¿Qué es un servicio de inversión en MiFiD I? No el asesoramiento para celebrar un contrato de gestión de carteras

Castillo de Vaduz (Liechtenstein), Wikipedia

Son las Conclusiones del Abogado General de 8 de febrero de 2017

Los Estados son los destinatarios primarios de la obligación de proteger a los inversores. La protección de los inversores no es una norma jurídica que pueda aplicarse con un silogismo. Las Directivas pueden estar pobladas de lagunas de protección que corresponde al Derecho nacional rellenar. La finalidad de protección no justifica extender, por vía judicial, el ámbito de aplicación y el contenido del Derecho europeo para cubrir las lagunas de protección del Derecho nacional.

El caso es sangrante. Una señora Pflanz recomendó a un Sr. Khorassani que encargara la gestión de su dinero (27.000 euros) a dos sociedades de Liechtenstein y le presentó para la firma los correspondientes contratos de gestión de carteras de inversión. Con el resultado de que, de los 27.000 € que el Sr. Khorassani entregó, recibió tras liquidar el contrato poco más de 6.000. El resto se lo quedaron las sociedades gestoras en conceptos de comisiones y gastos. Cuando el Sr. Khorassani demanda en Alemania a las sociedades de Liechtenstein y a la Sra Pflanz, pierde respecto de las primeras por falta de competencia judicial y, cuando se limita a dirigirse contra la Sra. Pflanz se encuentra con que el contrato de “servicio de inversión” lo celebró el Sr. Khorassani con las sociedades de Liechtenstein, siendo la Sra Pflanz una mera mediadora (no se dice nada acerca de si la Sra. Pflanz era una agente de las sociedades de Liechtenstein). El Tribunal Supremo de Alemania (BGH) pregunta al TJUE si

De nuevo sobre la STJUE de 26 de enero de 2017. El análisis de Cámara confirma que el TJUE ha perdido el norte

Egils Levits, Juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El profesor de la Universidad de la Rioja ha publicado un artículo en la Revista El Notario en el que, como siempre, realiza algunas consideraciones de interés. No me referiré a la primera de ellas. Afirma Cámara que el TJUE hizo bien en no seguir al Abogado General en sus conclusiones en lo que se refiere a que el “no vincularán” del artículo 6 de la Directiva significa que los derechos nacionales vienen obligados a considerar que la cláusula abusiva no ha existido nunca y, por tanto, que les está vedado a los Estados – incluidos los jueces nacionales – modular las consecuencias del carácter abusivo. El argumento que avanza Cámara es que, aún reconociendo que el legislador europeo quiso evitar la expresión “nulidad” – y mucho menos, nulidad de pleno derecho – en la redacción de la Directiva –, no cabe duda de que la finalidad de protección de los consumidores exige interpretar la expresión “no vincularán” como que la cláusula no puede desplegar ningún efecto en el tiempo, es decir, han de eliminarse todos los efectos que la cláusula abusiva haya desplegado sobre el consumidor. El argumento más potente – de Derecho europeo – es, naturalmente, el del “efecto útil” aunque, lamentablemente, el principio del efecto útil es de tal nivel de abstracción que justifica casi cualquier afirmación a favor de maximizar la influencia del Derecho europeo.

Pero, aunque se pueda estar de acuerdo con Cámara y con el TJUE en que tal es la única interpretación válida de la expresión “no vincularán” del art. 6 de la Directiva, eso no significa que la sentencia de 21 de diciembre de 2016 sea correcta cuando de lo que se trata es de determinar las consecuencias de la declaración de una cláusula – como la cláusula-suelo – como intransparente. El TJUE no anda fino distinguiendo cuándo una cláusula se refiere al objeto principal del contrato y cuándo no y erró en la distinción en el asunto decidido en la sentencia de 26 de enero de 2017.

Y es que, aunque sea correcto afirmar que las cláusulas abusivas no pueden vincular al consumidor y, por tanto, son nulas con efectos retroactivos, no puede decirse lo mismo – o, al menos con la misma seguridad – cuando de cláusulas predispuestas intransparentes (referidas al objeto principal del contrato) se trata.

Como hemos explicado en esta entrada, el régimen de las cláusulas intransparentes no está en la Directiva y es un error descomunal aplicar el régimen jurídico de las cláusulas abusivas a las cláusulas – intransparentes – que se refieren al objeto principal del contrato.

La Directiva quiso dejar claro que el legislador europeo no quería regular estas cláusulas y que correspondía a los Estados determinar el nivel de control jurídico del equilibrio económico de los intercambios que se producen en el mercado. Si un Estado quiere, por ejemplo, regular los intereses que pueden cobrar los bancos por sus préstamos, es libre de hacerlo conforme a sus normas constitucionales. Si un Estado quiere regular el precio de los alquileres de inmuebles o el precio de las patatas, también puede hacerlo, como lo hace habitualmente con el precio de la electricidad o de los medicamentos. Al aplicar el régimen de la Directiva a las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, el TJUE está atribuyéndose una competencia poco definida y poco limitada para controlar la justicia de los intercambios económicos en todos los Estados miembro.

Por ejemplo, supongamos que, en un contrato de hospedaje se incluye una cláusula que regula el precio de la habitación de forma intransparente. La cláusula dice que el precio de la habitación será el que resulte de “multiplicar por 1,2 el precio medio de las habitaciones de hoteles de categoría superior en los países nórdicos en los últimos tres meses previos a la estancia”. El cliente ha hecho la reserva y, como es rico, no se ha preocupado por el precio exacto de la habitación. Llega al hotel, firma la cláusula predispuesta y, cuando llega la hora de pagar le pasan una factura por 428 €, claramente superior al precio habitual en la zona para hoteles de esa categoría. Es evidente que la cláusula es transparente en sentido formal (está redactada en español, en un tamaño de letra perfectamente legible y su significado es comprensible) pero no lo es en sentido material. Siendo tan inusual que el precio de una habitación se fije por referencia al precio de las habitaciones en hoteles situados a miles de kilómetros de distancia y que no tienen la misma categoría, diríamos que la cláusula contradice las expectativas razonables del consumidor (es “sorprendente”) y, por tanto, debe declararse nula. Pero, gracias al Derecho civil general, sabemos que, en un caso así, la consecuencia no es ni que el viajero no tenga que pagar precio alguno, ni que el contrato de hospedaje sea nulo por falta de acuerdo sobre un elemento esencial como es el precio de la prestación. Aplicamos las normas sobre vicios del consentimiento (por analogía) y sustituimos el precio que resulta de la cláusula por el habitual en esa zona para ese tipo de hoteles en esas fechas. Esto es lo que hacen los jueces casi a diario en numerosos contratos de prestación de servicios (lo de pedir presupuesto al profesional que nos presta un servicio es una cosa de “pobretones”. Los ricos por casa suponemos que el profesional nos cobrará los honorarios habituales). Y es lo que supone también el Código de Comercio cuando, en materia de contrato de comisión (art. 277 II) dice que si no se ha pactado la comisión que cobrará el comisionista por ejecutar el encargo, “se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión”.

