Rebus sic stantibus (IV): y llegó la crisis

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Cuando interpretamos un contrato para determinar qué es lo que habrían pactado las partes en relación con circunstancias imprevistas, el objetivo no es descubrir la voluntad de las partes, sino alcanzar una solución equitativa”

K. Llewellyn, “What Price Contract”, 1931

El contrato de explotación publicitaria entre la EMT de Valencia y una empresa de medios – PROMEDIOS – fijaba un canon mínimo a pagar por la segunda a la primera a cambio de que la primera cediera a la segunda la explotación de los espacios publicitarios de los autobuses de la empresa. El contrato se firma en 2006, con una duración de cuatro años y se calcula el canon en función de la evolución de la facturación de publicidad en años anteriores. Se produce la “gran recesión” y PROMEDIOS no logra conseguir clientes que se publiciten en los autobuses de la EMT en cuantía y en precio suficientes para cubrir el pago del canon. Soporta la pérdida el primer año pero advierte que si se ve obligada a cumplir el contrato en sus propios términos durante toda la duración prevista del mismo, se arruina por la enorme diferencia entre sus ingresos y sus gastos derivados del contrato. Pide a la EMT que acepte una modificación del contrato que ésta rechaza. Finalmente demanda pidiendo la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus. El Juzgado le da la razón, la Audiencia se la quita y el Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 2014, se la vuelve a dar (una primera reseña aquí)

¿Nos vuelve idiotas tanta lectura en internet?

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Este artículo del New Yorker resume los estudios al respecto. Parece evidente que, en el ordenador, leemos más rápido, con menos atención, con más interrupciones y entendemos menos lo que leemos. Perdemos la capacidad de “leer profundamente”. Otros estudios indican que el problema está en el autocontrol. Se necesitan cualidades diferentes para leer con provecho en papel y hacerlo en internet.

La mejor defensa del impuesto de sucesiones

¡ Maldita deuda!

El libro de Atif Mian y Amir Sufi House of Debt, (U. Chicago Press, 2014) es uno de los mejores libros de divulgación sobre la “Gran Recesión” (que es como los autores llaman a la crisis financiera que se inició en 2007) que hemos leído. Para los que no somos expertos, resulta muy clarificador de conceptos económico-financieros sin los cuales no es fácil entender qué está pasando. Induce, además, a seguir leyendo (a Kindlerberger y a Geanakoplos especialmente) y provoca que – al menos un servidor que se tiene por un conversador de buena fe – el lector se replantee algunos puntos de vista.

Canción del viernes: Antony and The Johnsons, Cut the World

El comercio particular de los empleados en las Compañías de las Indias Orientales

¿En qué momento los costes de agencia alcanzan tal magnitud y grado de tolerancia por parte de los principales como para afirmar que los agentes se han convertido en principales?

Imaginemos una sociedad anónima cuyos accionistas son centenares o centenares de miles y cuya gestión se encarga a un administrador único que obtiene beneficios particulares de su posición utilizando los activos sociales para desarrollar la actividad de la compañía por su propia cuenta. Por ejemplo, una compañía que se dedica al comercio internacional y que dispone de su propia flota de barcos en la que su administrador utiliza dicha flota para transportar sus propias mercancías junto a las de la compañía. Si los accionistas no tienen forma de controlar este aprovechamiento particular de los activos sociales por parte del administrador y lo toleran durante largo tiempo hasta el punto de que abandona – la compañía – la realización de las actividades que constituyen el objeto de las que realiza el administrador, podríamos concluir que el administrador ha dejado de ser un agente y se ha convertido, junto con los accionistas, en un titular residual de lo generado por los activos sociales ya que retiene, de dicha explotación, no ya su salario, sino una parte de los beneficios que dicha explotación genera.

En términos constitucionales, diríamos que se ha producido una “mutación” en la relación agentes-principales y que la “nueva” organización es una sociedad anónima en la que el derecho a las ganancias que generen los activos adquiridos con la aportación de capital no pertenece exclusivamente a los que aportaron el capital, sino a los que aportan otros recursos (el trabajo) que no articulan su relación con la compañía exclusivamente a través de un contrato de trabajo sino a través de un contrato “involuntario” al principio por el que se convierten en consocios de los accionistas. Una vez que los accionistas se dan por vencidos y consienten la apropiación particular por parte de los agentes de una parte de los beneficios sociales, se produce una mutación del contrato y los accionistas comparten la posición de titulares residuales con los administradores.

