Las emisiones de “fichas” o criptomonedas. Elucubraciones

La distinción entre fichas o criptomonedas con valor de uso o cambio (utilities) y las que son valores negociables sometidas a las normas sobre emisiones de valores

El presidente de la SEC explica claramente – con un ejemplo – cuando las ofertas públicas de criptomonedas constituyen una oferta de valores y cuándo no.

"Una criptomoneda adquirida en una oferta pública representa una participación en un Círculo de Lectores mas que una suscripción de valores negociables y puede ser una forma eficiente para que los miembros del Círculo de Lectores financien la futura adquisición de libros y faciliten la venta de esos libros a los que sean tenedores de las criptomonedas o fichas. Pero muchas de las ofertas a las que estamos asistiendo van mucho más allá y se parecen más a adquirir una participación en una editorial que todavía no se ha constituido, que no tiene autores en su catálogo, que no ha editado todavía libro alguno y que carece de una red de distribución"

Añade el presidente de la SEC que “es especialmente preocupante cuando los promotores enfatizan el potencial de mercado secundario de tales fichas”, es decir, que el valor de lo que se ofrece al público en esas ofertas públicas de suscripción (OPS) no estaría tanto en los futuros rendimientos que cabe esperar de los activos adquiridos con el dinero aportado por los inversores sino de que habrá otros “primos” que estarán dispuestos a pagar más por los tulipanes que he comprado yo hoy. Es decir, apelar a que habrá otros que, en el futuro, valorarán más las fichas de criptomonedas es un indicio de que estamos ante una situación óptima para que se desarrolle una burbuja y en el borde con las actividades ilegales. Esta distinción se basa en la definición de “contrato de inversión” que maneja el Derecho norteamericano. Según ésta, un contrato de inversión es una “inversión de dinero en una empresa con la expectativa razonable de obtener beneficios que se derivarán de los esfuerzos de gestión o empresariales de otros”. Pues bien, si los beneficios esperados no derivan de tales esfuerzos (consistentes en explotar los activos adquiridos con el dinero aportado por el inversor) sino de la reventa de la posición en el contrato de inversión (o sea, la reventa del “valor negociable” adquirido mediante el contrato de inversión), no estaríamos ante un contrato de inversión. Por el contrario, serían casos de emisiones fraudulentas las realizadas afirmando que existen unos activos que se adquieren con los fondos aportados por los inversores y sobre cuyo aumento de valor se hacen promesas al público que no son verdaderas.

Caducidad de la acción de impugnación y solicitud de medidas preliminares

Foto de Tom Kondrat Iceland

Así pues, el Tribunal Supremo interpreta que, a los efectos de la caducidad, la acción se entiende ejercitada cuando se presenta la solicitud de medidas preliminares, siempre que lo actuado o lo obtenido en ellas se incorpore a la demanda judicial o al proceso principal.

Por lo tanto, hay algunas diferencias significativas en este caso, primero, aunque las medidas se presentaron antes de que caducara la acción, se hizo ante un órgano objetivamente incompetente (Juzgado de Primera Instancia), y, segundo, la actora ni tan siquiera esperó el resultado de diligencias presentadas ante el Juzgado Mercantil para presentar la demanda principal, ya que la documentación obtenida no era necesaria para ejercitar la acción, y, tercero, aunque la demandada aportó los documentos requeridos en las diligencias preliminares (doc. 33 y 34 de la contestación, folios 682-694), la actora no lo hizo y en su proposición de prueba no hizo la más mínima mención a los mismos.

Por lo tanto, por este motivo, no podríamos considerar como día de presentación de la demanda la de la solicitud de medidas preliminares ante el Juzgado de lo Mercantil.

Por último, como argumento añadido, hemos de señalar que la actora ni en su demanda ni en sus concusiones hizo la más mínima referencia a la eficacia de las medidas preliminares, por lo que es harto discutible que, conforme lo previsto en el art. 456 LEC , pudiera alegarse en el recurso. En dicho precepto, bajo la rúbrica del ámbito y efectos del recurso de apelación, se establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Como hemos dicho, al no haber sido alegado en primera instancia que la acción se entiende ejercitada cuando se presentaron las diligencias preliminares, ni en la demanda, ni en las concusiones, ese argumento tampoco se podría introducir en segunda instancia.

En conclusión, debemos compartir la acertada decisión de la juez de primera instancia, que declaró caducada la acción, al haber trascurrido más de un año desde el 24 de octubre de 2013, fecha en la que la actora recibe la copia de la escritura del acuerdo de ampliación de capital, hasta el 7 de noviembre de 2014, fecha en la que se interpuso la demanda que ha dado lugar a este procedimiento.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de diciembre de 2017 Roj: SAP B 12335/2017 - ECLI: ES:APB:2017:12335

Rebeldía de los administradores demandados

Colección de gomas de borrar de @lisacongdon

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de enero de 2018 Roj: SAP B 194/2018 - ECLI: ES:APB:2018:194

