Canción del viernes en sábado: OMC “How Bizarre”

OMC - How Bizarre por hushhush112

Gestión discrecional de carteras: prevalece el perfil de riesgo del cliente sobre la autorización expresa para adquirir determinados valores y una coda sobre las preferentes

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 El núcleo de la argumentación del Tribunal Supremo se encuentra en la contradicción entre el perfil de riesgo del cliente (“muy bajo”) y las inversiones realizadas a propuesta del banco. Esta contradicción se traduce en la imputación al banco del incumplimiento de sus obligaciones como comisionista – debió elegir productos de riesgo bajo –, incumplimiento que no se compensa por el hecho de que el cliente fuera empresario, le acompañara un asesor contable o el banco le informara con carácter previo a la adquisición de los valores y el cliente no rechazara la adquisición.

Los demandantes optaron por un perfil de riesgo “muy bajo”, que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de “cualesquiera contratos u operaciones…”), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta.

Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Más bazofia al BOE. La Ley de Emprendedores (y II)

Al estudiar la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades, hemos explicado que Alemania sufría una desventaja competitiva porque eran necesarios 25.000 euros de capital para constituir una SL. Frente a lo cual, la Limited británica no requiere capital mínimo y, por tanto, resulta mucho más atractiva para empresarios individuales.

En España, el capital mínimo no es un problema porque solo se requieren 3000 euros para constituir una sociedad limitada, capital que puede aportarse en especie y que no requiere de que un experto independiente confirme que lo aportado “vale” 3000 euros, de manera que, bajo su responsabilidad, los socios fundadores de una limitada pueden aportar dos ordenadores o algo de mobiliario y constituir lícitamente la sociedad limitada. Los estudios empíricos indican que la norma alemana si era una barrera de entrada pero que la española, no.

La conclusión parece evidente: no hay ninguna razón para modificar nuestro Derecho de sociedades en este punto. Si acaso, bastaría con eliminar la obligación de desembolso de la totalidad del capital en el momento de la constitución, tal como sucede – en un 75 % – para la sociedad anónima. Permitamos, simplemente, que el capital pueda desembolsarse en el plazo de un año o año y medio. O hagamos algo mejor, no liguemos a la constitución de la sociedad la necesidad de contar con todos los requisitos administrativos para el inicio de la actividad. La eliminación de barreras de entrada a las actividades económicas puede hacerse otorgando a los nuevos entrantes un plazo de 18 meses de “vacaciones regulatorias y fiscales”, esto es, permitiendo a los emprendedores decidir si continúan en el mercado o lo abandonan sin tener que realizar los gastos y los esfuerzos que supone cumplir con toda la normativa administrativa, laboral y fiscal en sus primeros tiempos de andadura. Si las cosas salen bien, el emprendedor deberá regularizar su situación al cabo de un año o año y medio. Si las cosas van mal, el emprendedor fracasado solo tendrá que apagar el ordenador y encender la tele (véanse el art. 36 y ss LSC para la sociedad en formación)

El Anteproyecto de Ley de Apoyo a los emprendedores y su internalización, del que nos hemos ocupado ya en esta entrada, contiene sin embargo, una nueva regulación de la que llama “Sociedad limitada de formación sucesiva” (art. 12).

Más bazofia al BOE: la ley de emprendedores (I)

En los años de Zapatero, nos habíamos burlado de la ínfima calidad técnica de las Leyes del gobierno socialista, señeramente representada por la Ley de Economía Sostenible. El Gobierno del PP está a punto de alcanzar al de Zapatero en su afición por escribir tonterías con el boli de escribir en el BOE. Me refiero a la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, cuyo texto articulado, gracias a twitter que no al Gobierno, me ha sido facilitado. No me referiré a las normas fiscales ni de fomento de la actividad empresarial. Me concentraré en sus capítulos II y III referidos respectivamente al emprendedor de responsabilidad limitada y a la sociedad limitada de formación sucesiva (el texto se reproduce al final de esta entrada)

