Mala sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante sobre cláusulas-suelo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de septiembre de 2012. No necesitamos criticarla en cada uno de sus argumentos porque ya lo hemos hecho en esta entrada. Así que nos limitaremos a reproducir lo que dice con alguna apostilla:

La cláusula controvertida reúne el requisito de la imposición porque: En primer lugar, los límites a la variación del tipo de interés no son elementos esenciales por formar parte del precio sino que son un pacto accesorio que solo se aplicará cuando concurra el supuesto previsto; es decir, puede que no se aplique nunca o puede que se aplique durante determinados períodos.

No es cierto. Las cláusulas de redondeo sí son elementos accesorios, pero la cláusula suelo forma parte de la fijación del tipo de interés. Como hemos dicho, en otra entrada, la cláusula de suelo es una cláusula que determina cuál es el interés aplicable: un interés variable con un mínimo. A la pregunta, ¿qué tipo de interés se aplica a este préstamo? se respondería “Euribor + 1 con un mínimo de un 3,25 %”. O, quizá mejor, “el más alto de los dos siguientes: 3,25 % ó Euribor + 1”.

En segundo lugar, destaca el carácter accesorio de esta cláusula el Banco de España al señalar que «el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas [de acotación de variación de tipos] se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios.»

Este argumento es irrelevante. Que los prestatarios se fijen en la cuantía de la cuota no conduce a considerar que la cláusula que fija el tipo de interés del préstamo no forme parte de los elementos esenciales del contrato.

En tercer lugar, la STS de 4 noviembre 2010, ha declarado la nulidad por abusiva de la llamada cláusula de redondeo al alza del tipo de interés. En la medida en que la cláusula de redondeo también constituye un pacto accesorio, iguales consideraciones son extensibles para calificar como condición general de contratación a la cláusula suelo-techo.

Las cláusulas de redondeo son accesorias como hemos explicado en esta entrada

En cuarto lugar, conforme a la STJUE de 3 de junio de 2010 es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato como es el precio, también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad.

El TJ no ha dicho tal cosa. Ha dicho que no es contrario a la Directiva que el Derecho de un Estado someta a control del contenido los elementos esenciales del contrato. Pero el Tribunal Supremo español, en una sentencia posterior a la que provocó el planteamiento de la cuestión prejudicial ha aclarado que, en Derecho Español no se controlan los elementos esenciales del contrato.

En quinto lugar, no deben confundirse dos manifestaciones de la autonomía privada consistentes, de un lado, en la libertad de contrata y; de otro lado, la libertad en la determinación del contenido y respecto de esta, pese a su libertad de elección, no consta que pudiera modificar el contenido obligacional de la oferta vinculante de la Caja.

Esto es directamente erróneo. Los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido precisamente, porque cabe esperar que hayan sido tenidos en cuenta por el consumidor cuando se decide a aceptar la oferta del empresario en lugar de dirigirse a un competidor de éste para obtener el bien o servicio. Por eso, solo han de someterse a un control de transparencia.

Por último, el hecho de que la novación posterior del contrato de préstamo de 30 agosto 2010 promovida por el actor incluyera la supresión de la cláusula suelo-techo no significa que el actor tuvo igual facultad de negociación cuando celebró el contrato originario de 30 enero 2007 sino que fue en aquel momento cuando se apercibió realmente del carácter perjudicial por falta de reciprocidad de la cláusula suelo al habérsele aplicado de manera efectiva sin beneficiarse del descenso del tipo de interés.

De este último párrafo podría deducirse que, en el caso concreto, tal vez la cláusula no fuera transparente, esto es, no se llamó la atención del prestatario sobre su inclusión en el contrato lo que podría justificar el fallo. En todo caso, recuérdese que la Audiencia revoca la sentencia del Juez de lo Mercantil que, correctamente a nuestro juicio, había considerado la cláusula como parte de los elementos esenciales del contrato.