Transformar deuda en capital del derecho y del revés

Una forma bastante intuitiva de sanear una compañía (en adelante, la compañía) pasa por reducir su deuda y aumentar sus recursos propios. Para hacerlo, la forma más natural es la de convertir créditos contra la sociedad en capital (debt equity swap). Los acreedores dejan de serlo y se convierten en accionistas.

Un debt-equity swap exige que acreedores y accionistas estén de acuerdo porque la conversión de créditos en capital ha de hacerse mediante una operación acordeón en la compañía ya que, si no se procede a una reducción previa, los acreedores no estarán dispuestos a aportar sus créditos en un aumento de capital (aumento de capital por compensación de créditos) ya que sería tanto como regalar a los (antiguos) accionistas parte de lo aportado por los acreedores (nuevos accionistas).

Y la operación acordeón requiere que sea la junta de accionistas (art. 25.1 2ª Directiva) la que acuerde la reducción y el aumento de capital y, si el capital se reduce por debajo de la cifra de capital mínimo, que se otorgue a los antiguos accionistas “en todo caso” el derecho de suscripción preferente en el aumento de capital subsiguiente.

A mi juicio, la valoración de los créditos aportados por los acreedores en el aumento de capital debería hacerse por su nominal, aunque sean créditos frente a una compañía que se encuentra en una situación difícil, porque, en relación con un aumento de capital, los únicos sujetos protegidos son los antiguos accionistas y éstos no pueden alegar que los acreedores deben soportar un haircut para convertir sus créditos en acciones.

Un problema serio de Derecho Concursal es que si un acreedor se aviene a aportar parte de sus créditos – pero no todos – a la compañía, puede alcanzar, como socio, más de un 5 % del capital de la compañía y si el saneamiento no tiene éxito y la compañía acaba en concurso, podría suceder que los créditos no aportados son subordinados porque ahora es una “persona especialmente relacionada con el deudor”. Afortunadamente, el art. 93.2 1º de la Ley Concursal solo califica como tales a los acreedores que fueran socios de la compañía en el momento del “nacimiento del derecho de crédito”. Como los acreedores devienen accionistas de la compañía precisamente mediante la conversión de sus créditos en capital, no serán consideradas como personas especialmente relacionadas con el deudor.

Me dice un colega que la extinción parcial del crédito originario por conversión en acciones podría ser calificado como un caso de novación del crédito originario, de manera, que la parte del crédito que permanece nacería -novada- en ese momento en el que el acreedor se convierte en socio, con lo que no se eliminaría el riesgo de la postergación. En tal caso, si fracasa el plan de viabilidad, los demás acreedores podrían pedir la subordinación de los créditos del acreedor-socio. Esto, en todo caso no tiene mucho sentido, ya que en el plan de viabilidad siempre podría pactarse, a cambio de la condonación -parcial- de la deuda a un acreedor (siempre que la cuantía de la condonación fuera mínimamente relevante), el otorgamiento por el resto de la deuda de garantías (condono el 70% pero los acreedores me conceden una hipoteca sobre el 30% restante). Si se puede establecer eso como parte del plan de saneamiento (lo más: otorgar garantías), no tiene sentido que el acreedor no pueda (lo menos) simplemente permanecer como acreedor ordinario en las mismas condiciones de antes, a pesar de que ha concedido a la masa una "subordinación" voluntaria (mediante la conversión del crédito en acciones) de la mayor parte de su crédito. "Todo el problema proviene del automatismo que se establece en la subordinación de los créditos que sufren las personas especialmente relacionadas y que, en el caso de los socios, llega a una cuantía tan insignificante del 5%. Si se exigiera demostrar una gestión realizada en interés de ese socio o, al menos, la capacidad para determinar las líneas fundamentales de la gestión (en riesgo de los demás acreedores), la medida podría ser razonable.

Una solución más retorcida – pero que puede tener sus ventajas – pasa por hacerlo al revés. Los acreedores aportan los créditos contra la compañía como aportaciones no dinerarias a una sociedad de nueva creación a la que la compañía aporta, a continuación, su “negocio” o parte de éste (créditos y deudas). Al entrar a formar parte de la sociedad de nueva creación, esas deudas de la compañía se extinguen por confusión con los créditos aportados por los acreedores (reverse debt-equity swap). Como se habrá percibido, en este caso, basta con que los acreedores logren un acuerdo con los administradores de la compañía que ha de ser saneada. O, en aplicación de la doctrina sobre competencias no escritas de la junta, la autorización de la Junta de Accionistas para proceder a la transmisión a la sociedad de nueva creación de una parte importante del negocio de la compañía. En estos casos, equivale a un acto de liquidación y, por tanto, es razonable exigir el acuerdo de la Junta.

La sociedad de nueva creación puede absorber a la compañía que se desea sanear (fusión por absorción) con lo que los accionistas de la compañía pasarán a serlo, en la proporción que corresponda, de la de nueva creación. Los acreedores, normalmente, se convertirán en socios mayoritarios.

Para más detalles, puede verse este trabajo de Lenz (en alemán). Es un trabajo de seminario pero es que los profes alemanes no publican nada en libre acceso. Y para la utilización de estas estrategias en la reestructuración bancaria, v., los trabajos de Zingales recopilados aquí