Pues bien, si las consecuencias de la falta de transparencia material de una cláusula predispuesta estuvieran en la Directiva, significaría que, desde su promulgación, ya no corresponde al Derecho nacional ni a los jueces nacionales aplicar las normas generales sobre celebración de contratos, sobre vicios del consentimiento y sobre revisión del equilibrio económico de las prestaciones pactadas. Justo lo contrario de lo que pretendió expresamente la Directiva. La cláusula intransparente que determina el precio es nula de pleno derecho y ¿qué consecuencia se sigue si consideramos que la cláusula intransparente es abusiva? Que no puede ser sustituida por ninguna otra. De manera que el contrato de hospedaje se queda sin precio. Y, como la finalidad disuasoria que el TJUE atribuye a la Directiva va mejor servida diciendo que se fastidie el hospedero por haber incluido una cláusula intransparente. La solución sensata – conforme a Derecho – es, precisamente, reducir la cláusula intransparente en todo lo que el resultado de su aplicación conduzca a un precio superior significativamente al precio habitual de una habitación semejante en la zona y la temporada en la que tuvo lugar el hospedaje.

Dice Cámara al respecto lo siguiente:

Si la interpretación de los conceptos incorporados a los artículos 6 y 7 de la Directiva es competencia del TJUE (ineficacia de las cláusulas abusivas), en cambio que las consecuencias de la falta de transparencia estén también previstas en la Directiva (en el mismo art. 6) y que le corresponda igualmente perfilarlas al TJUE supone una extralimitación de sus funciones.

Lo que es perfectamente correcto. Añade que

El TJUE viene sosteniendo, correctamente, que el alcance del control de transparencia del artículo 4.2 (para elementos esenciales del contrato) y del artículo 5 (para cualesquiera cláusulas no negociadas) es idéntico (§ 49 de la STJUE 21.12.2016, y antes y con más nitidez, aunque no las cite, SSTJUE 30.4.2014, Kásler, y 25.2.2015, Matei)

No estamos tan seguros. El Abogado General, en estas Conclusiones – que fueron “seguidas” por el TJUE – dio la razón al Tribunal Supremo español. Naturalmente, Cámara tiene razón si consideramos que la transparencia “material” y no solo formal (legibilidad y comprensibilidad) es un requisito de cualquier cláusula. Continúa Cámara diciendo que

Pero cuando el TJUE, en la sentencia en examen, ha conectado el artículo 4.2 de la Directiva (control de cláusulas que definen el objeto principal del contrato sin la debida transparencia) con el artículo 6 (consecuencias del carácter abusivo) por la vía del artículo 3 (definición de cláusula abusiva) está actuando cuasi-legislativamente, más allá de sus funciones; en realidad, el artículo 4.2 (y el 5) al configurar el deber de que la redacción de la cláusula sea “clara y comprensible”, sólo encuentra en la Directiva una sanción expresa (no en el art. 6, sino) en el propio art. 5: interpretación contra proferentem).

El problema es que, si la consecuencia de la falta de transparencia es la interpretación contra proferentem, no es posible aplicarla a una cláusula materialmente intransparente, porque, respecto de éstas, el problema no es el que su lectura genere una duda sobre su significado, sino que el consumidor no haya tenido en cuenta o haya podido tener en cuenta su significado y sus efectos sobre el equilibrio económico del contrato. Es decir, la consecuencia jurídica – interpretación contra proferentem – no se acompasa con el supuesto de hecho – que no se haya comunicado al consumidor el significado y alcance de la cláusula -

Por lo tanto, sí quedaron fuera de la Directiva como una laguna reiteradamente denunciada en la doctrina europea, cuáles podrían ser otras consecuencias de que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato no fuesen transparentes, existiendo al menos tres modelos nacionales: su no incorporación al contrato, su nulidad como cláusulas directamente abusivas (TS español) o su nulidad como cláusulas abusivas después de ponderar si concurren el resto de requisitos del artículo 3 (y 4.1, según el Derecho alemán), como ahora parece dejar entrever esta sentencia (§ 51)

Como ya dijimos en una entrada anterior, no entendemos muy bien en qué se diferencian estos “tres modelos nacionales”. A nuestro juicio, es muy desaconsejable meter por la ventana (el control del contenido) lo que se acaba de expulsar por la puerta (el control del contenido). Si las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato no quedan sometidas al control del contenido, no pueden quedar sometidas al control del contenido porque estén redactadas de forma intransparente. El régimen jurídico de las cláusulas intransparentes no es idéntico al régimen jurídico de las cláusulas abusivas aunque se predique de ambas que son “ineficaces” como ha quedado claro del ejemplo expuesto más arriba y del ejemplo que pusimos en el anterior comentario a otro trabajo de Cámara.

Aborda, por fin, la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017

El paso definitivo parece haberse dado en la recién publicada STJUE 26.1.2017 (Banco Primus S.A. c. Jesús Gutiérrez García), en la que (§ 62) se dice que las cláusulas del artículo 4.2 “sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible” y en la que el TJUE ofrece los criterios para ponderar ese carácter abusivo nada menos que en relación con las cláusulas sobre intereses remuneratorios (vid. § 64, 65 y 67). Abusividad ponderada, por tanto (como en la interpretación alemana mayoritaria hoy), hacia la que el TS deberá acomodar su futura jurisprudencia. Y eso que el expediente técnicamente más abonado hubiera sido radicar el control de transparencia en el control de incorporación, que, además de contar con otras muchas ventajas (ineficacia ex tunc, control más sencillo, extensión a adherentes empresarios, etc.), hubiese evitado bastantes de las prejudiciales que han abocado en estas sentencias.

Seguimos sin entender cómo pueden ser “ponderadamente abusivos” los intereses remuneratorios o el precio de los billetes de avión en clase business o el precio de una habitación de hotel y aún menos los intereses de un préstamo.

Nos sospechamos que la complicada redacción del parágrafo 307 del Código civil alemán a la que alude Cámara se explica por la peculiar forma de determinar el ámbito de aplicación del control del contenido que, históricamente, ha utilizado el legislador alemán.

En lugar de decir abiertamente que no se someten a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato, la Ley alemana de condiciones generales – y ahora el Código Civil – decía que no se sometían a control mas que las cláusulas que se desviaran o complementaran el derecho supletorio, esto es, el derecho aplicable a falta de pacto.

Pues bien, como puede quedar una tierra de nadie entre precios y prestaciones – “objeto principal del contrato” o equilibrio económico – y lo que es objeto de regulación en el Derecho supletorio – derechos y obligaciones de las partes, es decir, el equilibrio jurídico – el legislador alemán habrá querido cumplir escrupulosamente con la Directiva ampliando el ámbito de aplicación del control del contenido más allá de la comparación de la cláusula con el Derecho supletorio.

Examinadas algunas de las cláusulas que el BGH – el Tribunal Supremo alemán – ha analizado bajo el requisito de transparencia del parágrafo 307 (1) in fine BGB, se trata de casos de cláusulas de adaptación de precios (es decir, las que permiten trasladar al consumidor de gas o electricidad por ejemplo, los cambios en los costes que soporta el suministrador) respecto de las cuales, el BGH sentó la doctrina según la cual los suministradores debían limitarse a transcribir las correspondientes reglas legales o reglamentarias. En caso de que su tenor literal fuera distinto, se consideran no transparentes e ineficaces (con la consecuencia de que el predisponente no puede modificar el precio pactado). Pero el BGH sigue sosteniendo que las cláusulas de condiciones generales que regulan el objeto principal del contrato no quedan sometidas a control del contenido. Véase por ejemplo la Sentencia de 31 de mayo de 2012, donde el BGH dice

“los acuerdos recogidos en cláusulas predispuestas que determinan la contraprestación de la prestación contractual principal de forma directa, están excluidas del control legal del contenido de los §§ 307 ss. BGB porque las partes del contrato, de acuerdo con su autonomía, pueden regular libremente la prestación y la contraprestación”

De manera que ni siquiera suponiendo que el TJUE aplica el Derecho alemán como si fuera Derecho europeo al resto de los Estados miembro, se salvaría la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017.

