La Abogado General Kokkot ha publicado sus conclusiones en el caso Aziz en el que se pregunta al Tribunal de Justicia si es compatible con la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores nuestro sistema de ejecución hipotecaria que limita las excepciones oponibles por el ejecutado y que excluye la posibilidad de suspender la ejecución en virtud de un proceso declarativo emprendido con la finalidad de oponerse a la reclamación del banco.
Empieza recordando que “el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional”. Y termina recordando que la protección del consumidor frente a cláusulas abusivas debe hacerse compatible con el legítimo interés del acreedor que dispone de un título ejecutivo en poder ejecutar su crédito rápidamente. Su conclusión es que, para asegurar el efecto útil de la Directiva y el principio de equivalencia
57. Por lo tanto, a efectos del litigio principal lo único decisivo es que el principio de efectividad exige, en todo caso, que el órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento declarativo debe disponer de la posibilidad de suspender (de forma provisional) el procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento ejecutivo cree una situación perjudicial para el consumidor que posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación.
O sea, que el art. 698 LEC, en cuanto impide que el juicio declarativo correspondiente pueda “producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento” ejecutivo, es contrario a la Directiva. El efecto útil de ésta exige que el juez que entiende del proceso declarativo pueda ordenar la suspensión de la ejecución en tanto decide sobre el fondo, esto es, sobre si la cláusula es abusiva. Es decir, que los ejecutados tienen una medida de defensa más y es ésta, cuando reciben la notificación de que se procederá a la ejecución, interponer una demanda en la que soliciten que se declare la nulidad de las cláusulas que considere abusivas. Lo difícil es que la nulidad de una cláusula abusiva genere como consecuencia, la nulidad del contrato de préstamo en su conjunto o que, declarada la nulidad, el crédito del banco garantizado con la hipoteca que se ejecuta se vea afectado en cualquier medida. Quizá, en cuanto a la cobertura por el producto de la ejecución de intereses moratorios abusivos o algo semejante.
Como el Juez tiene que apreciar de oficio, incluso en un procedimiento monitorio y, ¿por qué no? en un procedimiento ejecutivo si las cláusulas son abusivas, parece que esta nueva protección que propone Kokkot no añade nada. No es que el ejecutado pueda alegar el carácter abusivo de las cláusulas predispuestas y, eventualmente, solicitar como medida cautelar la suspensión de la ejecución. Es que el juez de la ejecución debería apreciar de oficio el carácter abusivo.
Pero, repetimos, si el carácter abusivo o no de la cláusula no afecta al derecho de crédito del banco, ¿tiene algún sentido que se pronuncie sobre la validez o nulidad de una determinada condición general del contrato de préstamo?
Además, Kokkot analiza si la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la facultad del banco de resolver el contrato de préstamo) ante el impago de una sola cuota es abusiva o no. Y, – menos mal que es alemana la Sra. Kokkot – aquí dice con razón que
71. No puede evaluarse si una cláusula causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor sin examinar cómo regula el Derecho nacional el caso en que las partes no hayan establecido ninguna estipulación. Sólo en caso de que el consumidor, debido a la cláusula contractual, quede en peor situación que con la aplicación de las normas legales, podrá provocar la cláusula una alteración abusiva de los derechos y deberes contractuales en su detrimento.
Muy bien. Esto es lo que establece el Derecho alemán como criterio para determinar el carácter abusivo de una cláusula: atender al Derecho supletorio y comparar la regulación que resulta del contrato con la que resultaría de aplicar el Derecho supletorio. Ahora, que me expliquen cómo hace tal cosa un Juez respecto del precio o la cosa en un contrato de compraventa porque el Derecho supletorio de la compraventa no determina ni el precio ni la cosa que se deben comprador y vendedor a falta de pacto.
También nos gusta lo siguiente
74. Sólo mediante una apreciación global de todas las circunstancias individuales del contrato, como indica el artículo 4, apartado 1, de la Directiva, puede determinarse si la alteración que produce la cláusula en los derechos y obligaciones contractuales, con respecto a la regulación legal, causa un importante (e injustificado) ? desequilibrio en detrimento del consumidor. En particular, habrá de considerarse que un desequilibrio importante es injustificado cuando los derechos y obligaciones del consumidor se recortan hasta tal punto que quien establece las condiciones del contrato no pueda considerar de buena fe que el consumidor habría dado su consentimiento a tales estipulaciones en el marco de una negociación individual del contrato.
¡Fantástico! Esto que hemos marcado en negrita es lo que se conoce como voluntad hipotética de las partes. Los alemanes lo llaman ergänzende Vertragsauslegung. Es decir, se trata de preguntarnos qué es lo que habrían pactado las partes (dos partes honradas y que actúan de buena fe) respecto de la cuestión para la que no hay una respuesta inmediata en el Derecho supletorio.
Y el análisis que hace de la cláusula de vencimiento anticipado puede también compartirse
77. A este respecto ha de tenerse en cuenta, por una parte, que la obligación de pago de las cuotas es la obligación contractual esencial del prestatario. Por otra parte, al responder a la pregunta de si basta con el impago de tan sólo una cuota para que no quepa esperar razonablemente que la caja de ahorros siga cumpliendo el contrato, debe tenerse en cuenta que con la hipoteca se concedió una garantía a la caja de ahorros y que la mora de una sola cuota puede deberse a un mero error y no necesariamente a dificultades de pago del prestatario. Además, el importe del préstamo garantizado, su duración y su importancia vital para el prestatario han de ponerse en relación con el interés de la prestamista en poder liberarse del contrato tras el impago de una sola cuota del préstamo.
78. El órgano jurisdiccional remitente también tiene que considerar, por último, qué posibilidades deja al consumidor el Derecho nacional, incluido el Derecho procesal nacional, para poner remedio a los efectos de un vencimiento total. A este respecto es de particular interés la posibilidad que brinda al prestatario el artículo 693, apartado 3, de la LEC de evitar los efectos de la resolución o vencimiento total mediante el pago de las cuotas vencidas. Ello debe tenerse en cuenta en la necesaria apreciación global de si mediante la cláusula controvertida se perjudica al consumidor en una medida desproporcionada, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
Y, en fin, en cuanto a los intereses moratorios, lo analiza en términos de si se trata de “una indemnización desproporcionadamente alta” y se remite, por un lado, a las normas legales como la de la Ley de Crédito al Consumo que limita los intereses moratorios a 2 veces y media el interés legal y a la función que la cláusula cumpla en cada Derecho. La cláusula que impone intereses moratorios más elevados puede cumplir la de indemnizar los mayores daños y la de una cláusula penal, esto es, incentivar al deudor a cumplir. En función de cuál sea la función de la cláusula se justifica un menor o mayor nivel de los intereses moratorios.
En cuanto a la cláusula que atribuye valor a la determinación unilateral por el banco del importe de la deuda, la cuestión en España dio lugar incluso a una Sentencia del Tribunal Constitucional. Y si está regulada legalmente, lo que habrá de analizarse es si una norma legal dispositiva o imperativa puede ser anulada por contraria al Derecho europeo porque se considere que el legislador ha puesto en vigor una regulación de las relaciones contractuales “abusiva”. Lo cual, es muy fuerte, naturalmente. Pero de eso nos ocuparemos en otra ocasión.
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