Bork y Sidak sobre el caso Google

Cuando Microsoft fue acusado de abusar de su posición de dominio en el mercado de los sistemas operativos, lo fue porque, para proteger su posición en éste y dado el riesgo de que los navegadores y el sistema operativo utilizado en internet fueran un sustitutivo muy eficaz del suyo, vinculó éste a su propio navegador. La defensa de Microsoft fue, entre otras, que ofrecer un navegador era una evolución natural de su producto y que, en general, ofrecer productos, subproductos, capacidades o características nuevas que encajen bien con el producto originario es la evolución natural de cualquier mercado de producto.

Cuando esos productos, subproductos etc se ofrecen a cambio de un precio, la cuestión que hay que decidir para determinar que ha existido abuso de posición dominante excluyente es si la oferta del nuevo subproducto es predatoria, esto es, se ofrece a un precio inferior al que puede ofrecerlo un competidor eficiente que ofreciera exclusivamente ese producto.

Cuando esos productos no se ofrecen a cambio de un precio explícito, porque el competidor se financia con la publicidad que consigue vender gracias al uso que los consumidores hacen del subproducto o de los ingresos del producto originario, la cuestión se torna intratable. 

Porque si el mercado funciona de acuerdo con criterios de competencia dinámica, la actuación del dominante, incorporando el subproducto, la característica etc protege su posición en el mercado en el que es dominante y reduce las posibilidades de éxito de los que han lanzado subproductos competidores. El dominante – en el producto originario – se convierte en competidor de los entrantes en el mercado de subproductos. Hasta el lanzamiento del subproducto, estaba solo en el mercado ascendente, en el descendente o en uno adyacente.

¿O no? Según consideremos cómo juega la competencia en el mercado del producto originario, podemos entender que éste y el nuevo subproducto, característica etc forman parte del mismo mercado o que forman dos mercados distintos. Las consecuencias, para el análisis tradicional del abuso de la posición de dominio son relevantes. Si ambos productos forman parte del mismo mercado, el dominante estaría “compitiendo por eficiencia” de las propias prestaciones al mejorar su producto para atender a los deseos de los consumidores. Si forman dos mercados distintos, se afirmará que el dominante está utilizando su posición de dominio en uno de los mercados para excluir a los competidores en el otro.

Para sostener tal cosa, los competidores no tienen que dejarse objetar con la doctrina del monopolio único. Pueden alegar que, en realidad, lo que está intentando el dominante es proteger su dominio en el mercado en el que es dominante porque el subproducto es la “cabecera de playa” que permitirá a los competidores acabar con su posición de dominio. En efecto, es así como acaban desapareciendo los monopolios y las posiciones de dominio. Un entrante no se enfrentará directa y abiertamente al dominante. Intentará entrar en algún nicho del mercado para, una vez estabilizada su posición ahí, ampliar el ataque a todas las líneas del dominante.

Pero, como viene demostrando la sucesión de casos desde IBM a Google pasando por Microsoft, el problema no lo puede resolver el Derecho de la Competencia porque las autoridades no saben si la conducta concreta que es objeto de impugnación por los competidores es de un tipo (apoyarse en su posición de dominio para extenderla a otro mercado) o de otro (defensa de su mercado, mejorando su producto añadiéndole capacidades que, hasta el momento, solo ofrecían los entrantes). Como la competencia es dinámica y los contornos de los distintos mercados cambian, las autoridades no pueden determinar si es una conducta en el mercado en el que es dominante el denunciado o en un mercado distinto. Sancionar al dominante en estos casos, amén de servir para poco, puede ser contraproducente en términos de bienestar de los consumidores a quienes, en principio, beneficia que el dominante mejore los términos de su oferta.

A toro pasado, averiguaremos que el entrante se equivocó de playa porque lo que debilitó la posición dominante fue una estrategia puesta en marcha por otro que atacó al dominante de manera que éste no pudiera, simplemente, integrar la innovación en su propia oferta. O no. Si las autoridades de competencia no hacen nada, puede que la posición de dominio se mantenga durante más tiempo del que debiera.