Pero la cosa se pone peor cuando examinamos las “pistas” que el TJUE da al juez español que planteó la cuestión prejudicial sobre la cláusula del contrato que regulaba la forma de cálculo de los intereses remuneratorios, “pistas” que suenan como amenazas para la libre fijación de los precios en los mercados. Dice el TJUE que “el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular,

“comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados”

Esto está bien. Pero sólo está bien porque, como hemos explicado, la cláusula que establece que los intereses remuneratorios se calcularán dividiendo (c x r x t) por 360 días en lugar de 365 no es una cláusula referida al “objeto principal” del contrato de préstamo, sino una cláusula accesoria sobre cómo calcular los intereses. En nuestro comentario de la STJUE de 26 de enero de 2017 lo argumentamos in extenso. Ahora baste añadir que también el que se equivoca repetidamente puede llegar a acertar por casualidad: si los errores se cometen en direcciones opuestas, el resultado puede ser un acierto.

Añade el TJUE

y el tipo legal de interés,

Esto está muy bien si quisiéramos averiguar si los intereses son usurarios. Pero el tipo de interés legal no puede servir para limitar la autonomía privada si el propio legislador dice que la fijación de los precios – y, por tanto, de los intereses – es libre. Pero que el TJUE está realizando un auténtico control de precios una vez que el precio fijado por el predisponente lo ha sido de forma intransparente queda paladinamente claro en el siguiente criterio recogido en el párrafo 65 de la sentencia

así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

Y ya, el colofón es, simplemente, ridículo e impropio de un tribunal de la categoría del TJUE

En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3.

Obsérvese que el carácter abusivo deriva aquí del hecho de que se utilice un año de 360 días. De modo que si utilizamos la fórmula de la TAE y ¡dejamos todo lo demás igual! se habría eliminado el carácter abusivo de los intereses remuneratorios y no habría que utilizar ninguna referencia al interés usual en el mercado en esa fecha ni al interés legal. Realmente el TJUE ha perdido el norte jurídico.

Poder de actuación y derecho subjetivo

La diferencia entre poder y derecho (subjetivo) la formula Cantin Cumyn diciendo que “un poder es una prerrogativa jurídica conferida a una persona en interés de otra o para la realización de un fin. El interés de otro o el fin a realizar, al que se somete el ejercicio del poder, lo distingue esencialmente del derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una prerrogativa jurídica que confiere a su titular una ventaja en interés propio. En principio, el titular de un derecho lo ejerce libremente”

Dice Lionel Smith que “el dominio del derecho subjetivo es el dominio del egoísmo”. Del interés propio. Facultades que se otorgan para realizar mejor el interés propio, del cual, es también dominus el sujeto. Léase el art. 10 de la Constitución. Egoísmo sano es sinónimo de libre desarrollo de la personalidad. Un individuo sin derechos no es un ser humano.  No se tienen derechos para otros. Por tanto, añade, “si alguien ostenta una prerrogativa jurídica que no puede utilizar como le parezca, esa prerrogativa no es un derecho. Ya adivinarán a dónde quiere llegar Lionel Smith. Cuando salimos del ámbito de los derechos y entramos en el ámbito de los poderes, pasamos también del egoísmo a la abnegación:

“el régimen esta compuesto de una gama de obligaciones características: obligaciones de lealtad y obligaciones de actuar con prudencia y diligencia”

A continuación, se pregunta qué relación existe entre derecho y poder en el sistema de Hohfeld. Y dice que, para Hohfeld,

“un derecho, en sentido estricto, es una relación que permite a una persona exigir que otra persona haga o no haga algo. Necesariamente, esta otra persona tiene un deber (o la obligación) de hacer o no hacer eso. Por el contrario, un poder es lo que permite a una persona variar una situación jurídica preexistente. Tengo el poder de vender un bien de mi propiedad; y puedo tener el poder de vender el bien de otra persona. Un acreedor hipotecario puede tener el poder de vender el bien de su deudor en caso de impago; y un mandatario puede tener el poder de vender la cosa de su mandante. Tengo el poder de terminar el contrato de trabajo que me une a mi empleado y un mandatario puede tener el poder de vincular a su mandante a un contrato”

de manera que el concepto de derecho y de poder no coinciden con la definición inicial porque, en la terminología de Hohfeld, “un sujeto de derecho puede ostentar un poder para sí mismo o en beneficio de otro o para la realización de un fin determinado”. Y, para explicar las diferentes consecuencias jurídicas, nos narra este caso:

“Una persona creó un trust o fiducia en las Islas Caimán. Era el constituyente – el settlor en la terminología inglesa –. El constituyente no era beneficiario de la fiducia; no tenía derecho a recibir los bienes objeto de la fiducia mientras ésta estuviera en vigor. Pero la fiducia era revocable. Como en cualquier fiducia del common law, los bienes pertenecían a los fiduciarios, no al fiduciante, pero el constituyente tenía poder para revocar la fiducia y si hacía uso de tal poder, los fiduciarios tendrían la obligación de transmitirle los bienes en fiducia. Otro pequeño detalle: el constituyente debía 30 millones de dólares a un acreedor. El acreedor no podía atacar los bienes en fiducia directamente ni embargar los derechos del constituyente en tanto que beneficiario, puesto que el constituyente no era un beneficiario. Sin embargo, el Privy Council decidió que el poder de revocación de la fiducia podía ser embargado: a petición del acreedor, el tribunal ordenó al constituyente que delegara ese poder a un administrador designado en beneficio de los acreedores. Así, según el sistema de Hohfeld, el constituyente de la fiducia detentaba un poder, pero no un derecho. Tenía el poder, un poder egoísta de desmantelar la fiducia en beneficio propio, lo que finalmente, se hizo a través del embargo en beneficio de su acreedor. En términos de Derecho civil, lo que era un <<poder>> en el sistema de Hohfeld no era un poder, sino más bien un derecho. Y como tal derecho, era embargable, de manera que hay que considerarlo como un derecho de carácter patrimonial.

A continuación, aborda la relación entre derecho y poder desde la perspectiva del interés protegido, esto es, en los términos expuestos al inicio de esta entrada. En términos subjetivos, los conceptos correspondientes a la existencia de un poder son los de gestor y beneficiario. El gestor ostenta un poder que ha de ejercer en beneficio de otro o para la realización de un fin, es decir, siempre que alguien ostenta un poder en este sentido hay un beneficiario en cuyo interés se ejercita el poder. Los poderes como prerrogativas de actuación no tienen por qué tener contenido patrimonial (ej: el poder para consentir un tratamiento médico sobre un pariente). Lo único necesario para que exista “una situación de abnegación” – en la terminología del autor – es que “una persona ostente la autoridad de intervenir en la esfera jurídica de otro y que la ostente en beneficio de ese otro”.

Y el régimen jurídico de tales situaciones de abnegación tiene como objetivo asegurar que, efectivamente, esos poderes se utilizan o ejercen en beneficio de ese otro. ¿Cómo lo logra el Derecho? Dice Smith que a través de dos vías.