El Anteproyecto comienza con algunas declaraciones ridículas (arts. 1 a 6). El artículo 1º sobra porque no contiene ningún mandato sino una aspiración de política legislativa que debe formar parte de la Exposición de Motivos. Los artículos 2º y 3º son “falsos” en el sentido de que ni contienen una norma sobre el ámbito de aplicación de la norma (¿qué estupidez es esa de que la ley se aplica a las “actividades de fomento de la internacionalización”? los emprendedores se internacionalizan pero no realizan actividades de fomento de la internacionalización, eso es una actividad administrativa) – art. 2º – ni el concepto de emprendedor tiene valor alguno legalmente (¿cómo se diferencia un emprendedor de un empresario? ¿qué es eso de que una persona “independientemente de su condición de persona física o jurídica” puede ser emprendedor? ¿es que los trabajadores por cuenta ajena no desarrollan una “actividad económica productiva”?).

Derechos fundamentales, libertades de circulación, derecho de propiedad y Derecho de la competencia

Alcazaba, Antequera

Los derechos fundamentales tienen también una importancia capital en cuanto forman parte del canon o parámetro de control de la legalidad de los órganos comunitarios y, en primer lugar, de la misma producción normativa. Asimismo, las normas comunitarias han de interpretarse de conformidad con los derechos fundamentales. De esta forma, el derecho de propiedad en el plano comunitario tiene por objeto, entre otros fines, determinar la validez del Derecho derivado. La producción normativa del legislador comunitario ha de orientarse, en fin, hacia la mejor protección del derecho de propiedad”

D. Kröger “La propiedad privada como derecho fundamental de la Unión Europea”.

La diferencia entre libertades de circulación (de capitales, de trabajadores, de establecimiento y de prestación de servicios) y derechos fundamentales se encuentra en su estructura dogmática.

Los derechos fundamentales son derechos individuales frente a los poderes públicos – en el caso, los poderes públicos europeos y, por tanto, incluyendo a la Comisión, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Europeo y el Consejo – a los que se aplica la dogmática de los derechos fundamentales construida en torno a las declaraciones constitucionales de los Estados miembro. Es decir, son, a la vez, mandatos a los poderes públicos de no interferir en la esfera de los particulares protegida por el derecho fundamental y mandatos de protección, también dirigidos a los poderes públicos para que los protejan frente a las injerencias de otros particulares). Son mandatos de maximización (Alexy) y se aplican, no mediante un silogismo, sino mediante la ponderación. En cuanto reconocidos en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, se dirigen a los poderes públicos de la Unión.

Las libertades de circulación, por el contrario son ladrillos en la construcción del mercado. Un mercado – entendido como el “lugar” donde se cruzan la oferta y la demanda de un producto o servicio – no puede existir si los oferentes de los bienes y servicios no tienen libertad de acceso. Las libertades de circulación evitan, pues, que los Estados erijan barreras a los ciudadanos europeos para acceder al – incompleto – mercado europeo. Es difícil distinguirlos prácticamente de los derechos fundamentales porque (i) tienen la misma estructura de mandatos de maximización y se aplican, pues, mediante la ponderación (con los intereses legítimos de los Estados en limitar el acceso a sus consumidores en aras de la protección de su salud o de otros intereses económicos) y porque, (ii) también son mandatos dirigidos, no a los particulares, sino a los poderes públicos. Pero sobre todo, porque, de modo reflejo, generan posiciones jurídicamente protegidas a favor de los ciudadanos frente a la injerencia estatal o comunitaria en su libertad de actuación en el mercado. Si un ciudadano portugués tiene derecho a vender su mercancía en Francia es porque, por un lado, tiene derecho a la libertad contractual y a la libertad de empresa – derechos fundamentales – y, por otro, porque tiene derecho a acceder al mercado francés – libertad de circulación de mercancías. Y, del mismo modo, las libertades de circulación actúan como mandatos de protección – de la libertad de acceso – obligando a la Unión y a los Estados a hacer efectivas las libertades desmantelando las barreras injustificadas o protegiendo a los ciudadanos frente a las conductas de otros particulares susceptibles de dificultar o impedir el acceso al mercado. Piénsese en las normas que prohíben el abuso de posición dominante o la famosa sentencia del Tribunal de Justicia sobre los camioneros franceses que destrozaban la fruta española que atravesaba Francia.