La sentencia estima parcialmente la demanda interpuesta condenando a los demandados al pago del importe de 4.263Ž45 euros correspondientes a las facturas vencidas por relaciones comerciales. Estimando la acción de reclamación de cantidad y acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC. La sentencia establece que no procede condenar al pago de las restantes cantidades reclamadas (3.666Ž91 euros), que se reclaman por el impago de los dos pagarés que se emitieron por la mercantil demandada a favor de la actora, puesto que en la demanda solamente se alega que se emitieron para pagar otras facturas distintas a las que son objeto de este pleito, pero no se acredita en modo alguno dicha manifestación. Argumenta la sentencia recurrida que se desconoce si dichos pagarés se emitieron en realidad para el pago de las facturas aquí reclamadas y, por otro lado, si se entendiera que se emitieron para el pago de otras facturas distintas, no  procedería aquí en este pleito condenar a su pago, puesto que no constan estas otras facturas ni son objeto de este procedimiento, por lo que solamente procedería reclamar su pago a través del oportuno juicio cambiario. 

Debe estimarse que dichos pagarés se corresponden con facturas distintas de los anteriores y ello porque así se deriva del análisis de los mismos, no coincidiendo la cuantía de los mismos con ninguna de las facturas aportadas en las actuaciones y que totalizaban el importe adeudado de 4.263Ž45 euros. Unido a lo anterior debe ponerse de manifiesto que el artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero establece que "si la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el tribunal la apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte." No cabe, en caso de rebeldía de los demandados, realizar una interpretación y aplicación tan rigurosa del art. 217 LEC que, prácticamente, sitúe a los rebeldes en mejor posición que a los no rebeldes o que conduzca a la grave indefensión de los actores. Estando en rebeldía los codemandados debe tenerse por reconocida (conforme al artículo 307 de la LEC ) la existencia de las facturas que dan origen a los pagarés reclamados correspondiendo las mismas a deudas diferentes de las facturas cuya cuantía asciende a 4.263,45 euros.

Ejercicio contrario a la buena fe de la acción individual de responsabilidad cuando es el socio-administrador de hecho el que la ejercita frente al socio-administrador de derecho

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de enero de 2018.Roj: SAP B 193/2018 - ECLI: ES:APB:2018:193 No entiendo bien los hechos. Parece que es una socia la que demanda a la otra por daños sufridos indirectamente, esto es, por daños sufridos por el patrimonio social, así que no entiendo por qué se habla de acción individual de responsabilidad (de hecho, parece que el juzgado vio así las cosas)

Los ilícitos o actuaciones en los que la demandante fundamenta la acción de responsabilidad, son precisamente aquellos de los que ella misma es responsable y conocedora en su calidad de administrador de hecho de Creaciones Nobriso S.L. Los supuestos servicios prestados y no cobrados se realizan entre 2008 y 2011 cuando la demandante era administradora de hecho de la entidad. Sin que la demandante al margen de una alegación genérica argumente ni justifique en qué medida se habría producido una actuación negligente de la administradora de derecho doña Montserrat para ocasionarle el daño derivado del impago de los supuestos servicios prestados.

Las mismas consideraciones deben hacerse en relación a los supuestos préstamos por importe de 37.175,93 euros que al margen de la insuficiencia probatoria se produjeron cuando doña Julieta ejercía las funciones de administradora de hecho de Creaciones Nobriso S.L.

Finalmente de la situación de insolvencia de Creaciones Nobriso S.L. resultaría en cualquier caso conocedora la administradora de hecho doña Julieta , bajo cuya gestión y administración efectiva de la compañía se produjeron los hechos y decisiones que motivaron que dicha sociedad incurriese en situación de insolvencia.

Debe destacarse asimismo que la parte demandante no realiza un mínimo esfuerzo probatorio para acreditar que por parte de doña Montserrat se produjeron determinadas actuaciones negligentes que motivaron la acusación de un daño a la demandante. Ni tan siquiera ha podido acreditar la demandante que doña Montserrat ejerciese funciones efectivas de administración de la compañía. Muy al contrario en su propio escrito de demanda reconoce que las funciones de gestión eran realizadas por doña Julieta de manera exclusiva.

Acumulación de acciones de impugnación y de responsabilidad del administrador por conductas desleales reflejadas en acuerdos sociales

Palau de la Virreina

La demandante denuncia que la entidad demandada Construcciones José Castro, S.A., en su condición de consejero delegado de Finca Do Conde, S.A., ha realizado operaciones de préstamo a su favor de forma abusiva y en conflicto de intereses . Expone que se ha realizado una utilización fraudulenta y abusiva de un contrato de préstamo, de duración anual y prorrogable tácitamente, suscrito entre ambas entidades codemandadas para defraudar los intereses sociales y económicos de la minoría de la entidad Finca Do Conde, S.A. Así, explica que, bajo la forma de préstamo, se ha dispuesto de importantes cantidades dinerarias en favor de Construcciones José Castro, S.A. y de las sociedades vinculadas a ésta, como la entidad Castro Galicia, S.A., accionista mayoritario de Finca Do Conde, S.A., en perjuicio del accionista minoritario que se ha visto privado de los derechos económicos que le hubieren correspondido de no haber mediado el contrato de préstamo y, también, en perjuicio del interés social de Finca Do Conde, S.A., que en su condición de prestamista no ha recibido ninguna contraprestación económica en concepto de intereses ni se han otorgado garantías reales o personales de devolución del capital prestado. 