En primer lugar, separando esferas jurídicas y patrimonios. Separando el patrimonio del gestor del patrimonio del beneficiario. La forma más evolucionada de tal separación es la personalidad jurídica. Cuando el beneficiario es un grupo o es un fin (la fundación), el patrimonio gestionado que pertenece al grupo o que debe aplicarse al fin fundacional está dotado de personalidad jurídica. Es un patrimonio separado del patrimonio individual de los miembros del grupo de beneficiarios – en el caso de la sociedad externa – y es un patrimonio separado del patrimonio de los gestores (los administradores sociales o los patronos en el caso de una fundación). El recurso a la personalidad jurídica no es necesario, normalmente, cuando gestor y beneficiario son individuos por razones obvias. Situaciones intermedias son las de la fiducia – trust –. En el caso de que sean individuos, basta con que, como hace la regulación de la comisión mercantil, el gestor mantenga contabilidad separada.

En segundo lugar, imponiendo un deber de lealtad al gestor, que no es mas que la obligación de anteponer el interés del beneficiario a ningún otro y, por supuesto, al interés del gestor, deber que se traduce en que la conducta del gestor es revisable judicialmente para comprobar si ha sido infringido con la consecuencia de su anulación. Los actos del gestor son anulables por un motivo distinto y añadido al que lo son los actos y negocios jurídicos en general: no solo porque haya concurrido un vicio que anule el negocio (art. 1261 CC), sino también por “desviación de poder” del gestor, esto es, porque haya utilizado el poder para fines distintos – el beneficio del principal o beneficiario – de aquél para el que se le otorgó el poder (art. 228 a) LSC)

La parte final no tiene demasiado interés porque utiliza el caso de la sociedad sin personalidad jurídica para exponer cómo los socios tienen poderes y derechos subjetivos pero, a la vez, están sometidos a deberes de lealtad. La conclusión, sin embargo, es aceptable: la función que la distinción entre derecho y poder (sobre la base de si es una prerrogativa otorgada por el Derecho en interés propio o ajeno) es distinta de la función que los conceptos comparables juegan en la terminología de Hohfeld.

Smith, Lionel, Droit et pouvoir (Rights and Powers) (December 8, 2016)

El préstamo en el Código Civil alemán (I): disposiciones generales

Imagen: Wikipedia

Esto es una traducción de la regulación del préstamo en el Código civil alemán (BGB hemos utilizado el Google translate a partir de la versión inglesa del BGB y, cuando hemos tenido dudas, hemos comprobado qué dice la versión alemana). La serie que ahora iniciamos debe leerse con esta entrada previa en la que tradujimos el parágrafo 498 BGB.

El legislador español traspuso la Directiva correspondiente a través de la Ley de Crédito al Consumo que excluyó de su ámbito de aplicación (art. 3) los préstamos con garantía hipotecaria y los préstamos para adquisición o financiación de inmuebles (que estaban excluidos de la Directiva). Grave error que todavía estamos pagando. Una prueba más de lo peligroso que es hacer lobby – plegarias atendidas – para obtener regulaciones “que no me afecten” en lugar de generales – recogidas en el Código civil – y con ámbito de aplicación general. Al regular de forma general lo que, por su contenido debe ser general, se evitan incoherencias de valoración y se facilita la aplicación sencilla y justa de las normas. La Codificación encuentra aquí su mayor valor: “descubrir” las relaciones entre normas y evitar incoherencias valorativas. ¿Qué diferencia a un préstamo con garantía hipotecaria de un préstamo con garantía prendaria o con garantía personal o sin garantías desde el punto de vista de una regulación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes? ¿Por qué no se aprovechó la ocasión para revisar la regulación de los préstamos con garantía hipotecaria proporcionándose a prestamistas y prestatarios seguridad jurídica? Lo propio puede decirse de la Ley de Usura, de las reformas de la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil y el propio Código de Comercio que contiene una regulación bastante equilibrada del contrato de préstamo y más completa que la del Código Civil.  Ojalá aprendamos.

En otras entradas – especialmente en esta al hilo del contrato de trabajo – hemos explicado los conceptos de denuncia ordinaria y extraordinaria.

En un formato de letra diferente, hemos incluido algunas normas españolas correspondientes.

 

Capítulo 1. Disposiciones generales

 

§ 488 Obligaciones contractuales típicas en un contrato de préstamo

(1) El contrato de préstamo obliga al prestamista para poner a disposición del prestatario una suma de dinero (capital) en la cantidad acordada. El prestatario está obligado a pagar los intereses acordados y, a la fecha de vencimiento, devolver el capital puesto a disposición.

(2) El interés pactado, salvo que se disponga lo contrario, se pagará al final de cada año y, si el préstamo debe ser reembolsado antes del final de un año, por amortización.

(3) Si no se especifica la plazo de vencimiento del préstamo, el vencimiento por el prestamista o el prestatario está sujeto a requerimiento previo (denuncia ordinaria)

Art. 313. Código de Comercio

En los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento, no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho.

El plazo de notificación del requerimiento es de tres meses. Si el préstamo no incluye la obligación de pago de intereses, el prestatario tiene derecho a devolver el capital sin requerimiento previo.

 

§ 489 Derecho del prestatario al reembolso anticipado (denuncia ordinaria)

(1) El prestatario podrá dar por terminado total o parcialmente un contrato de préstamo a interés fijo (denuncia ordinaria),

1. Si el tipo de interés fijo ha sido pactado para un tiempo determinado inferior al de duración del préstamo y no se alcanzara un acuerdo sobre el tipo de interés, siempre que informara de su voluntad al prestamista, con un plazo de un mes, de poner fin al contrato. Si se hubiera acordado un ajuste de la tasa de interés para períodos de hasta un año, el prestatario sólo podrá comunicar su denuncia con efectos al final del día en el que finaliza la aplicación del tipo de interés pactado;

2. En cualquier caso, al final de los diez años siguientes a la recepción completa del capital, observando un plazo de preaviso de seis meses; si, después de recibir el préstamo, se llega a un nuevo acuerdo sobre el período de pago o el tipo de interés, la fecha de tal acuerdo sustituye a la fecha de recepción del capital.

(2) El prestatario podrá dar por terminado un contrato de préstamo a tipo de interés variable en cualquier momento, comunicando su voluntad con una antelación de tres meses.

(3) La denuncia extraordinaria se considerará como no realizada si el prestatario no devuelve el capital y los intereses adeudados en el plazo de dos semanas a contar desde el momento en el que la denuncia debiera desplegar sus efectos.

(4) Son nulos los pactos o cláusulas contractuales que limiten o supriman el derecho del prestatario a denunciar el préstamo previsto en los incisos (1) y (2) salvo que se trate de préstamos al gobierno federal, a un fondo especial del Gobierno Federal, a una Comunidad Autónoma o a una entidad local, a la Unión Europea o a administraciones públicas regionales o locales extranjeras.

(5) El tipo de interés es el porcentaje periódico fijo o variable que se aplica al año para el préstamo que ha sido tomado. La tasa de interés activa se cambia si una tasa de interés o varias tasas de los préstamos se acordaron para toda la duración del contrato que se expresa como un porcentaje fijo. Si el tipo de préstamo se acordó para toda la duración del contrato, la tasa de interés se considerará que se ha vinculado sólo para aquellos períodos en que se determina en un porcentaje fijo.

 

§ 490 Derecho a terminar por justa causa (denuncia extraordinaria)

(1) Si se ha producido o es claramente previsible que se produzca un deterioro sustancial en la solvencia y circunstancias financieras del prestatario o en el valor de las garantías que ponen en riesgo la devolución del préstamo, incluso aunque se ejecute la garantía, el prestamista puede terminar el contrato con efectos inmediatos. El prestamista tendrá derecho a la denuncia extraordinaria que regula este precepto en todo caso si todavía no ha procedido a poner el capital a disposición del prestatario pero sólo podrá hacer uso de la denuncia extraordinaria dentro de los límites del ejercicio de buena fe de los derechos en el caso de que ya hubiese puesto el capital a disposición del prestatario.

