En este trabajo, los autores tratan de calcular los costes que la litigación sobre patentes tiene sobre la Sociedad calculando las pérdidas que sufren en su cotización bursátil las empresas demandadas y los beneficios que obtienen las llamadas “patent trolls”, es decir, empresas que adquieren patentes pero no las explotan y se dedican a demandar a los que consideran que infringen las mismas. Históricamente, estas empresas cumplían una función muy precisa: agrupar las patentes de pequeños inventores de manera que éstos pudieran recibir una parte mayor de los beneficios de su explotación mediante el control de su uso en el mercado (licencias). La novedad es que estas nuevas “patent trolls” no juegan ese papel. Demandan a empresas que gastan grandes cantidades en I + D y que desarrollan tecnologías propias lo que las hace poco idóneas para ser calificadas como ventajistas que se aprovechan de la propiedad intelectual ajena. Y, por otro lado, las patent trolls son especialmente activas en relación con las patentes más discutibles: las de software y las de ideas de negocio (el 90 % de las demandas se refieren a patentes de software o ¡financieras! y se presentan, en media, 8 años después de que hubieran sido concedidas). Discutibles porque sólo en EE.UU. se otorgan (en Europa se protege a los programas de ordenador a través del Derecho de autor) y porque las reglas del Derecho de Patentes tradicionales que protegían a los usuarios frente a un enforcement abusivo de las patentes son de más difícil aplicación en relación con ellas ya que las reivindicaciones que contienen no están fijadas con precisión, de manera que los contornos de la patente (del property right) no están bien delimitados lo que genera una gran incertidumbre en los que desarrollan productos tecnológico y muchas infracciones no voluntarias.
El estudio concluye que esta litigación cuesta más de 80.000 millones de dólares anuales a las empresas demandadas, no beneficia a los pequeños inventores y reduce la innovación porque las empresas demandadas invierten mucho en desarrollar nuevos productos, de manera que el temor a una demanda por infringir una patente ajena reduce sus incentivos para innovar e invertir en tecnología.
En definitiva, no parece que esta litigación sea eficiente (aumente la riqueza de la Sociedad) sino que constituye un ejemplo señero de la apropiación particular de beneficios derivados de una regulación – el Derecho de Patentes norteamericano – muy deficiente.
Alguno ha dicho que el porcentaje de patentes que se litigan no ha aumentado si se contempla en términos históricos, pero ese dato no es, por sí solo relevante. Podría afirmarse que no asistimos a una explosión de la litigación sobre patentes si el volumen absoluto de patentes no hubiera aumentado en mucha mayor proporción que la economía y la cuantía de lo que se reclama, en relación con el tamaño de la economía tampoco hubiera aumentado. Si, además, y como documentan los autores, esta litigación se concentra en el ámbito del software, se demanda muchos años después de que la patente ha sido concedida y, por tanto, cuando las empresas demandadas ya han hecho la inversión en su propia tecnología, las demandadas no son piratas sino infractores inocentes etc, la conclusión no se deja esperar: ni estas empresas de explotación de patentes generan beneficios sociales ni es una buena idea otorgar patentes a los programas de ordenador. El derecho de autor, que protege solo frente al plagio y, por tanto, no permite al que ha escrito el programa apoderarse del producto o servicio obtenido con el programa, es una protección ajustada y mucho menos costosa socialmente.
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