La entidad demandada Finca Do Conde, S.A. es una sociedad, constituida en fecha 23 de julio de 1997, que tiene por objeto social, entre otros, la construcción, comercialización, permuta, enajenación y promoción de inmuebles, y cuyo principal activo lo constituye la propiedad de un inmueble ubicado en la llamada Finca Do Conde, sita en Vigo, sobre la cual la citada demandada desarrolló una actividad de construcción y promoción inmobiliaria durante los años 2000 a 2007. El capital social de la demandada Finca Do Conde, S.A. lo ostenta en un 21,45% el demandante, Sr. Demetrio , y el 78,55% restante es titularidad de la entidad Castro Galicia, S.A., cuyo administrador único es Norberto . El actor Sr. Demetrio ostentó el cargo de consejero de la compañía Finca Do Conde, S.A., desde la constitución de la sociedad hasta su renuncia al cargo en fecha 17 de octubre de 2007. El actual consejo de administración de la referida sociedad está integrado por Basilio , Cirilo y Construcciones José Castro, S.A., cuyo representante persona física es Norberto

Que un socio se muera no convierte a las participaciones en nullius y, por tanto, la junta sin los herederos no puede ser universal

@thefromthetree

Las herederas de uno de los socios impugnan una junta por haberse considerado por el administrador como universal sin su participación y la siguiente por infracción del derecho de información

Se ejercita por la parte actora una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en ambas juntas, alegando respecto de la primera de ellas que se celebró como junta universal, a la que no asistieron la totalidad de los socios, lo que debe determinar su nulidad. También se solicita la nulidad de la junta de fecha de 29 de abril de 2015 por la que se pretenden subsanar los acuerdos que se adoptaron en la anterior, por entender que en dicha junta se vulneró el derecho de información de los socios. La sentencia de instancia desestima la petición de nulidad de la primera de las juntas que es objeto de impugnación afirmando que no consta la condición de socios de los impugnantes en el momento en que se celebró aquella junta. Por lo que concierne a la vulneración del derecho de información que se alega por la parte actora, la sentencia de instancia entiende que el proceder del administrador de la sociedad fue ajustado a las normas legales y no se produjo tal infracción, proporcionando información suficiente…

No puede por tanto aceptarse el carácter de universal que se predica de la primera de las juntas impugnada, la celebrada el día 30 de junio de 2014. La junta universal se caracteriza, en primer lugar, por la concurrencia de la totalidad del capital social a la junta, ya sea presente o representado (art. 178 LSC) y en consecuencia, constituye una infracción legal que se celebre una junta, sin convocatoria, calificando la misma como universal, cuando está ausente un 30% del capital social, pues si bien cabe admitir, desde una perspectiva teórica, que ya hemos descartado, que se ignorase la identidad de los titulares de dicha parte del capital, lo que era absolutamente comprobable por el administrador societario era si concurría la totalidad del mismo y el número de participaciones en que este se distribuyó, y con mayor motivo cuando está además vinculado familiarmente a las personas que han asumido dicha participación social. Se trata por tanto de una junta que vulnera el citado art. 178 LSC y debe ser considerada nula así como los acuerdos que se adoptaron en su seno. En modo alguno puede cuestionarse la legitimación de los demandantes para impugnar la validez de esta junta a tenor de lo dispuesto en el art. 206.2 LSC que legitima a cualquier socio para impugnar acuerdos contrarios al orden público con independencia del momento en que se adquirió la condición de socio.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2018  Roj: SAP B 183/2018 - ECLI: ES:APB:2018:183

Responsabilidad (individual) del liquidador frente a un acreedor cuyo crédito queda impagado

La carga de la prueba de que no había bienes para pagar al acreedor y que por eso no se le pagó en las operaciones de liquidación corresponde al liquidador

recurre el – liquidador - Sr. Maximo y lo hace imputando a la resolución recurrida error en la valoración de la prueba al apreciar que concurren los presupuestos de su responsabilidad. Considera el recurrente que el juzgado mercantil no ha tomado en consideración que los pagarés de los que resulta la deuda que se reclama no fueron presentados al cobro a su vencimiento sino siete meses más tarde, lo que determinó su impago, que no se hubiera producido en caso contrario. También afirma haber llevado a cabo operaciones de liquidación, particularmente pagos al personal laboral, si bien una vez constatada la inexistencia de bienes cesó en la liquidación. Y también afirma el recurso que no puede considerarse acreditados todos los requisitos que determinan la responsabilidad del liquidador, particularmente porque no puede presumirse la relación causal.