Artículo 1129. Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2.º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

(2) El prestatario podrá terminar anticipadamente el contrato (denuncia extraordinaria) cuando el préstamo sea a interés fijo y el préstamo esté garantizado con hipoteca incluida la hipoteca naval previo el requerimiento al que se refiere el § 488 (3), frase 2, si sus intereses legítimos así lo requieren y siempre que hayan transcurrido, al menos seis meses desde la puesta a disposición completa del capital prestado. En particular, se considera que el prestatario tiene un interés legítimo cuando necesita destinar la garantía que cubre el préstamo a otros fines. En tal caso, el prestatario deberá compensar al prestamista por los daños sufridos como consecuencia de la terminación anticipada (compensación por amortización anticipada del préstamo).

(3) Este parágrafo se aplica sin perjuicio de lo previsto en los parágrafos 313 y 314 (contratos celebrados por procedimientos electrónicos).

Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

Intereses moratorios en el § 288 del Código Civil alemán

Dibujo: OCRE, @lecheconhiel

§ 288 Intereses moratorios y otros daños derivados de la mora en el cumplimiento de las obligaciones

(1) Una deuda de dinero genera intereses moratorios. El tipo de interés moratorio se fija en cinco puntos porcentuales por encima del tipo de interés básico (Basiszinssatz).

(2) En aquellos contratos u otros negocios jurídicos en los que no sea parte un consumidor, el tipo de interés será de nueve puntos porcentuales sobre el tipo de interés básico (Basiszinssatz).

(3) El acreedor puede reclamar intereses más elevados siempre que los justifique por razones jurídicas diferentes a la mora del deudor.

(4) No se excluye la posibilidad de exigir la indemnización de otros daños.

(5) El acreedor de un crédito dinerario tiene derecho, además, y siempre que el deudor no sea un consumidor, a una cantidad a tanto alzado de 40 €, también en el caso de que se trate de un pago parcial o de un contrato con pago aplazado por cuotas y se descontará de la cuantía indemnizatoria siempre que los daños que se indemnizan se justifiquen como costes de realizar el crédito.

(6) Un pacto contractual que suprima anticipadamente el derecho del acreedor a los intereses moratorios es nulo. También es nulo el pacto que lo limite o que limite o excluya las cantidades previstas en el apartado (5) o que excluya o limite el reembolso de los costes de ejecutar el crédito siempre que, teniendo en cuenta el interés del acreedor, resulte groseramente inequitativo. En la duda, el pacto indicado se considerará groseramente inequitativo. Lo previsto en este párrafo no se aplicará cuando el deudor sea un consumidor.

El Auto del Supremo en el que plantea la cuestión prejudicial sobre qué hacer cuando una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva

Dibujo OCRE @lecheconhiel

De la cuestión nos hemos ocupado ampliamente en esta entrada. Y hemos recogido aquí las numerosas entradas que hemos escrito sobre estos temas (y, amplísimamente, en este Capítulo IV hemos explicado la integración del contrato con cláusulas abusivas una vez eliminadas éstas.

Ahora queremos destacar algunos párrafos del Auto que nos parecen dignos de comentario. Recuérdese que el problema más arduo es el de si la jurisprudencia del TJUE obliga al juez que declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado a sobreseer la ejecución hipotecaria porque, sin la cláusula, el ejecutante carece de título ejecutivo. Esta es la tesis de Miquel, que la funda, sin embargo, no en el Derecho europeo sino en el Derecho español. Considera Miquel que

si procede la ejecución cuando es nula la cláusula del titulo ejecutivo en que se fundamenta la ejecución por el todo pendiente de vencer… no es (una cuestión) de Derecho de la Unión, es de Derecho español y la respuesta es evidente: no procede la ejecución por deudas no vencidas. En el procedimiento de ejecución no se puede decidir un vencimiento que no conste en el titulo ejecutivo… La doctrina del Supremo (viola)…  las reglas del procedimiento ejecutivo, provoca indefensión del deudor, no respeta el art. 24 CE. Para más INRI, lo hace (en la argumentación del Supremo) en favor del deudor. El deudor es árbitro de su interés, no tiene por qué oponerse y el juez no puede apreciar de oficio la nulidad en contra del deudor

Según Miquel, además, la cuestión de la integración del contrato (la prohibición de la reducción conservadora de la validez) se plantea de forma diferente en el ámbito de un juicio ejecutivo.

Miquel considera – como nosotros – que la doctrina del TJUE es incorrecta, al menos en cuanto lo referido a sus taxativas afirmaciones acerca de que la cláusula abusiva se elimina y no se sustituye por ninguna otra regulación. Tal afirmación, sin matiz alguno, conduce al disparate, por ejemplo, de que si la cláusula sobre resolución del contrato por incumplimiento es abusiva, el predisponente no podría resolver el contrato aunque el consumidor incumpliese absolutamente y mostrase una voluntad rebelde a cumplir. O, si es abusiva la cláusula que regula los plazos de entrega, no habría plazo de entrega o, si es abusiva la cláusula que regula el tribunal competente, no podríamos saber dónde presentar la demanda porque la cláusula abusiva no puede sustituirse por ninguna otra. Estos resultados absurdos los corrige el profesor Miquel diciendo – como nosotros – que la cuestión es si la eliminación de las cláusula abusiva genera una laguna en el contrato. Si la respuesta es afirmativa (hay una laguna), el juez ha de aplicar el art. 1258 CC y cubrir la laguna recurriendo al derecho supletorio, esto es, a la norma que sería aplicable si las partes no hubieran pactado nada al respecto. Esta solución es la más conforme con la historia legislativa de la Directiva 13/93 y es perfectamente coherente con la prohibición de la reducción conservadora de la validez.

La tesis de Miquel es que la necesidad de que el predisponente no se beneficie de haber incluido una cláusula abusiva en el contrato obliga, en caso de que el juez la declare nula, a que no se aplique el iura novit curia, de manera que el juez no debe aplicar el derecho supletorio (una vez declarada nula la cláusula abusiva).

Si en un declarativo se pide el vencimiento anticipado sin fundar la demanda en la cláusula del contrato que sería abusiva, sino en las reglas generales del derecho dispositivo, no me parece que el juez deba desestimarla. El empresario, al proceder así, no trata de obtener una ventaja de la cláusula nula y, en su defecto, la del derecho supletorio. El juez lo que no puede hacer es si se le pide en base a la cláusula nula, conceder lo que el empresario tendría derecho según la norma supletoria. Esto es, lo que se quiere decir es que aquí no funciona la llamada teoría de la sustanciación, en virtud de la que el juez aplica a los hechos y al petitum la norma pertinente, aunque la invocada por el demandante sea otra. En este ámbito, el juez no debe “integrar” en este sentido- lo que propiamente no es integrar el contrato- , es decir, no debe ayudar al empresario que invoca la cláusula nula, aplicando la norma dispositiva. Es la otra cara del apoyo que debe prestar al consumidor apreciando de oficio la nulidad de la cláusula abusiva. .

O sea, que en un juicio declarativo, (por ejemplo, el predisponente pide la resolución del contrato por incumplimiento del consumidor), si el predisponente no quiere ver desestimada la demanda, no debe alegar la cláusula de resolución del contrato por incumplimiento del consumidor que sea abusiva, aunque, los hechos alegados por el demandante – justifiquen la resolución. Supongamos por ejemplo, que la cláusula predispuesta dice que el vendedor podrá resolver el contrato de compraventa a plazos por cualquier incumplimiento del comprador-consumidor. Esta cláusula es abusiva porque muchos incumplimientos no tienen alcance resolutorio y, por tanto, la cláusula se desvía del “modelo” del art. 1124 CC tal como ha sido interpretado jurisprudencialmente.

