unas y otras a personas distintas. Esto no tiene nada que ver con que yo pueda ceder mi crédito al dividendo una vez acordado éste. Porque, en tal caso, no estoy cediendo –parcialmente- mi posición en el contrato de sociedad, sino un derecho de crédito que tengo – como si fuera un tercero – contra la sociedad.

Con la prohibición de la escisión, se trata de evitar los riesgos del “voto vacío” o el “voto oculto”, temas de los que nos hemos ocupado en otras entradas del blog. Pero, en la práctica, esa escisión de la acción puede lograrse por vía de derivados (“alquilando” las acciones o adquiriendo una opción de venta).

El Tribunal Supremo distingue entre cláusulas que escinden los derechos derivados de la acción contenidas en estatutos sociales y las contenidas en pactos extraestatutarios o “parasociales”. Pues bien, respecto de las segundas, dice el Supremo, recogiendo casi literalmente la opinión de Paz-Ares de la que nos hicimos eco en otra entrada, (léanse también los comentarios) que

73. Finalmente, es cierto que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 9 de Diciembre de 1997 afirmó que los preceptos que regulan los derechos de asistencia y voto a las Juntas generales tienen siempre al accionista como sujeto de referencia y destacó los evidentes inconvenientes que, para el normal funcionamiento de la sociedad y el desenvolvimiento de su objeto social, se derivarían del desmembramiento de los derechos políticos de los accionistas en favor de personas distintas de los socios, pero con independencia de que la trascendencia de las resoluciones de la expresada Dirección General de los Registros y del Notariado es únicamente la que deriva normalmente de su valor doctrinal, es lo cierto que la propia resolución recuerda la licitud de la disgregación de los derechos de asistencia y voto respecto de la calidad de socio, en los supuestos específicos de usufructo o prenda de acciones, así como el carácter relativamente abierto de los gravámenes que sobre las acciones pueden constituirse.

Además, no puede confundirse la función que cumple el Registro Mercantil y el control de acceso al mismo de reglas estatutarias oponibles a terceros y a la propia sociedad y la que cumplen los Tribunales, en los que el examen de licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia 371/2010, de 4 de junio , no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad-. 74. Además, no puede confundirse la función que cumple el Registro Mercantil y el control de acceso al mismo de reglas estatutarias oponibles a terceros y a la propia sociedad y la que cumplen los Tribunales, en los que el examen de licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia 371/2010, de 4 de junio , no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad-, sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil y, como declara la sentencia de instancia, en el caso enjuiciado el hecho de que el contrato incluya pactos de "cesión" de derechos políticos "no hace inválida la venta, porque aparece como "garantía" del pago aplazado del precio, de forma que es posible que el accionista vendedor se reserve el control de la compañía mediante un mecanismo de bloqueo (la retención de los derechos de voto del 50 % de las acciones, 16.002 acciones sobre 32.004 para asegurarse el cobro... ".

Por poner una pega: la inscripción de los estatutos en el Registro Mercantil no los hace oponibles a terceros por sí sola. Tiene que existir una norma legal específica que establezca tal efecto (por ejemplo, 234 LSC que dice precisamente lo contrario respecto del ámbito del poder de representación de los administradores sociales) o que pueda derivarse de la Ley que hay una carga, por parte del tercero, de consultar el Registro (por ejemplo, respecto de las cláusulas estatutarias que limitan la libre transmisibilidad de acciones o participaciones que, al incluirse en los estatutos e inscribirse éstos en el Registro Mercantil, son oponibles erga omnes y, por tanto, al comprador de buena fe que confió en que eran libremente transmisibles. La sociedad podrá oponerle la restricción estatutaria y no adquirirá la propiedad de las acciones ni podrá legitimarse como socio). Pero ¿qué quiere decir que es oponible erga omnes la cláusula estatutaria que fija el domicilio social en Madrid? Quiere decir, al contrario, que los terceros pueden beneficiarse de lo inscrito (principio de publicidad positiva) y – por ejemplo – considerar el domicilio publicado en el Registro como el domicilio real, aunque la sociedad haya cambiado extrarregistralmente el domicilio.  Es más correcto, pues, decir que, respecto de las cláusulas estatutarias inscritas juegan los principios de publicidad positiva y negativa del Registro. Pero no se olvide nunca que el Registro está para proteger a los terceros y no para “fastidiarlos” oponiéndoles nada.