La aplicación de la agravante de reincidencia en los grupos de sociedades

Conclusiones del Abogado General en el caso Versalis/ENI

El Abogado General Cruz Villalón ha presentado el día 17 de julio sus conclusiones en el caso Versalis/ENI. El núcleo de las reflexiones del Abogado General se refiere a si procede aplicar la agravante de reincidencia a la sociedad cabecera de un grupo por el hecho de que, en el pasado, una de las sociedades pertenecientes al grupo hubiera sido sancionada por infringir el art. 101 TFUE. En esa ocasión, la matriz no fue sancionada ni como autora de la infracción ni como cabecera del grupo en aplicación de la desmedida doctrina del Tribunal sobre la responsabilidad de los grupos de sociedades. Y el Abogado General explica los requisitos que han de observarse para aplicar la agravante de reincidencia cuando se impone la segunda sanción.

Las encuestas de los estudiantes

Hace años que se sustituyó la realización de las encuestas en clase por su realización telemática por los alumnos. El resultado ha sido que los estudiantes, racionalmente, apenas participan. En mi caso, este año, la participación ha sido de 7 alumnos de una matrícula de 88. Como la asignatura era de locos (Derecho de Sociedades y Contratos en 9 semanas), hubo que organizarla reservando las clases magistrales para el Derecho de Sociedades y dedicando los Seminarios (9 sesiones de 2 horas) a temas de Derecho de Contratos más la realización de un caso práctico. Los siete alumnos que han rellenado la encuesta reflejan, mayormente, su descontento con la organización de la asignatura pero, a la vez, reflejan algunas actitudes que, a mi juicio, habría que combatir. Reproduzco, a continuación, los comentarios que han hecho (todos, los positivos y los negativos)

Los estatutos sociales no tienen un “contenido máximo”

Los socios pueden regular en los estatutos las relaciones particulares entre los administradores y la sociedad

Este expediente tiene por objeto determinar si es inscribible en el Registro Mercantil los particulares de una cláusula de los estatutos que hacen referencia a la retribución de los administradores por la realización de servicios distintos a los inherentes a su condición.

La redacción de la cláusula no es precisamente afortunada porque, en su primer párrafo, de un lado se dice que el cargo no es retribuido y luego parece estipularse lo contrario al referirse al sueldo que han de percibir. Tampoco su ortografía ayuda a su mejor comprensión.

La sucesión de empresa

Una visión desde el Derecho Privado

En el Derecho Laboral es conocida la institución de la “sucesión de empresa” (art. 44 LET).

Como regla dispositiva, su eficiencia es evidente. Si cambia la titularidad de una empresa, no hay por qué presumir que el nuevo propietario desee terminar los contratos de trabajo. Esa disrupción de las relaciones contractuales es, precisamente, la que se trata de evitar en los contratos de compraventa de empresas y por eso, en la mayor parte de los casos, éstos se articulan como un share deal y no como un asset deal: aquí y aquí) para no tener que reconstruir el entramado de las relaciones con terceros – incluidos los trabajadores – si se quiere adquirir un conjunto de activos organizado. El precio de la compraventa de la empresa – o la relación de canje en el caso de que se haya producido una fusión – reflejará el valor de tales relaciones.

Como regla anti-fraude, la norma también es eficiente: el vendedor de la empresa se sirve de la transmisión de ésta para no hacer frente al pago de sus obligaciones frente a los terceros que han contratado con ésta (proveedores, clientes o trabajadores). Y, como regla anti-fraude, ha de considerarse imperativa. Si se aprecian indicios de que el cambio de titularidad es, en realidad, un consilium fraudis entre el vendedor y el comprador de la empresa, la consideración del comprador como un tercero decae y debe aplicarse la norma defraudada, esto es, debe obligarse al que ha cooperado en el fraude a responder de las deudas del anterior titular.