En consecuencia, si – en el ejemplo – el consumidor ha dejado de pagar 3 plazos consecutivos que representan el 5 % de la deuda y el contrato era de una duración superior a 3 años, y el empresario ha requerido de pago al consumidor, le ha dado un plazo para que pague y le ha ofrecido reorganizar los pagos y presenta su demanda alegando todo esto y sin hacer referencia a la cláusula abusiva, en la posición de Miquel, el juez debería estimar la demanda. Pero si se limita a probar esos mismos datos y alega la cláusula del contrato que es abusiva, entonces el juez debería desestimar la demanda porque, anulada la cláusula del contrato, el juez no puede “trabajar” para el predisponente aplicando el parágrafo 498 del Código civil alemán que contiene lo que podriamos considerar una regulación equilibrada del vencimiento anticipado en un contrato de préstamo que se paga por cuotas. El empresario debería volver a presentar la demanda, en esta ocasión, sin alegar la cláusula.

A mi juicio, esta conclusión de Miquel es excesiva. La ratio que justifica que prohibamos la reducción conservadora de la validez no exige ir tan lejos. Más bien, lo que exige es que el predisponente fundamente su demanda de resolución – vencimiento anticipado – del contrato en unos hechos que, por sí solos (esto es, de acuerdo con las reglas que serían aplicables si la cláusula abusiva no existiera), justifican el vencimiento anticipado sea cual sea la regulación legal o contractual aplicable. Es decir, para conseguir la estimación de su demanda, es irrelevante la alegación o no de la cláusula abusiva por el prestamista en este caso. Lo relevante es que los hechos en los que fundamente su pretensión (lo digo con dudas, porque ya saben ustedes que no sé Derecho Procesal) se correspondan con la norma que justificaría tal pretensión, esto es, una norma como la del parágrafo 498 del Código civil alemán. Quizá es esto lo que quiere decir Miquel y, simplemente, es que no lo hemos entendido correctamente.

En el caso del juicio ejecutivo, dice Miquel que la cuestión se plantea en términos distintos porque, tratándose de un juicio ejecutivo, simplemente, el ejecutante carece de título ejecutivo ya que sólo puede amparar su pretensión de ejecución en el título – o sea, en el contrato de préstamo – y éste no contiene una regla como la del parágrafo 498 del Código civil alemán, sino una cláusula abusiva de vencimiento anticipado que el juez ha declarado nula y ha eliminado, sin más, del título. Dice Miquel que esta es una cuestión de Derecho español, no de Derecho de la Unión.

Si Miquel tiene razón, entonces el Tribunal de Justicia debería contestar al Supremo que el Derecho de la Unión no determina lo que deba hacer el juez de la ejecución. Debe limitarse – este juez – a no aplicar la cláusula y examinar qué es lo que dice el Derecho español sobre las consecuencias de la eliminación de la cláusula del título ejecutivo sobre el procedimiento ejecutivo. Por tanto, si Miquel estuviera en Luxemburgo, habría contestado al juez de Santander que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la Sentencia de 26 de enero de 2017 (una de las peores sentencias del TJUE que hemos leído en bastante tiempo) que compruebe qué es lo que dice el Derecho español al respecto.

Qué dice el Derecho español, según Miquel, ya lo sabemos: el ejecutante carece de título ejecutivo y, por tanto, el juez español debe sobreseer el procedimiento de ejecución. Al respecto, el Supremo discrepa y considera que la protección del ejecutado en estos casos y la incuria del legislador exigen a la jurisprudencia actuar como “legislador intersticial” y completar la regulación legal del juicio ejecutivo examinando si, de no tratarse de un juicio ejecutivo, esto es, si el prestamista hubiera presentado una demanda declarativa de la resolución y de condena a la devolución de todo el capital con intereses, el juez habría estimado la demanda porque el ejecutante – demandante funde su pretensión en hechos que justificarían suficientemente el vencimiento anticipado desde cualquier punto de vista razonable y, singularmente, desde los parámetros del parágrafo 498 del Código civil alemán que hemos tomado como modelo. El Tribunal Supremo podría basar esa conclusión, por un lado, en que el legislador español ha considerado válido el pacto (pacto, no cláusula predispuesta) de vencimiento anticipado tras el impago de tres cuotas, en el caso de un préstamo con garantía hipotecaria. Pero, sobre todo, el Supremo basa su decisión en que sobreseer la ejecución y remitir al prestamista a un juicio declarativo perjudica materialmente al consumidor. Dice el Supremo que no puede afirmarse incondicionalmente y en todos los casos

la decisión de proseguir la ejecución hipotecaria sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución hipotecaria para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Aparte de la pérdida de estas ventajas, la apertura de un juicio declarativo para declarar vencido o resuelto el préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor, conforme al art. 1124 del Código Civil (facultad legal, no contractual), conllevará dos efectos perjudiciales adicionales para el consumidor: la previsible acumulación de condenas al pago de las costas procesales en la fase declarativa y en la ejecutiva, y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración del procedimiento. Incluso en el supuesto hipotético de que la entidad acreedora esperase al tiempo completo de amortización pactado y no instase la resolución del contrato, la deuda por intereses de demora del deudor sería extraordinariamente cuantiosa, dados los largos plazos de amortización de estos contratos.

En consecuencia, no es correcta la afirmación de que en la ejecución hipotecaria el prestatario consumidor vaya a perder su vivienda en todo caso, y que la conservaría en caso de que se le reclamara en el juicio declarativo la resolución del contrato o el cumplimiento forzoso del contrato, ya que en estos supuestos también podría acabar perdiéndola, y además, no gozaría de las ventajas que antes se han expuesto que se le conceden en el proceso ejecutivo especial. Es más, no gozaría de la posibilidad de evitar la pérdida de la vivienda pagando solamente las cuotas impagadas, pues en el declarativo no tiene esa facultad, si se allana, y para evitar perder la vivienda, tendría que pagar todo.

Por eso, el sobreseimiento del proceso especial de ejecución hipotecaria en caso de apreciación de abusividad de una cláusula determinante del despacho de ejecución, que se prevé en el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no supone en todo caso una mejor solución para el deudor consumidor, que se vería abocado al juicio declarativo, con las consecuencias ya expuestas

Miquel contestaría que la ley es la ley. Y que el principio de legalidad preside el juicio ejecutivo y que estas ponderaciones acerca de si el ejecutado resulta o no beneficiado no corresponden a los jueces, sino al propio ejecutado y, en su caso, al legislador. El ejecutado puede siempre – si considera que sale beneficiado – no oponerse a la ejecución.

La pregunta que surge a continuación es

• si resulta evidente cuál es el resultado final (ejecución pero tras un juicio declarativo en el que se declare que el prestatario ha incumplido gravemente el contrato y que éste queda resuelto, – vencida anticipadamente la obligación de devolver el capital más intereses – y que el prestamista puede proceder a ejecutar su garantía) porque – como decía el Supremo en su sentencia de 2015 – el incumplimiento del consumidor es “flagrante” y suficientemente grave y
• si no hay explicación para la oposición del ejecutado que no sea la oportunista de aumentar los costes del cumplimiento del contrato

¿es realmente contraria al Derecho español y al principio de legalidad la doctrina sostenida por el Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015?