La idea de Constitución Económica es errónea si se pretende como un modelo económico recogido en la Constitución – en la española o en el TFUE – más allá de la idea importante de que las economías europeas son economías de mercado donde todos los ciudadanos tienen libre acceso a las actividades económicas en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad también a través de la realización de actividades económicas (derecho a ganarse la vida como a uno le dé la gana), derecho que está protegido frente a la injerencia estatal – o de las instituciones europeas – por los derechos fundamentales. Es decir, que el Estado no puede limitar la libertad económica más allá de lo que sea adecuado, necesario y proporcional en sentido estricto para proteger otros derechos o valores fundamentales recogidos igualmente en la Constitución y en los Tratados (desde la protección del medio ambiente hasta la de la infancia pasando por los derechos a la intimidad o a la libertad de expresión).

En relación con el derecho de propiedad, la especialidad deriva del hecho de que el art. 345 TFUE recoge solemnemente la no interferencia de la Unión con el régimen de propiedad de los Estados miembro (“Los Tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros”). Reconocido ahora el derecho de propiedad – art. 17 de la Carta – y reconocido en toda Europa el derecho de propiedad como un derecho fundamental (aunque en España no tenga acceso al recurso de amparo, no debería profundizarse en la “degradación” del derecho de propiedad), la regla del art. 345 TFUE no es un obstáculo a la integración europea, puesto que no hay diferencias sustanciales – como sí las hay en materia de propiedad intelectual y, por eso, la labor de armonización ha sido mucho más intensa en este ámbito – en cuanto a la concepción de la propiedad privada entre los distintos derechos nacionales. Lo que la norma pretendía salvaguardar era, en realidad, la propiedad pública de empresas o incluso de sectores enteros de la Economía evitando que el Derecho europeo pudiera obligar a la privatización. De ahí que este precepto haya debido ser cohonestado – difícilmente a veces – con las normas de Derecho de la Competencia y con las normas dictadas en Europa para facilitar la construcción del mercado único. La propiedad pública distorsiona, a menudo, la competencia porque las empresas públicas han sido tradicionalmente monopolísticas y, cuando actúan en competencia, a menudo, reciben un tratamiento privilegiado en forma de ayudas públicas o acceso privilegiado a fondos y contratos estatales.

El reconocimiento del derecho de propiedad y de la libertad de empresa (arts. 17 y 16 CDFUE) obliga, a nuestro juicio, a una revisión completa del Derecho de la Competencia. No tanto desde la perspectiva del respeto a los derechos “procesales” (derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva) como de respeto a los derechos sustantivos. Aunque tenemos dudas que el Derecho europeo de la Competencia sea compatible con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas, lo que nunca ha hecho expresamente el Tribunal de Justicia cuando ha aplicado los artículos 101 y 102 TFUE (prohibición de cárteles y prohibición de abuso de posición dominante) es ponderar dichos preceptos con los derechos fundamentales excediéndose sistemáticamente a favor de garantizar el carácter disuasorio de las sanciones por conductas anticompetitivas.

Y es evidente que cuando se califica un contrato de distribución como prohibido por restrictivo de la competencia, un poder público – la Comisión Europea o el Tribunal de Justicia – está restringiendo un derecho fundamental – el derecho a la libertad de empresa – en aras de la salvaguardia de otro interés fundamental – el mantenimiento de la libre competencia –. Pues bien, nos parece evidente que, siendo ambos “mandatos de maximización” (lógrense los objetivos en la mayor amplitud compatible con la protección de los valores recogidos en el principio o derecho “competidor”) el Tribunal de Justicia ha de ponderar expresamente el “sacrificio” de la libertad de empresa cuando califica una cláusula contractual como restricción de la competencia y, sobre todo, cuando la califica como restricción por el objeto.

Por ejemplo, en el caso Fabre, el Tribunal ha sostenido que los empresarios no tienen derecho a prohibir a sus distribuidores revender sus productos por internet. Nos parece evidente que tal prohibición constituye una restricción significativa de la libertad de empresa de las empresas fabricantes en cuanto a elegir el modo en el que quieren distribuir sus productos. Y que la elección del canal de distribución es parte del contenido esencial de la libertad de empresa. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe justificar si el sacrificio de la libertad de empresa que su prohibición ha supuesto es adecuado, necesario y proporcional en sentido estricto para salvaguardar el interés comunitario en el mantenimiento de la competencia. Si, como creemos, un empresario que no tiene posición de dominio, no puede afectar a la competencia en el mercado porque restrinja los canales de distribución de sus propios productos, nos parece igualmente evidente que la doctrina sentada en el caso Fabre infringe el derecho a la libertad de empresa.

