Daños puramente económicos

Todos los Derechos limitan, de una forma u otra, los daños que ha de indemnizar una persona que, por acción u o misión, los causa. Si fuéramos responsables de todas las consecuencias de nuestras acciones u omisiones, –si aplicáramos sin límites el principio neminem laedere se reduciría mucho la libertad de actuación de las personas. Una de las formas más importantes de limitar el perímetro de los daños indemnizables es la doctrina de los daños puramente económicos.

Bajo este concepto se agrupan aquellas consecuencias desfavorables en la esfera de un sujeto provocadas por la conducta de un tercero que, de acuerdo con el art. 1902 CC, no son indemnizables.

En cada ordenamiento, la separación entre los daños indemnizables y los que no lo son se realiza de forma distinta acudiendo a categorías conceptuales distintas. Por ejemplo, en Alemania se dice que unos daños no son indemnizables porque no caen bajo el fin de protección de la norma que ordena la indemnización; porque no se ha infringido un derecho absoluto de la otra persona ni se ha actuado dolosamente (intención de dañar). Si a una persona le cae un tiesto y le provoca un descalabro cuando iba a entregar una mercancía a un tercero que podría haberla vendido con ganancia al día siguiente, este tercero no podrá reclamar indemnización por dicho lucro cesante al responsable de la caída del tiesto. Si un competidor pierde ventas porque un nuevo entrante en el mercado ofrece un producto sustitutivo del suyo a mejor precio, los daños que sufre el competidor son daños “justos” en el sentido de la doctrina italiana y, obviamente, no son indemnizables. En Austria, se dice que ese tipo de daños no son “antijurídicos”, de manera que el dañante no viene obligado a indemnizar. En Inglaterra, un tort exige la infracción de un duty, pero tienen el duty of care para limitar los daños indemnizables. No hay un duty of care para proteger daños puramente patrimoniales.

En España, con una cláusula general para delimitar el supuesto de hecho de la responsabilidad extracontractual, la exclusión de determinados daños de la obligación de indemnizar se realiza a través de la imputación objetiva. Se dice que el daño no es imputable objetivamente a la conducta del deudor siendo los principales criterios de imputación objetiva el dolo, la culpa, la realización de actividades peligrosas etc).

O sea, que la noción de “daño puramente económico” es un cajón de sastre que se usa en el common law para agrupar los daños que, de acuerdo con las reglas sobre responsabilidad extracontractual, no son indemnizables.

La exclusión de la indemnización de determinados daños (GOMEZ-POMAR/RUIZ, 2002) se ha justificado, en términos económicos, en el hecho de que se trata de pérdidas privadas (el competidor que sufre la entrada de un nuevo rival en el mercado ve mermadas sus ventas) pero no sociales (los consumidores están mejor porque el entrante ofrece el producto a un precio más bajo y el entrante está mejor porque obtiene nuevos ingresos y la suma de ambos supera a las pérdidas del incumbente) y, de forma semejante, se dice que el “dañado” es el que puede asegurarse frente al daño a menor coste.

En otros casos, la justificación económica se funda en incentivar a la contratación. El que puede sufrir los daños puramente económicos, puede contratar su indemnización con el dañante o con la víctima (en nuestro ejemplo del tiesto, hacer responder a la víctima del lucro cesante y que la víctima reclame, como un daño patrimonial, al causante del daño) o adoptar las medidas de precaución a mucho menor coste que el dañante. En este sentido, permitir al asegurador subrogarse en las acciones de la víctima a la que ha indemnizado frente al causante del daño (art. 43 LCS) es eficiente en cuanto internaliza el daño (el dañante tendrá los incentivos adecuados para tener cuidado y para no excederse en el nivel de actividad) pero la víctima no corre el riesgo de la insolvencia del dañante (que asume el asegurador). Otro criterio para excluir la “indemnizabilidad” es el de “reparto de los daños” entre la generalidad de la población porque su “concentración” en un individuo sea ineficiente bien materialmente (pequeños o despreciables daños sufridos por miles o millones de sujetos como la interrupción momentánea de una emisión de televisión de pago), bien desde el punto de vista de su recolección (millones de procedimientos de escasísima cuantía).

Faust (AcP 210(2010), p 558) reformula la misma idea diciendo que solo son indemnizables los daños producidos por un comportamiento socialmente indeseable (antijurídico, injusto, que causa daños imputables objetivamente al actuante…). En sentido contrario, la amenaza de incurrir en una responsabilidad que puede ser ruinosa no debe provocar que la gente deje de desarrollar comportamientos individual y socialmente deseables en la medida individual y socialmente deseable.

Y los casos de responsabilidad del asesor o experto (el notario que, culposamente, elabora un testamento nulo, de modo que el heredero se queda sin herencia que pasa al que resultara serlo ab intestato) pueden “organizarse” en torno a la idea de reproducir la regulación contractual que, de tal daño, se habrían dado las partes. En el caso del notario, las partes del “contrato” son el notario y el testador. Y el tercero perjudicado, el heredero testamentario que se queda sin nada en caso de que el testamento sea nulo (porque heredan los herederos ab intestato). Imponer responsabilidad al notario frente al tercero no puede justificarse desde la voluntad de las partes del “contrato” (el notario y el testador). Sin embargo, me dicen que hay una sentencia del Supremo que afirmó la responsabilidad del notario en un caso semejante.

El caso alemán más famoso es el del vendedor de un inmueble que encarga un dictamen a un arquitecto sobre el estado del edificio para venderlo. Engaña al arquitecto y le oculta defectos del edificio que el arquitecto no ve y no incluye en su informe. A continuación, el vendedor vende el inmueble incluyendo una exclusión de responsabilidad frente al comprador que “sustituye” por el informe del arquitecto. Tras la ejecución del contrato, el comprador demanda al arquitecto. El TS alemán dio la razón al comprador y toda la doctrina critica la sentencia sobre la base de que, aunque el comprador hubiera puesto su confianza en la corrección del informe, el dolo del vendedor excluye cualquier culpa del arquitecto. Además, naturalmente, de que el comprador tenía acción contra el vendedor a pesar de la cláusula contractual pactada (no se puede excluir la responsabilidad por dolo). Ahora, no se cumplen los requisitos del parágrafo 311.2 del BGB. porque el arquitecto no ha suscitado en el comprador una confianza de especial intensidad de la que pueda deducirse que el comprador dio al arquitecto la posibilidad de injerirse en sus derechos, bienes jurídicos o intereses. El arquitecto se obligó frente al vendedor a emitir un informe correcto de acuerdo con las circunstancias, pero no puede imputársele haber generado confianza en terceros distintos del comprador en relación con el informe porque el arquitecto no tiene por qué contar con que dicho informe será presentado por el vendedor como un elemento fundamental para mover la voluntad del comprador a celebrar el contrato de compraventa. Si, por el contrario, el arquitecto no podía ignorar que el destino del informe era servir de elemento fundamental para formar la voluntad del comprador, la respuesta podría ser distinta.