Código Civil alemán (BGB) § 498

Dibujo: OCRE, @lecheconhiel

Vencimiento anticipado total de préstamos que se devuelven mediante pagos parciales 

(1) El prestamista puede reclamar el reembolso total del préstamo que haya de devolverse por cuotas periódicas otorgado a un consumidor por razón del incumplimiento o retraso en los pagos por parte del prestatario sólo cuando

1. el prestatario

• a) se encuentre en mora en el pago de, al menos dos cuotas sucesivas de forma total o parcial
• b) la mora afecte, al menos al 10 % del capital que ha de devolverse, si el préstamo tiene una duración de hasta tres años; del 5 % si tiene una duración de más de tres años y

2. el prestamista haya requerido infructuosamente de pago al prestatario y le haya otorgado un plazo de dos semanas para que efectúe el pago de las cantidades en moral advirtiéndole de que reclamará el reembolso total del préstamo en caso de impago

El prestamista debe ofrecer al prestatario la posiblidad de alcanzar un acuerdo de renegociación de los plazos de pago a más tardar en el momento en el que efectúe el requerimiento de pago

(2) Tratándose de un préstamo a un consumidor relativo a un inmueble, la cantidad en mora a la que se refiere el párrafo (1) 1 (b) anterior debe representar al menos el 2,5 % del nominal del préstamo.

Seguro que el TJUE no se atreve a decir que una regulación semejante es abusiva. O sí. Lo que tenemos claro es que la Abogado General Kokkot se “sacó” su análisis del control del contenido de las cláusulas de vencimiento anticipado de este precepto de su Derecho nacional, lo que nos hace muy escépticos acerca de la capacidad del Derecho europeo y de los jueces del Tribunal de Justicia para “descubrir” en la Directiva 13/93 y en el Derecho europeo reglas precisas sobre el carácter abusivo (equilibrio de los derechos y obligaciones) de una cláusula predispuesta. El TJUE debe faire la confiance a los derechos y a los tribunales nacionales.

Si los derechos antidumping eran nulos, lo pagado debe devolverse con intereses

A primera vista sorprendentemente, el Código Aduanero dice, en su art. 241 que si te devuelven aranceles – o derechos antidumping – porque los has pagado indebidamente, «La devolución por parte de las autoridades aduaneras de importes de derechos de importación o de derechos de exportación… no dará lugar al pago de intereses por parte de dichas autoridades.

El Abogado General se enfrenta a la “constitucionalidad” de semejante precepto en un caso que tenía que ver con un importador que había pagado tasas “anti-dumping” que luego se anularon. Este había importado calzado de China y Vietnam, le exigieron que pagara un derecho antidumping, él lo impugnó y ganó y obligaron a Alemania a devolverle lo pagado. Pero el importador reclama intereses.

Wortmann pidió el 29 de noviembre de 2013 los intereses relativos a cada uno de los reembolsos, contados desde el momento en el que había pagado los derechos antidumping. La Administración rechazó esta petición por entender que no concurrían las circunstancias del artículo 241 del Código aduanero: no se había producido la demora de tres meses en la ejecución de la devolución acordada, ni la legislación alemana contempla el derecho al devengo de intereses sino desde la fecha de la reclamación judicial…

El Finanzgericht Düsseldorf (Tribunal tributario de Düsseldorf), sin embargo, alberga dudas sobre si esta denegación es compatible con los principios generales del derecho de la Unión plasmados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual el derecho a la devolución no se limita a los tributos indebidamente recaudados, sino también a las cantidades pagadas al Estado o retenidas por él en relación directa con tales tributos.

El Abogado General tenía tres opciones: aplicar literalmente el art. 241 del Código Aduanero; decir que el art. 241 es “inconstitucional” por contrario a un “principio básico del Derecho de la Unión” o, prudentemente, reducir el ámbito de aplicación del precepto y decir que no es aplicable a un caso como éste en el que los derechos antidumping que tuvo que pagar el importador fueron declarados nulos (el acto normativo que los instauró). En tal caso, dice el Abogado General, procede que la Administración pague intereses desde que recibió las cantidades en el concepto de derechos antidumping.

Para fundamentar su aplicación de la norma, justifica, en primer lugar, cómo es eso de que la Administración no pague intereses. Y hay una explicación, claro: el cálculo de las cantidades a pagar se hace provisionalmente y, en la liquidación que tiene lugar un poco de tiempo después, hay que devolver o pagar cantidades adicionales. Tiene sentido que, en ese trámite, no se devenguen intereses.

En el caso de unos derechos antidumping declarados ilegales, sin embargo,

el derecho a la devolución, tanto de la cantidad indebidamente ingresada como de sus intereses, surge directamente de la declaración de invalidez del Reglamento que instituyó los derechos antidumping. Estos últimos quedan privados de su sustrato jurídico, de modo que las obligaciones que impusieron devienen sin «causa» legítima y las cantidades pagadas por tal concepto deben reintegrase a quienes las abonaron… En particular, cuando de actos de la Unión se trate, el artículo 264 TFUE, párrafo primero, establece que, si se estima un recurso de anulación, el acto impugnado será declarado nulo y sin valor ni efecto alguno. De esta premisa se infiere, según corrobora a sensu contrario el segundo párrafo del mismo artículo, que no pueden subsistir, en principio, los «efectos del acto declarado nulo».

…La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha proclamado.. un principio del derecho de la Unión conforme al que la devolución de los ingresos indebidamente abonados, por traer causa de normas contrarias a aquel derecho, se extiende no solo a las cantidades indebidamente ingresadas, sino también a sus intereses desde que se realizó el ingreso indebido.

En definitiva, a resultas de la invalidez del Reglamento n.º 1472/2006 nace tanto la obligación de reintegrar los derechos antidumping pagados por Wortmann, como la de incrementar esa cifra con sus intereses. Solo así se contrarrestan totalmente los efectos de la liquidación aduanera girada por las autoridades alemanas, eliminando ex tunc todas sus consecuencias. Esta fue la decisión del Tribunal de Justicia en el asunto zanjado por la sentencia Zuckerfabrik Jülich y otros con el que este guarda un particular paralelismo.

Al resolver así la cuestión (se analizan otras cuestiones que tienen que ver con el reparto de los ingresos entre la Unión y los Estados miembro), el Abogado General evita resolver un problema de mucha mayor envergadura y que no era necesario resolver para dar respuesta a la pregunta del tribunal alemán. Un caso cada vez y distinguiendo cada caso.

El Tribunal de Justicia acogió la argumentación del Abogado General. Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de enero de 2017

Cuando se devuelven derechos de importación, incluidos derechos antidumping, debido a que han sido recaudados de modo contrario al Derecho de la Unión, lo que corresponde comprobar al tribunal remitente, existe una obligación de los Estados miembros, derivada del Derecho de la Unión, de pagar a los justiciables que tengan derecho a dicha devolución los correspondientes intereses, que deben calcularse desde la fecha de pago por esos justiciables de los derechos devueltos.