El razonamiento puede y debe reproducirse respecto de todas las restricciones por el objeto que ha ido inventándose el Tribunal de Justicia. Desde la fijación del precio de reventa hasta los intercambios de información o los descuentos de fidelidad. Solo los cárteles y los abusos que constituyen una naked exclusion de los competidores están al abrigo de cualquier duda respecto de su conformidad con los derechos fundamentales. Para todo lo demás, ponderación.

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Diferencia entre CDS y seguros

Un CDS (credit default swap) y un seguro de crédito son semejantes en cuanto que son instrumentos de cobertura del riesgo de insolvencia de un deudor. Si mi deudor no me paga, la compañía aseguradora lo hará, en el caso de que hubiera contratado un seguro de crédito, y la contraparte en el caso de que hubiera contratado un CDS. Pero el CDS tiene un componente especulativo que no tiene el seguro. Es una apuesta. La ley de contrato de seguro prohíbe asegurar los bienes de terceros sin su consentimiento (v., arts. 25 y 83 LCS) porque, para evitar el riesgo moral, se exige que el asegurado tenga un “interés” en el seguro, esto es, tenga interés en que el siniestro no se produzca (que la persona cuya vida asegurada no muera, que la casa no se incendie, que el coche no se estrelle). Los CDS no exigen interés alguno en el que los compra y los vende en que el deudor no deje de pagar mientras que el vendedor que contrata un seguro de crédito tiene interés en que el que le ha comprado la mercancía le pague.

Esta diferencia tiene consecuencias brutales. Por un lado, elimina cualquier límite al volumen de seguros de crédito que pueden intercambiarse en el mercado. Por otro, tiene efectos sistémicos muy importantes en cuanto que hace creer al que ha comprado el CDS que está a salvo de la insolvencia de ese deudor sin tener en cuenta que, a diferencia de las compañías de seguro que tienen que tener reservas suficientes para hacer frente a los siniestros que han asegurado, no hay ninguna garantía de que el que le vendió el CDS pueda hacer frente al pago del crédito si, finalmente, se produce la insolvencia del deudor. En fin, los CDS pueden hacer más probable la insolvencia del deudor.

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Los CDS tienen efectos sistémicos parecidos a la titulización: “rather than being an instrument providing insurance against borrower default, CDS trading can increase the likelihood of borrower default”

Los riesgos de las innovaciones financieras

Los bancos están para lo que están. Paul Volcker

Por qué los agricultores prevalecieron sobre los cazadores-recolectores

So here’s the logic of my explanation. Rampant warfare, resulting from climate change, leads to intense selection for larger society size. In order to make this transition, a number of seemingly disparate, but actually synergistic cultural traits need to coevolve. One bundle of cultural traits, which is needed, is what makes agriculture possible – not only knowledge of how to cultivate plants and herd livestock, but also new social norms such as property rights. Another set of cultural traits, which actually had to appear first, was what glued together large groups. This is why monuments, used for ritualistic purposes by large groups of people, according to this theory, can (in fact are expected) to appear before the transition to agriculture.

Fuente

Una entrada anterior, recensionando un artículo que señalaba la proliferación de los conflictos bélicos entre grupos.

La doctrina del daño puramente económico en dos párrafos

William Bishop argued that the rule denies liability for pure economic loss because in many cases there is not a social cost. In the case of a physical loss such as lost lives or damaged property, the social cost is apparent, but in economic loss cases there is often a transfer payment—that is, a private cost to one is an equal private benefit to another. By imposing liability, the law may over-deter an activity that is otherwise efficiently deterred for the purpose of mitigating social cost. This theory is important and has an appealing elegance. A typical fact-pattern illustrating the concept is seen in 532 Madison Avenue Gourmet Foods, Inc. v. Finlandia Center, Inc.