Microentrada: “liebre, cazador, campo”

Si no lo puedes decir en muy pocas palabras, quizá no deberías tener que decirlo

Los anuncios televisivos de medicamentos terminan con un aviso como el de la imagen. Es una obligación impuesta legalmente. En Italia, la leyenda correspondiente dice así: “È un medicinale che può avere effetti indesiderati anche gravi,tenere fuori dalla portata dei bambini e leggere attentamente il foglietto illustrativo”. En España, antes, también la leyenda era mucho más larga (Este anuncio es de un medicamento Lea atentamente las instrucciones de uso Si tiene alguna duda consulte con su farmacéutico). Los anunciantes, naturalmente, debieron de presionar a la Administración para que la “fórmula sacramental” se pudiera expresar consumiendo menos tiempo del anuncio publicitario. Y, aparentemente, todos salieron ganando. Los anunciantes, porque podían dedicar más de los 20 segundos del spot a anunciar el medicamento y no a advertir de que se trata de un medicamento. Los consumidores, porque la lectura de la leyenda se hacía de forma más lenta y, por tanto, más fácilmente comprensible.

Los monopolios privados (de la violencia) son más brutales que los públicos

La sequía en Bengala, hace unos años, probablemente podría haber ocasionado una gran escasez. Pero… regulaciones inadecuadas, algunas restricciones imprudentes, impuestas por los agentes de la Compañía de Indias sobre el comercio de arroz, contribuyeron… a convertir la escasez en una hambruna

Adam Smith, La Riqueza de las Naciones

La Sociedad Anónima titular de un monopolio es la peor forma de Gobierno

El carácter privado del monopolio llevó a que las funciones públicas que las Compañías realizaban se ejercieran de manera brutal con total desconsideración para los más elementales derechos de los habitantes de los países donde la Compañía disfrutaba del monopolio. Uno de los episodios más terribles de toda la Historia del Colonialismo es el de la hambruna de Bengala de 1770, provocada por la Compañía de las Indias Orientales, que prohibió a los bengalíes reservar grano para años sucesivos en previsión de malas cosechas al obligarles a venderlo a a la propia Compañía. Cuando, en 1770 la cosecha fue mala, cientos de miles de bengalíes (las cifras oscilan entre 1,5 y 10 millones, o sea un tercio de la población) murieron de hambre.

La East India Company (EIC) se dedicó, sistemáticamente, a transferir riqueza desde la India y China a Gran Bretaña en cantidades tan espectaculares que convirtieron a una de las zonas más ricas del mundo en aquellos años en un país pobre para los siguientes doscientos. Y autores como John Stuart Mill defendían a la Compañía sin el menor reparo creando incluso “teorías” para justificar la explotación (los indios no eran seres humanos iguales en dignidad a los europeo-occidentales). Pero los británicos no dejaron de explotar a la India hasta la independencia.

Canción del viernes: Rolling Stones. She’s a Rainbow

Corporaciones y sociedades de personas (II)

(la primera parte)

Responsabilidad limitada y control sobre los activos sociales

Hansmann/Kraakman/Squire sugieren que la diferencia fundamental entre las sociedades anónimas y la sociedades de personas se encuentra en el control que disfrutan los socios sobre los activos sociales, control directo en las segundas y no-control en las primeras (el control corresponde a los administradores sociales que ostentan una posición independiente respecto de los accionistas). Esta diferencia justificaría por qué se otorga responsabilidad limitada a los socios de las anónimas e ilimitada a los socios de las segundas. Curiosamente, es este “control” también lo que diferencia la posición de un copropietario respecto de la de un miembro de una persona jurídica (mediato, inmediato). 

Más sentencias sobre prendas de créditos futuros

Por Mercedes Agreda

Una de las garantías habituales en cualquier operación de financiación es la prenda de créditos futuros del deudor. Siendo esto así, no deja de sorprender que a día de hoy sigamos sin una posición doctrinal y jurisprudencial uniforme sobre un aspecto crucial de cualquier garantía: su resistencia al concurso.

En el caso de insolvencia del deudor ¿qué ocurre con los créditos objeto de la prenda que nazcan después de la declaración del concurso?¿nacen ya pignorados a favor del acreedor pignoraticio (crédito privilegiado) o pasan a integrarse en la masa activa?