El Sr. Maximo no ha acreditado haber llevado a cabo ninguna de esas operaciones de liquidación. La carga de su acreditación pesaba sobre él porque es quien tiene la mayor facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ). El hecho de que haya podido llevar a cabo alguna actividad de ejecución, como afirma que hizo, no le exonera de responsabilidad cuando no ha acreditado haber llevado a cabo siquiera el inventario y balance iniciales, que hubieran permitido conocer cuál era la efectiva situación patrimonial en la que se encontraba la sociedad en el momento de iniciarse la ejecución. Y la ausencia de tales documentos justifica que se pueda considerar acreditada la existencia de relación causal respecto del impago de una deuda de un acreedor de la sociedad porque no podemos presumir la inexistencia de bienes sino su existencia, de manera que debe ser el liquidador, que es quien tiene una mejor posición para ello (facilidad probatoria) quien acredite la ausencia de bienes. Por tanto, también nosotros consideramos, como el juzgado mercantil, que está bien justificada la imputación de responsabilidad al liquidador. 10. No es suficiente que el liquidador afirme que no existían bienes en el haber societario sino que debió haberlo acreditado con los documentos que debían obrar en su poder por su condición de liquidador, esto es, el inventario y balance iniciales.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2018 Roj: SAP B 185/2018 - ECLI: ES:APB:2018:185

Juicio de validez y nulidad de cláusulas multidivisa

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2017 (Roj: SAP B 140/2018 - ECLI: ES:APB:2018:140), este paso me parece especialmente destacable porque creo que interpreta bien

lo que dijo el TJUE en Andriciuc

… la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de "verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual", se está refiriendo… más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato.

Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

Y me parece destacable porque prueba que, en relación con las cláusulas que describen el objeto principal del contrato no puede hacerse un juicio de abusividad (de perjuicio para el consumidor) sino que

Decir "mi producto es el mejor" no es desleal: ni engañoso ni excluyente

Barbero de Entrena (La Rioja)

Energizer y Procter & Gamble se demandan recíprocamente acusándose de actos de competencia desleal relacionados con la publicidad de sus productos. El juez de lo mercantil estima parcialmente la demanda de Energizer y completamente la de Procter. La Audiencia estima completamente el recurso de Procter y parcialmente el de Energizer. Mucho más “liberal” (con razón) la Audiencia que el juzgado. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2017

Decir “el mejor afeitado para tu piel” en la publicidad no es desleal

El mensaje se limita a proclamar que el producto se asocia al mejor afeitado para tu piel, en un tono superlativo y amplio. El hecho de que tal posición superlativa se circunstancie respecto a la piel del usuario, no es suficiente para sostener que el mismo afirma una ventaja competitiva específica y concreta, que pudiera ser examinada luego como engañosa, ya que es una característica indisociable del tipo de producto, una maquinilla de afeitar, inherente a su uso, destinada a rasurar el pelo de la barba con el mejor resultado posible y respeto de la piel del usuario. Constituye una única finalidad de uso de esa clase de producto el obtener al tiempo el mejor rasurado de bello posible con el máximo respecto para la piel. De hecho, el mensaje ni siquiera se afirma para esa finalidad indisociable del uso del producto, respetar la piel, una ventaja concreta, como podría ser, v. gr., la hidratación, tonificación... Dadas tales características del mensaje enjuiciado, objetivamente no apto para generar un engaño tachable de desleal, no resulta de especial relevancia ni la forma de presentar el mensaje en el embalaje del producto, ni la determinación del consumidor medio de esta clase de producto, toda vez que la simple exageración publicitaria es una práctica bien conocida y admitida por la generalidad de los consumidores. 

… para poder aplicar el juicio de deslealtad sobre mensajes publicitarios realizados en tono excluyente, es preciso que los mismos dispongan de un contenido informativo sobre concretas características  o rasgos del producto o servicio promocionado, v. gr., tales como que se trata del único autorizado legalmente, o el único aprobado por tal organismo, o del menor consumo de energía, el que menos contamina, el de mayor potencia, o similares. En cambio, los anuncios que contengan meros juicios de valor o estimativos sobre afirmaciones no contrastables no son aptos para generar una calificación de deslealtad concurrencial. 

El mensaje no dice que se esté ante el producto que mejor hidrata o que menos irrita la piel. En anuncio se limita a señalar que de tal producto se obtendrá " el mejor afeitado para tu piel ", por lo que se refiere a la acción de afeitar sobre la piel, propia de toda maquinilla de afeitar, y señala valorativamente que es la mejor a tal fin. Ello evidencia que este mensaje está formulado con un contenido puramente valorativo, meramente estimativo, como alabanza genérica, altisonante, del producto, en aspectos indisociables de su propia finalidad de conjunto, esto es, lograr una buena rasuración de pelo, pero con respeto a la piel del usuario. Ello hace que no puede estimarse que se esté ante un mensaje publicitario de tono excluyente desleal.