A building collapse closed a Manhattan street. The plaintiff delicatessen did not incur a physical loss but did suffer lost profit. It sued the negligent parties who caused the building collapse, but the court held that they did not owe a duty to the plaintiff under the doctrine of pure economic loss. The economic harm was not a social cost. Since there is a deli in virtually every city block in Manhattan, the plaintiff’s lost profit was offset by gains of other stores. Bishop’s theory works well to explain the denial of recovery… Ultimately, Bishop’s theory depends on the hypothesis that “financial losses are only poorly correlated with social cost,” thus justifying a blanket rule of no duty.

Rhee, Robert J., The Tort Foundation of Duty of Care and Business Judgment (2013). Notre Dame Law Review, Vol. 88, 2013, p. 1139+; U of Maryland Legal Studies Research Paper No. 2013-27. Available at SSRN:

Fernando Gómez Pomar, La noción de daño puramente económico: Una visión crítica desde el análisis económico del derecho

Y esta introducción a un número monográfico de la IRL&E

Y una entrada anterior sobre el tema

Junta universal: la unanimidad debe comprender el orden del día

Por María Luisa Delgado

En el BOE de hoy se publica la Resolución de 24 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid a la inscripción de un acta notarial de junta, en la que, entre otros acuerdos, figura el nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad.

El expediente trata de dilucidar si es inscribible en el Registro Mercantil un acuerdo adoptado en junta general de una sociedad limitada, debidamente convocada y con asistencia de la totalidad del capital social, relativo al nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad, dándose la circunstancia de que dicho asunto no figuraba en el orden del día de la convocatoria y que una de las socias minoritarias asistentes a la junta votó en contra del acuerdo.

Para el registrador ello no es posible pues dicho acuerdo no constaba en el orden del día de la junta, mientras que el recurrente sostiene su viabilidad dado que se produjo con asistencia de la totalidad del capital social, pudiendo ser considerada la junta como universal.

Como sabemos, las juntas generales de las sociedades de capital, por la forma en que las mismas han sido convocadas, pueden ser de dos clases: o bien juntas universales, en las que ante la asistencia de todo el capital social, la aceptación unánime de todos los asistentes a la celebración de la junta y al orden del día de la misma, no necesitan ser convocadas (artículo 178 de la LSC), o juntas generales debidamente convocadas por el órgano de administración, que no requieren de la asistencia de todo el capital social, convocatoria que deberá tener lugar bien en la forma determinada en la Ley de Sociedades de Capital, bien en la forma estatutariamente establecida (artículo 173.2 de la LSC). En este segundo caso la junta sólo puede tratar, con alguna excepción legal, los asuntos comprendidos en el orden del día, mientras que en el primer caso la junta puede tratar sobre cualquier asunto siempre que ello sea unánimemente aceptado por todos los socios asistentes a la junta que representan el 100% del capital social, aunque después en la celebración de la junta alguno de los socios vote en contra de todos o de algunos de los acuerdos.

La DGRN señala que la junta universal es contemplada por nuestro legislador como una excepción a la regla general de que toda junta general de sociedad de capital debe ser debidamente convocada. Dado este carácter excepcional que presenta la junta universal, para que pueda considerarse como tal deben cumplirse de forma estricta una serie de requisitos, que si no se cumplen impedirán o la celebración de la junta o la adopción de acuerdos válidos en la misma. Faltando alguno de esos requisitos (presencia de todo el capital social, aceptación unánime de la celebración y aceptación igualmente unánime del orden del día) la junta no podrá considerarse como universal y, por tanto, o bien no podrá adoptar acuerdo alguno si no ha sido debidamente convocada, o bien deberá limitarse a adoptar acuerdos sobre los puntos del orden del día señalados en la convocatoria. El orden del día se considera esencial, pues en base a él el socio tomará la decisión de su asistencia o no a la junta, pudiendo además informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, amén de garantizarse que no se podrá adoptar por sorpresa ningún acuerdo fuera del orden del día establecido. Tan fundamental es este orden del día y su aceptación unánime que no puede tener dicha consideración de universal la junta a la que asista el total capital social, si no consta de forma expresa la aceptación unánime del orden del día (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y Resolución de 17 de abril de 1999). Por tanto, la DGRN considera que no es suficiente para que una junta sea universal con la asistencia de todos los socios sino que lo específico de una junta universal no es la asistencia de la totalidad del capital social, sino la aceptación unánime del orden del día de la misma, por lo que se desestima el recurso interpuesto y se confirma la calificación registral.