La única forma sensata de actuar en un caso así es examinar si el mercado donde se ha planteado la cuestión funciona de acuerdo con las referencias de la competencia dinámica o schumpeteriana, esto es, donde las reacciones más exitosas de los competidores frente al dominante consisten en innovar; donde las innovaciones son frecuentes (y, por eso, muchas de ellas, fracasadas) y donde la competencia se desarrolla “por el mercado” y no tanto por incrementar la cuota de mercado.  Si el mercado, por el contrario, es un mercado maduro donde la competencia se centra en reducir costes e imitar las estrategias exitosas, los dineros públicos invertidos en el procedimiento antimonopolio estarán mejor gastados.

Todo esto, a cuenta del caso Google si es tal como lo cuentan Bork y Sidak en un reciente trabajo (WHAT DOES THE CHICAGO SCHOOL TEACH ABOUT INTERNET SEARCH AND THE ANTITRUST TREATMENT OF GOOGLE?, octubre 2012) que nos indica claramente de qué lado están, aunque sea por convicción (Google commissioned this report, but the views expressed are solely our own).  Con independencia de su independencia respecto de Google, el trabajo merece ser leído porque explica con claridad cuestiones muy complicadas para los novatos en la materia.

A Google se le acusa, al parecer, de las siguientes cosas.

• La primera, colocar en los resultados de una búsqueda general, también los resultados de una búsqueda especializada (cuando alguien busca viajes, libros, negocios en la localidad…);
• la segunda, no utilizar el mismo algoritmo para las búsquedas generales y las búsquedas especializadas, de forma que los buscadores especializados – distintos del propio Google – no aparecen en los primeros lugares de la lista. Esta última acusación se explica porque Google “ajusta” los resultados que da su algoritmo para colocar en peor posición a los sitios web con contenido original bajo (agregadores de noticias, por ejemplo), lo que Google justifica porque es una forma de acertar respecto a lo que está buscando el usuario ya que presume que no está buscando un lugar intermedio que le remita al lugar donde se encuentra lo que está buscando.
• Además, los competidores alegan que Google no permite el acceso de los buscadores competidores a los libros que ha escaneado (Google Books) y, en general,
• impone restricciones para que las “arañas” (crawlers) de los competidores extraigan información de sus páginas para realizar sus propias búsquedas y
• limita las posibilidades de realizar una campaña publicitaria simultáneamente en sus páginas y en las de los competidores haciendo más costoso para un anunciante una campaña multi-home, esto es, visible en plataformas competidoras porque ha de hacerlas compatibles manualmente si quiere hacerla en Google que, lógicamente, es un “must” dada su cuota de mercado en la publicidad on-line. Por último, se le achaca sus contratos con los fabricantes de teléfonos móviles y tabletas que tienen Android como sistema operativo para que el buscador de Google sea el buscador por defecto .

Los competidores de Google no son tanto ni solo los otros buscadores - Bing o Yahoo! - como Facebook y Twitter, donde el buscador de Google “no entra” y, sin embargo, se utilizan, cada vez más, para encontrar información, lo que puede indicar que las redes sociales son la “playa” adecuada para atacar la posición de Google y explica el interés de ésta por desarrollar su propia red social. Y las acusaciones en relación con Android son una buena prueba de que todo lo que hace Google lo hace para salvaguardar su negocio central – las búsquedas – incluyendo regalar el sistema operativo con el que funcionan más de la mitad de los teléfonos inteligentes y las tabletas del planeta.

PD. Resulta curioso que los autores señalen que si la autoridad de competencia obligara a Google a hacer lo que quieren sus competidores (utilizar el mismo algoritmo para las búsquedas generales y las especializadas) it would almost certainly be the case that Google would need to disclose its (patented) algorithm publicly. Esto es lo que pasa con las patentes de software. ¿no se supone que una gran ventaja para la innovación derivada del sistema de patentes es que el inventor ha de hacer pública su invención y los demás pueden utilizar esa información para desarrollar sus propias innovaciones – respetando el plazo o el contenido de la patente –?
Actualización: tiene interés este trabajo Malavolti-Grimal, Estelle and Marty, Frédéric M., La Gratuité Peut-Elle Avoir Des Effets Anticoncurrentiels ? Une Perspective D’Économie Industrielle Sur Le Cas Google (Exclusionary Pricing in a Two-Sided Platform: Some Insights from the Industrial Organization Theory in the Google Case) (January 31, 2013). Document de Travail OFCE, 2013-01, January 2013. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2213707 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2213707