Decir, “afeita mejor que Mach 3”, no es publicidad comparativa desleal

El anuncio afirma que el producto promocionado afeita mejor que el de su competidor. Es la acción concreta de afeitar lo que se dice que se hace mejor. Y tal uso, afeitar, es el único de ambos productos, maquinillas manuales para ello. Por lo tanto, se está haciendo referencia a una ventaja no mensurable respecto de toda la finalidad que tiene el producto, de modo exclusivo. El anuncio no contiene una comparación, escueta o no, de forma individualizada de lo que ENERGIZER GROUP ESPAÑA SA afirma como características diferenciales del mismo. Es decir, sería admisible que cuando se hace constar en el embalaje que las hojas de Hydro 3 son superdeslizantes, se especificase que lo son más que las de Mach 3, por ejemplo, o que el gel lubricante de aquella resulta más resbaladizo que el de ésta. Pero el anuncio prescinde de ello, y presenta, en abstracto, un producto como calificado mejor que el otro, sin remisión a medida concreta o ventaja alguna, y se dice que es mejor para el fin global del producto, afeitar.

La publicación de la sentencia

En la actualidad, el art. 32.2 LCD ha separado la publicación de la sentencia de la vinculación exclusiva del resarcimiento de daños y perjuicios causados por el acto de competencia desleal, y ha remitido aquella posibilidad de publicación a la estimación de la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y prohibición de reiteración, la de remoción de los efectos, o la de rectificación de informaciones 

Ello debe ser relacionado con el alcance de la plena satisfacción de los intereses del perjudicado, que aparezcan tutelados en la ley, de forma que sirva como medio para lograr los fines de restablecimiento perseguidos en la norma. Así, en particular, con ella debe buscarse la reposición en el mercado de la posición concurrencial del competidor perjudicado, la restauración de la estructura de consumo existente antes del acto de competencia desleal, o la reparación de perjuicios causados que no resulten directamente cuantificables 

La proporcionalidad a la que alude el recurso es un criterio que entrará en juego una vez se haya llegado a la conclusión de que es necesario acudir a la publicación de la sentencia para alcanzar la plena tutela de los intereses del perjudicado. 

Es decir, la proporcionalidad es la medida de ponderación entre la forma de divulgar la sentencia de condena que asegure la satisfacción de los intereses perjudicados, y el coste para ello a cargo del infractor, que resulte justificado para aquel fin, no más allá.

Decir en publicidad “El Cartucho de Hojillas de Gillette es el Mejor de Todos los Tiempos” no es engañoso

(Además de lo que se dijo más arriba) Observado así el anuncio, no puede reputarse que se esté ante una publicidad de tono excluyente engañosa, toda vez que la afirmación de ser el mejor producto de todos los tiempos se pone en constante, directa e inmediata relación con otro producto previo de la propia PROCTER & GAMBLE ESPAÑA SA, y no de sus competidores, por lo que no puede sostenerse que se refiere a la generalidad de todos los productos de la competencia existentes en el mercado, como haría una publicidad en tono excluyente.

La pretensión de cese del administrador de una sociedad por incurrir en prohibición de competencia exige demandar tanto a la sociedad como al administrador

Hammershoi

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2017

El objeto del proceso que accede a esta segunda instancia lo constituye el enjuiciamiento de si el administrador mancomunado de la entidad SWEET LAB SL, D. Jose Ignacio , merecía cesar en su cargo. Se le reprochaba por parte del demandante el que habría incurrido en una conducta concurrencial como protésico dental sin haber sido autorizado al respecto por la junta general de la mencionada sociedad, cuyo objeto social consiste, precisamente, en el desempeño de tal clase de actividad. La parte demandada, disconforme con la decisión adoptada en la primera instancia, que resultó favorable a la demanda, opone en su escrito de recurso de apelación la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Señala que no ha sido llamada al proceso la entidad SWEET LAB SL, cuando debería haberlo sido en sede de un procedimiento donde se está tratando de provocar el cese de quien desempeña el cargo de administrador de la misma. Invoca para ello diversos precedentes de otras decisiones de Audiencias Provinciales, incluido este tribunal, que han acogido una alegación de esa índole.

Lo cierto es que tal excepción no fue alegada en la contestación a la demanda, pero sí durante la tramitación de las actuaciones en la primera instancia. Este tribunal considera que está obligado a proporcionar respuesta a tal alegación, puesto que es pacífica la doctrina jurisprudencial ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2.004 , de 22 de noviembre de 2.005 y de 2 de octubre de 2.006 ) que proclama que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable incluso de oficio.

Constituye un presupuesto procesal de orden público ( sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio ) que puede ser estimado de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento, por lo que no podríamos excusar una falta de pronunciamiento sobre dicho problema.

El litisconsorcio pasivo necesario concurre, a tenor de lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando por razón de lo que fuese objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pudiera hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. Si, en tal caso, no se demandase a todos ellos, deberá apreciarse la comisión de un defecto procesal que necesaria e inexcusablemente debería ser subsanado antes de proseguir con el procedimiento judicial.