Introducción al Derecho de contratos: Kronman, seguridad en la posesión y seguridad transaccional

“Covenants without the sword are but words” (Hobbes)

“how effectively agreements are enforced is the single most important determinant of economic performance” (Douglass North)

The possibility of coordination through voluntary cooperation rests on the elementary…proposition that both parties to an economic transaction benefit from it, provided the transaction is bilaterally voluntary and informed. (Milton Friedman)

(El Derecho de Contratos) “facilitate exchanges that are not simultaneous by preventing either party from taking advantage from the vulnerabilities to which sequential performance may give rise” R. Posner en Wisconsin Knife v. National Metal Crafters

…Even if the goal of contract law is to promote efficiency rather than to enforce promises as such [...] enforcing the parties' agreement insofar as it can be ascertained may be a more efficient method of attaining this goal than rejecting the agreement when it appears to be inefficient. R. Posner 

 

En el estado de naturaleza, ninguna posesión es segura (Hobbes). Kronman distingue entre seguridad posesoria y seguridad transaccional. En un estado natural – donde no hay un Leviatán que proteja nuestros bienes (incluida nuestra vida e integridad física) frente a los ataques de otros, puede haber seguridad posesoria si los sujetos pueden tomar medidas individuales para proteger sus bienes del ataque de otros. Si los grupos o individuos que conviven en un territorio tienen una fuerza física semejante, los bienes respectivos están protegidos frente al ataque del enemigo por la posibilidad de contraatacar, posibilidad que evitará, en primer lugar, el ataque del vecino.

Canción del viernes en lunes: lo último de The National

Responsabilidad de los liquidadores

SAP Pontevedra 14 de febrero de 2013

La LSC, siguiendo el precedente del art. 342 del Código de Comercio , establece en su art. 397 un principio general de responsabilidad de los liquidadores por dolo o culpa en el desempeño de su cargo, ejercitable tras la cancelación de la sociedad, esto es, tras el fin de las operaciones de liquidación (norma aplicable con carácter general a todas las sociedades de capital, tras la reforma operada por la Ley 25/11 , con vigencia desde el 2.10.2011). Ello, claro está, no significa, -como parece dar a entender la sentencia-, que la única acción de responsabilidad frente a los liquidadores quede condicionada al efectivo desempeño de su cargo y a la finalización de la liquidación… la Ley … no establece un sistema de responsabilidad específico para los liquidadores de la sociedad, remitiéndose … a lo dispuesto para los administradores… En definitiva, la responsabilidad exigible a los liquidadores no viene necesariamente condicionada a la finalización de las operaciones de liquidación… sino que puede demandarse con sujeción a las reglas generales, cuando su conducta cause un daño o perjuicio, directo o indirecto, a la sociedad, a los acreedores, a los socios o a terceros con interés legítimo. Otra cosa es, como apuntamos en nuestra sentencia de 18.6.2009 , que el ejercicio de la acción social de responsabilidad presente matices, en el sentido de que la responsabilidad del liquidador no se establezca directamente frente a la sociedad, sino frente a socios y terceros, o que las pautas para la exigencia de responsabilidad deban ajustarse al marco legal específico de la liquidación societaria, pero, en todo caso, no se ven razones para que esta responsabilidad no pueda ser ejercitada, como sucede en el presente supuesto, por un socio por los actos u omisiones cometidas por el liquidador en el ejercicio de sus funciones y que, en relación causal, puedan ser lesivas a sus derechos