Responsabilidad de las personas jurídicas por actos de sus empleados

En el art. 202 del Código Aduanero comunitario se define quién es “deudor” de los aranceles o cargas tributarias. Y un tribunal alemán pregunta si la empresa para la que trabajaba un individuo que, en ejercicio de sus funciones como empleado, tomó decisiones que constituían, al menos una irregularidad, responde frente a las autoridades aduaneras de la conducta del empleado. Ningún Derecho nacional tiene problemas para resolver esta cuestión. Y el Abogado General, tampoco

En el asunto que nos ocupa, el capitán del MS Aargau, un empleado de Ultra-Brag, transportó el transformador y sus dos bobinas en nombre de Ultra-Brag, en un buque operado por Ultra-Brag y siguiendo las instrucciones de otro empleado de Ultra-Brag, responsable del transporte de dichas mercancías. En mi opinión, esto es suficiente para considerar a un empresario, como Ultra-Brag, deudor de la deuda aduanera en virtud del artículo 202, apartado 3, primer guión, del Código aduanero.

Como señala la Comisión, si el capitán del MS Aargau hubiese transportado, en la misma travesía, equipos u otras mercancías de su propiedad, además de los transformadores y sus bobinas, también se habría considerado que había actuado en cumplimiento de las tareas que le encomendaba Ultra-Brag, pero ésta habría quedado exenta de responsabilidad a efectos del artículo 202, apartado 3, primer guión, del Código aduanero en relación con cualquier deuda aduanera que se hubiera generado por tales mercancías adicionales, dado que, en relación con dichas mercancías, el capitán habría actuado fuera del ámbito de las funciones que se le habían confiado y, por lo tanto, no en nombre de Ultra-Brag.

…el primer guion del artículo 202, apartado 3, del Código aduanero debe interpretarse en el sentido de que una persona jurídica adquiere la condición de deudor aduanero con arreglo a dicho guion si uno de sus empleados, sin poder de representación legal, ha introducido mercancías de manera irregular en el territorio aduanero de la Unión, actuando en el ejercicio de las funciones que se le hayan confiado y/o en el ámbito de sus competencias.

El TJUE sigue al Abogado General en la Sentencia de 25 de enero de 2017

Relaciones personales y mercados: a veces son sustitutos y, a veces, complementarios. Con efectos distintos sobre la igualdad

Dibujo de Ocre @lecheconhiel

Polanyi pasó a la historia del pensamiento por destacar lo disruptivo que es, para las relaciones sociales. la introducción y generalización de las transacciones de mercado en el seno de los grupos humanos. En el trabajo que resumimos a continuación, se detalla el modo en que se produce la disrupción.

Los individuos obtienen lo que necesitan para sobrevivir – y florecer como humanos – a través de dos mecanismos básicos: la pertenencia a un grupo (las relaciones sociales) o intercambiando en mercados. La cuantía y calidad de lo que obtenemos, en el primer caso, dependen de la coordinación de nuestra conducta con la de los otros miembros del grupo, por tanto, y muy simplificadamente, los resultados mejoran – obtenemos más y de mejor calidad – cuando hacemos lo mismo que hacen los demás en el grupo. Por el contrario, en los intercambios de mercado (de un mercado también muy simplificado), los resultados que obtenemos son independientes de lo que haga el otro ya que, en un mercado competitivo, todos son precioaceptantes y no pueden influir, con su conducta, sobre los resultados que obtienen los demás.

En todas las Sociedades realmente existentes, el mercado y el grupo permiten a los individuos obtener todo lo que necesitan. Y las relaciones entre mercado y grupo pueden ser complementarias (el mercado proporciona lo que no se puede obtener en la unidad de producción cuando esta es la familia o la tribu) o sustitutivas, (el miembro del grupo que no obtiene lo que necesita del grupo recurre al mercado). Si son complementarias, serán los individuos que están en el núcleo del grupo los que recurrirán al mercado. Si son sustitutivas, serán los miembros del grupo menos “abastecidos” por el grupo los que abandonarán éste para dirigirse al mercado. De modo que podemos estar seguros de que, si son complementarios, la emergencia de un mercado siempre aumenta el bienestar de los individuos mientras que, si son sustitutivos, la emergencia del mercado puede reducir el bienestar.

“La intuición es la siguiente: en el caso de que haya sustitución, cuando un individuo deja la red – el grupo – y adopta el comportamiento de mercado, impone una externalidad negativa en sus congeneres que permanecen en el grupo y este efecto negativo puede ser mayor que los beneficios que ese individuo obtiene del mercado.

Es decir, se produce una diferencia entre los costes/beneficios individuales y los costes/beneficios sociales. El individuo experimenta un beneficio neto de abandonar el grupo pero éste, en conjunto, un perjuicio

Por el contrario, en el caso de relaciones de complementariedad, la posibilidad de recurrir al intercambio de mercado siempre incrementa los beneficios derivados de la relación de grupo y, por tanto, compone sus efectos sobre el bienestar”.

Es decir, los costes individuales y los sociales están alineados. La mano invisible tiene el efecto que le atribuía Adam Smith. De manera que “los mercados reducen la desigualdad cuando mercado y red social son sustitutos y aumentan la desigualdad cuando hay complementos” ¿Por qué? Porque se supone que los que abandonan el grupo son los que menos se benefician de su pertenencia a éste, es decir, los que están ahora mejor gracias al mercado son los que estaban “peor” en el grupo. Si, por el contrario, el grupo no se beneficia del beneficio que obtiene el que abandona el grupo y el que abandona el grupo es el que mejor posición tenía dentro de éste, la desigualdad aumenta porque mejora la posición del que ya estaba mejor.

Por ejemplo, los autores nos suministran dos. En una zona de lenguas precolombinas – mayas – la existencia de actividades culturales incrementa el atractivo turístico de la zona. Y las actividades turísticas aumentan los incentivos de los locales para desarrollar la cultura local, entre otras cosas, utilizando el lenguaje precolombino más a menudo. Grupo y mercado en este caso son complementarios porque, para desarrollar las actividades culturales y mantener viva la lengua local necesitas al grupo y las relaciones sociales. Por el contrario, la inserción en el mercado de los miembros reduce sus ocasiones e incentivos para usar la lengua local. Por el contrario, en el caso de la utilización de teléfonos móviles para informarse acerca de los precios del pescado en el mercado local, mercado y grupo son sustitutivos. La información que ahora proporciona el mercado – los móviles – la proporcionaba antes – de forma mucho menos eficiente – el grupo y las relaciones entre pescadores. El resultado: un aumento de la riqueza pero un aumento de la desigualdad entre pescadores, porque aquellos pescadores con mejores contactos que aprovechar a través de los teléfonos, es decir, los mejor insertados en relaciones de mercado, tienen más incentivos para comprar un teléfono y acaban ganando másits
across the board, but they also increased economic inequality among the fishermen.

Julien Gagnon and Sanjeev Goyal, Networks, Markets, and Inequality, American Economic Review 2017, 107(1): 1–30

Y si la mayoría que aprobó las cuentas no era la mayoría estatutaria, tampoco puedes depositar las cuentas

Mediante el presente recurso se pretende el depósito de las cuentas anuales de una sociedad cuando el acuerdo se adoptó con el voto favorable de dos de los tres socios que representan dos terceras partes del capital social. Los estatutos de la sociedad establecen que «los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría que suponga el voto favorable del setenta por cien (70%) de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social». 3. El registrador deniega el depósito ya que considera que no puede entenderse como válidamente adoptado el acuerdo al no contar con el voto favorable de al menos el 70% del capital social previsto en los estatutos sociales; el recurrente, sin embargo, alega que exigir esta mayoría implicaría que tuvieran que votar a favor del acuerdo los tres socios lo que supondría exigir la unanimidad, que está prohibida por el artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital.

La DGRN, en Resolución de 19 de enero de 2017 ha confirmado la negativa del registrador a admitir el depósito de las cuentas.

Canción del viernes. "La bien querida" De momento abril y nuevas entradas en el Almacén de Derecho

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