Pues bien, este tribunal ya se ha pronunciado en ocasiones precedentes sobre el mismo problema que aquí se suscita, fijando un criterio del que no encontramos razones para apartarnos. En concreto, por citar la más reciente, en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 24 de enero de 2014 expusimos el siguiente razonamiento:

"La pretensión de cese del administrador de una sociedad por incurrir en prohibición de competencia exige demandar tanto a la sociedad como al administrador cuyo cese se pretende, estando ambos pasivamente legitimados para soportar la acción unidos en situación de litisconsorcio pasivo necesario.

Nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas (y de aumento de capital) por envío dolosamente tardío de la información contable

@guilm0 Guillermo Alfaro, adventario

El juzgador de la anterior instancia basó su decisión en que se había vulnerado el derecho de información de la promotora del expediente. En concreto, se señala, en relación con el acuerdo relativo a la aprobación de cuentas anuales, que se ha infringido el artículo 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ("LSC"), toda vez que los documentos allí indicados se pusieron a disposición de la demandante tardíamente y las cuentas remitidas no se correspondían con las sometidas a la aprobación de la junta.

También se considera vulnerado, en relación con los dos acuerdos impugnados, el derecho de información contemplado en el artículo 196 LSC. Igualmente, en relación con el acuerdo relativo a la aprobación de las cuentas anuales, el juzgador precedente estima que se infringió el artículo 272.3 LSC.

Finalmente, el juez a quo señala que la nulidad del acuerdo de aumento del capital social derivaría, además de la infracción del artículo 196 LSC, de que la necesidad de aquel habría de ponderarse a la luz de la situación financiera de la sociedad, lo que difícilmente podría hacerse si se carece de la información pertinente sobre las cuentas sometidas simultáneamente a la aprobación de la junta, apreciando en este sentido un déficit de información por lo que se refiere a ese otro acuerdo.

la decisión adoptada se fundamenta, no en el incumplimiento de la obligación de facilitar los documentos señalados en la norma, sino en el cumplimiento tardío de dicha obligación, impidiendo de esta forma a la demandante examinarlos con el sosiego debido para formar criterio.

Si ya por burofax recibido por HICHE el 12 de diciembre de 2013, esto es, catorce días antes de la fecha señalada para la celebración de la junta, se reclamaba el envío de las cuentas, del informe de gestión y del informe de auditoría, lo que se imponía era su remisión "de forma inmediata y gratuita", como impone la norma. No es esto lo que sucedió, esperándose por el contrario hasta las 13:54 horas del día 24 de diciembre para la remisión de la documentación en cuestión, de modo que, como era de esperar por las celebraciones navideñas de ese mismo día y del siguiente, la documentación no llegó a la demandante hasta el 26, el mismo día señalado para la celebración de la junta. No se trata, por lo tanto, como espuriamente pretende preséntarsenos, de trasladar inmerecidamente a la recurrente responsabilidad alguna por el funcionamiento del servicio de Correos, sino de subrayar la desidia, si no falta de intencionalidad, de los administradores de la sociedad demandada en dar cumplimiento a las previsiones de la ley, en el sentido de remitir de forma inmediata los documentos que se les habían requerido, provocando con su proceder que, como señala la sentencia, la SRA. María no dispusiera de la documentación sino escasas horas antes de la celebración de la junta.

Como acertadamente se señala en la sentencia impugnada, el derecho consagrado en el apartado 3 del artículo 272 LSC es un derecho autónomo y diferenciado del contemplado en el apartado 2 del mismo precepto y no cabe restringir su ámbito material en el sentido que pretende la parte recurrente, esto es, circunscribiendo el examen de los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales al examen de los documentos que con anterioridad a la junta se hubiesen podido solicitar.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2017

La aprobación de cuentas no se puede impugnar porque los administradores o socios mayoritarios hayan realizado transacciones desleales con la sociedad

Wang LIng

Se impugna el acuerdo de aprobación de cuentas de una sociedad porque hay irregularidades en las cuentas que hacen – según los demandantes – que éstas no reflejen la imagen fiel del patrimonio social

• Contabilización de facturas que no se corresponden con gastos de la sociedad, como por ejemplo las emitidas por la sociedad FULLFICTION S.L.
• Contabilización de gastos personales del administrador, realizados con la tarjeta de crédito de la empresa, tales como la contratación y pago de una línea de teléfono; gastos realizados durante las vacaciones; restaurantes; compras en establecimientos Carrefour o compra en Sushi Ski; compra de un ordenador personal. Compra, mantenimiento y pago de seguros del vehículo Mercedes, modelo CLK, de uso exclusivo de la mujer del administrador, doña Eulalia , que también es socia de la mercantil demandada.
• Sueldo desproporcionadamente alto que el administrador ha pactado con su esposa, doña Eulalia , por 158.000 euros anuales, para que ésta realice tareas de supervisión contable.

