Más sobre la responsabilidad de las agencias de rating

Dice el Financial Times que las agencias de rating no han sido condenadas muy a menudo a pesar de su papel en la crisis financiera porque – en los EE.UU – han logrado defenderse alegando que no incurren en responsabilidad frente a los que compran bonos o valores calificados por una de estas agencias ya que su rating es semejante a una opinión de un crítico de cine respecto de una película o de un gastrónomo respecto de un restaurante. Además, – se añade – los rating emitidos por estas entidades van acompañados de las correspondientes exenciones de responsabilidad (disclaimer) típicamente incluidas en los informes que emiten abogados, bancos de inversión y asesores en general.

A un modesto jurista del civil law, le cuesta creer que un disclaimer pueda impedir el ejercicio de acciones extracontractuales como las de los inversores que adquieren bonos calificados por una de estas agencias si se demuestra, a posteriori, que la calificación fue negligente. Creo que la respuesta contraria – la afirmación de la responsabilidad – es la que se deduce de la aplicación de la dogmática del art. 1902 CC y de la responsabilidad extracontractual en general. Porque protestatio facta contraria, non valet. S&P y las demás, “se ganan la vida” emitiendo esas calificaciones y saben que sus calificaciones son utilizadas generalizadamente para tomar decisiones de inversión. Es más, en el caso australiano, la calificación era condición sine qua non de la decisión de inversión. Por tanto, no pueden eximirse de responsabilidad si se demuestra que hicieron mal su trabajo.

El disclaimer tiene valor en el marco de la relación contractual entre S&P y ABN Amro. En el caso australiano, nos parece evidente que ABN no podrá repetir contra S&P por las cantidades a las que ha sido condenado. S&P pudo haber incluido un disclaimer semejante en su calificación, pero lo que no puede es pretender que ha hecho una calificación cuidadosa y eximirse de responsabilidad (no para el caso de que las cosas salgan mal porque el cielo caiga sobre nuestras cabezas, sino) si su calificación no fue cuidadosa. Esa es una alegación inaceptable (turpitudinem suam allegans).

El problema es el de la prescripción (1 año desde que se pudo presentar la demanda en el caso de España y una media de 3 años en el resto de Europa).

Aprovecho para decir que el comentarista anónimo a la anterior entrada sobre este tema tiene razón en que, en la medida en que las “notes” que se emitían eran derivados y no CDS en sí mismas, no producían ninguna reasignación del riesgo de impago de los créditos que servían de subyacentes y, por tanto, eran puramente especulativas. De ahí que las leyes australianas prohibieran a los Ayuntamientos invertir en ese tipo de activos.