"Desobedecer la orden de la junta de socios que la nombró de mantener abierto el Taller Mon Auto y buscar su venta como negocio o empresa en funcionamiento como principal activo de la sociedad".  En efecto, la función del liquidador no es, a diferencia de lo que sucede con los administradores sociales, la consecución del fin social o de la actividad que constituye el objeto de la empresa, sino, precisamente, proceder a la extinción gradual de la sociedad siguiendo un conjunto de actuaciones que comprenden la realización de un inventario y balance iniciales, conclusión de operaciones pendientes, reparto del patrimonio social, recuperando los socios su inversión, y cierre y extinción de la sociedad. Corresponde al liquidador velar por la integridad del patrimonio social (apartado a) del art. 116), pero no mantener la rentabilidad de la empresa con miras a asegurar su continuidad. Así, la disciplina de la liquidación societaria resulta esencialmente imperativa y las funciones del liquidador, a diferencia de lo que sucede con los administradores, se dirigen tanto a defender los intereses de los socios como de los terceros, acreedores sociales (cfr. STS 15.7.2003 , entre otras). Por tanto, desde esta consideración inicial, afirmar que la liquidadora no se ajustó a instrucciones imperativas de la junta sobre la forma de llevar a cabo su actuación o a que no persiguió el interés social, continuando con la explotación del negocio de taller de reparación de vehículos, resulta irrelevante para el ejercicio de acciones de responsabilidad. Sostener que éste presentaba una evolución positiva supone desconocer las funciones y los fines de la liquidación societaria. Esta " principal fechoría ", como la defina la apelante, resulta ser ajena a las funciones de liquidación. El cierre del taller el día 30.12.2010, en línea de principio, no sólo no constituye por sí mismo un hecho perjudicial, sino completamente lógico en el marco de la liquidación de la empresa. Otro tanto cabe apreciar de la afirmación consistente en que la liquidadora resolvió los contratos con " asesores jurídicos, fiscales y contables de la empresa, sin que se conozca su sustitución por otros ni que haya asumido ella esas funciones... ", o la queja relativa al despido " sorpresivo " de trabajadores de la empresa. Afirma también la demanda que el cierre de la empresa supuso la pérdida de trabajo facturado y que se dejaran de cobrar " varios miles de euros ". La generalidad de los términos de la imputación, -que a buen seguro, de resultar probada, determinaría el incumplimiento por parte del liquidador de sus concretas obligaciones legales, ex art. 116 b)-, impide analizar su contenido, …

Cuando se omite la “censura de la gestión social” en el orden del día de la junta ordinaria. La impugnación del acuerdo de no ejercer la acción social de responsabilidad

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de marzo de 2013. En el orden del día se hacía referencia a la aprobación de las cuentas y aplicación del resultado pero no se hacía referencia a la censura de la gestión social.

… en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho tema en el correspondiente anuncio de la convocatoria, siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de los demás acuerdos que integran el contenido mínimo de la junta general ordinaria … (el) encuadramiento de la censura de la gestión social en otras materias más o menos próximas, resulta errónea. No cabe, en efecto, entender subsumida la temática atinente al examen de la gestión de los administradores durante el ejercicio social de referencia (2007) en la discusión y ulterior votación sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que se planteaba a propuesta de un accionista -que interesó oportunamente el complemento de convocatoria-, pues esta tuvo como objeto dos asuntos muy concretos, la solicitud de devolución de unas dietas y la exigencia de justificación de la veracidad de unas compras de materias primas, según se deduce del propio acta notarial de la junta, y no se refería al examen en su conjunto de la gestión social.

Racionalidad de la business judgment rule

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la business judgment rule. El problema más importante en su aplicación es el de determinar qué conductas de los administradores quedan a su abrigo. Mientras en algunos Derechos, basta con que los administradores hayan actuado libres de conflicto de interés al tomar la decisión para que ésta no sea escrutinizada por los jueces, en otros se libera a los administradores de responsabilidad solo si actuaron con diligencia con lo que, en realidad, la regla limita solo la responsabilidad objetiva de los administradores porque el negocio haya salido mal y la sociedad haya sufrido pérdidas.

¿Cómo concretar los principios configuradores del tipo?

Por “culpa” de los “gironianos”, la Ley de Sociedades de Anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, posteriormente, la Ley de Sociedades de Capital introdujeron en nuestro Derecho de Sociedades una limitación añadida a la libertad de pactos – libertad de configuración estatutaria – en forma de “principios configuradores del tipo” (art. 28 LSC). Nos causaron un problema adicional a dos que ya teníamos, a saber, (i) el de determinar, en relación con cada norma concreta de la Ley, si nos encontramos ante una norma imperativa o dispositiva y (ii) el de decidir, respecto de cada acuerdo social que modificase la norma legal considerada, en su caso, como dispositiva si es necesario un acuerdo unánime de los socios o basta su adopción por mayoría (más o menos cualificada) o si es necesario el consentimiento individual del socio.