La Audiencia reitera su doctrina respecto a los motivos que permiten impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas. No puede impugnarse porque las cuentas reflejen transacciones desleales entre los administradores o el socio mayoritario o partes vinculadas a éstos y la sociedad. Para lo cual hay que utilizar las acciones de responsabilidad y demás previstas para el enforcement del deber de lealtad. Así que desestima el recurso aunque por motivos distintos a los utilizados en la sentencia de instancia para desestimar la demanda (no se había probado que el administrador hubiera utilizado fondos sociales para gastos particulares)

La Sala considera que con este planteamiento, el recurrente desenfoca el objeto del proceso, que no se centra en la reclamación de responsabilidades de los administradores sino en determinar si el acuerdo de aprobación de cuentas del ejercicio 2010 es nulo porque las irregularidades a que se refiere la demanda impidan que tales cuentas reflejen la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. En ese sentido, lo relevante para reflejar la imagen fiel de la sociedad es la contabilización de gastos efectivamente realizados, aunque su finalidad haya sido espúrea o no haya redundado en beneficio de la sociedad. Por otro lado, el impacto de las supuestas irregularidades denunciadas en la demanda no es significativo en relación a la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. Debe indicarse además que el dictamen pericial practicado en autos revela la existencia de un informe emitido por el auditor designado por el Registro Mercantil, que expresa una opinión favorable respecto a las cuentas anuales del ejercicio 2010 en tanto que las mismas reflejan la imagen fiel de la compañía. Esta Sala viene reiterando que la contabilidad social debe cumplir la finalidad informativa que le es propia y por tanto, debe reflejar todas las decisiones económicas adoptadas, sean o no acertadas o convenientes para la sociedad, pues de otro modo las cuentas no reflejarían la imagen fiel de la compañía. Citaremos a este respecto la sentencia de esta Sala núm. 21/2016 de 22 de enero de 2016…

Por lo que se refiere a la posible incidencia cuantitativa de las irregularidades denunciadas, el propio recurrente admite que oscilan en torno al 3% de los gastos de explotación, por lo que difícilmente pueden tener incidencia en la imagen fiel de la situación patrimonial y contable de la sociedad

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de noviembre de 2017

Qué mal huele

Torre de Montaigne, foto de Aranguren

Se reclama la responsabilidad por deudas de una sociedad a un administrador de la misma (art. 367 LSC). Se desestima la demanda porque no queda probada la existencia de la deuda contra la sociedad

… D. Juan Alberto por medio de un escrito notifica "a Inveralia Real Estate S.A. y a los socios presentes" y "en prueba de presentación ante el Presidente y demás miembros del Consejo de Administración" su derecho a exigir la compra de sus acciones conforme al pacto o convenio de accionistas suscrito. Añade que, como quiera que GESTICON se encuentra en concurso, la adquisición se debería realizar por el otro socio mayoritario (INSUCON) o por la propia sociedad (INVERALIA) y considera que el precio de venta debe ser el valor desembolsado que asciende a 90.000 euros. El escrito fue firmado por el Presidente y Secretario del Consejo, que lo eran a su vez de la Junta (doc. 14 de la demanda). Según la demanda, en fecha 18 de febrero de 2011 le fue entregado un pagaré por importe de 90.000 euros con vencimiento el 25 de febrero de 2011 que correspondía a dicha venta de acciones, firmado por la codemandada en representación de INSUCON. En esa fecha D. Juan Alberto firmó un documento en prueba de aceptación del pagaré. En dicho documento únicamente consta la firma del actor. Presentado al cobro dicho pagaré fue denegado el pago.

La sentencia de primera instancia

Considera que no ha quedado acreditada la existencia de la deuda. Únicamente consta la notificación del ejercicio del derecho de opción por parte del actor en la Junta de 15 de febrero de 2011, sin que se acredite que INSUCON fuera a adquirir las acciones.

Tampoco el pagaré se corresponde con el precio acordado. Por último, el talonario del que formaba parte el pagaré fue dado de baja en el verano de 2010. Respecto a los testigos D. Felipe y D. Eladio se trata de otros dos socios minoritarios que se encuentran en igual situación que el actor, con evidente interés en el presente pleito por lo que no es posible apreciar su declaración.

Respecto al pagaré se añade que se trata de un pagaré en blanco que se encontraba firmado por la demandada para atender a las necesidades de la empresa. Desapareció, junto con otros pagarés y diversa documentación. La demandada, administradora única de INSUCON, procedió a su anulación en agosto de 2010.

Así, en certificación expedida por BANCO DE CASTILLA LA MANCHA (doc. 6 de la contestación), se hace constar que Dª Marí Jose , en calidad de administradora única de INSUCON, procedió a dar de baja el talonario de pagarés numerados entre el 6689045-3 y 6689064-1 (entre los que se encuentra el pagaré objeto de las actuaciones) en fecha 12 de agosto de 2010 por haber extraviado el cliente dicho talonario, según el motivo indicado a la entidad de crédito.

Añade que el pagaré objeto de las actuaciones está cumplimentado a máquina cuando los pagarés, con la firma de la demandada, se cumplimentaban a mano, en su mayor parte por el Sr. Felipe (doc. 8 de la contestación). El pagaré desapareció justo cuando el demandante y el Sr. Felipe abandonaron la empresa. Con la demanda se acompañan documentos (escrituras) relativos a diversas sociedades que el demandante, que fue director técnico de INSUCON, no debería tener en su poder (docs. 18 a 21 de la demanda).

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de noviembre de 2017

Infracción de marca, no competencia desleal

foto: @ferdiazgil

Un caso facilísimo

La actora es titular de la marca denominativa 3046277 "RADIO-TAXI COLMENAR VIEJO", solicitada en fecha 27/09/2012 para designar servicios de transporte de personas y mercancías de la clase 39.

La demandada solicitó la marca mixta que contenía la denominación "RADIO TAXI TRES CANTOS COLMENAR VIEJO" para designar servicios de la misma clase, que fue denegada por la Oficina Española de Patentes y Marcas… La denegación se sustentaba en el riesgo de asociación en el mercado con la marca denominativa 3046277 "RADIO-TAXI COLMENAR VIEJO" ( artículo 6.1.b LM ).

No obstante la demandada utiliza el signo que pretendía registrar para distinguir los servicios de taxi o transporte discrecional de viajeros por carretera como se desprende del uso que efectúa en internet, en los propios vehículos y en determinados objetos publicitarios (pegatinas, imanes).

Considera la demandante que los actos realizados vulneran el derecho de marca y a la vez constituyen actos de competencia desleal previstos en los artículos 4 , 6 , 11 y 12 de la LCD . En su contestación a la demanda RADIO TAXI TRES CANTOS, S.L. alegó que la marca de la que es titular la actora incurre en la prohibición establecida en el artículo 5.1 de la Ley de Marcas en cuanto se compone de una palabra genérica (RADIO TAXI) a la que se une la zona de prestación del servicio

Se estima la demanda (por el juez de lo mercantil) y la Audiencia dice

Resulta ciertamente confusa la fundamentación de la sentencia en cuanto, por un lado, afirma que "RADIO TAXI TRES CANTOS COLMENAR VIEJO" es una denominación que colisiona con la marca de la que es titular la actora, en cuanto provoca "error" en el usuario, lo que deduce de la declaración de un testigo usuario de taxis, sin analizar los signos en conflicto. Por otro lado la sentencia al mismo tiempo considera que la conducta de la demandada es desleal y ello pese a que previamente destaca que solo procede entrar a analizar la acción fundada en la Ley de Competencia Desleal "cuando la acción fundada en la Ley de Marcas no haya obtenido la protección suficiente para la actora".

En este caso

existe similitud entre los signos e identidad aplicativa. A pesar de que los signos no son idénticos, el público pertinente percibirá que las empresas que ofrecen el mismo servicio son las mismas o entre ellas puede existir algún tipo de vínculo. En consecuencia, debe entenderse que el signo controvertido infringe el derecho de marca cuya protección invoca la demanda.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de noviembre de 2017

Aunque se trate de una sociedad profesional, no hay que expresar la identidad de los socios asistentes a una junta universal

Es la Resolución de la DGRN de 5 de febrero de 2018

Se pretende inscribir en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de traslado del domicilio social adoptados por la junta general universal de una sociedad de responsabilidad limitada profesional.

La registradora entiende que no puede practicarse la inscripción porque, a su juicio, al ser una sociedad profesional, hay que seguir el tracto de dichos socios y por ello debe expresarse la identidad de todos los socios asistentes a la junta, necesario para calificar si los referidos socios son los mismos que constan inscritos en el Registro (artículos 11 del Reglamento del Registro Mercantil y 8.3 de la Ley de sociedades profesionales).

De los preceptos transcritos así como de la ya consolidada doctrina tanto del Tribunal Supremo como de esta Dirección General resulta que para que la junta universal quede válidamente constituida y sus acuerdos puedan ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil se requiere: a) que esté presente o representado la totalidad del capital social; b) que los asistentes, una vez comprobada la presencia del cien por cien del capital social, acepten por unanimidad la celebración de la junta así como el orden del día de la misma, y c) que la certificación de los acuerdos sociales (o la escritura o acta notarial) exprese las circunstancias previstas en los artículos 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil, entre las que se encuentra que en el acta figure el nombre y la firma de acta por todos los asistentes a la misma.

En el presente caso todos estos requisitos han quedado cumplidos, según resulta de la escritura calificada. Y nada cambia por el hecho de que se trate de una sociedad profesional, en cuya regulación se exige que cualquier modificación del contrato –y el cambio de socios– conste en escritura pública y se inscriba en el Registro (artículo 8.3 de la Ley 2/2007). Por lo demás, no puede olvidarse que en un registro de personas como es el Registro Mercantil, la aplicación de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes (cfr. Resoluciones de 2 de febrero de 1979, 26 de mayo y 4 de junio de 1998, 23 de diciembre de 1999, 14 de enero y 21 de marzo de 2002, 21 de febrero y 22 de junio de 2011 y 22 de abril de 2014). Y en este supuesto

el administrador que otorga la escritura calificada, en ejercicio de las competencias que… le atribuye la ley, tiene su cargo inscrito. Por ello, a falta de norma que lo imponga, la registradora no puede exigir que se exprese la identidad de todos los socios asistentes a la junta para calificar si son los mismos que constan inscritos en el Registro