miércoles, 12 de febrero de 2020

Exclusión de socio de sociedad profesional


Anto Carte  The sower, 1919


El caso era el siguiente. Una sociedad profesional dedicada a la odontología (sobre el concepto correcto de sociedad profesional v., esta entrada del Almacén de Derecho) había acordado expulsar a uno de sus socios profesionales al 25 %, Don Luciano, al amparo del art. 14 LSP porque, presuntamente había infringido las reglas de la buena praxis médica. Y, claro, Don Luciano había impugnado el acuerdo de exclusión. El juzgado desestimó la demanda de impugnación. La Audiencia estimó el recurso de apelación del médico.

El artículo 14 LSP contiene, a mi juicio, una auténtica cláusula general de exclusión por justos motivos, concretada en tres motivos de exclusión: infracción grave de los deberes como socio; perturbación del buen funcionamiento de la sociedad o incapacidad para ejercer la actividad profesional. Obsérvese que, especialmente la “perturbación del buen funcionamiento” de la sociedad profesional ha de considerarse, en sí misma una cláusula general porque no es susceptible de aplicación mediante un silogismo, sino que requiere la construcción de grupos de casos en los que se vayan perfilando qué conductas o circunstancias concurren que puedan considerarse como “perturbadoras” del buen funcionamiento de una sociedad profesional. Es difícil sostener, a la luz de la dicción del precepto legal que no pueda ser excluido un socio profesional por cualquier otro “justo motivo”.

Don Luciano habría emitido informes médicos que contradecían los de los otros socios profesionales “en presencia de pacientes”; un paciente había presentado una reclamación a consecuencia de su actuación médica por “el trato recibido”; “maltrato al personal de la clínica” y “retrasos y cancelación de agenda”.

Curiosamente, el Juez de lo Mercantil había aducido la jurisprudencia constitucional sobre expulsión de asociados para justificar una intervención judicial “limitada” en la vida interna de la sociedad, lo que, aplicado al caso, le llevó a desestimar íntegramente la demanda, supongo que porque apreció que las acusaciones de la mayoría contra Don Luciano no carecían de base fáctica y que se habían respetado las normas procedimentales establecidas en la Ley y los estatutos para proceder a la exclusión del socio.

El proceso civil se suspendió por prejudicialidad penal y se levantó con el auto de sobreseimiento y archivo de las diligencias penales.

La Audiencia empieza por decir que la doctrina del Tribunal Constitucional – que he criticado, últimamente, aquí – respecto del control judicial de la expulsión de asociados no es aplicable a las sociedades limitadas. No veo por qué no. En el bien entendido, naturalmente, de que ese control judicial “limitado” es, en realidad, un flatus vocis. El control judicial de los acuerdos de expulsión de un miembro de una asociación es un control de legalidad y un control de cumplimiento del contrato de asociación en sentido amplio (verificar que no se ha infringido, al expulsar al asociado ni la ley, ni los estatutos de la asociación ni las exigencias de la buena fe en el ejercicio de las facultades de la mayoría y de los órganos sociales) exactamente igual que el control judicial de los acuerdos de exclusión de un socio de una sociedad limitada. Que el socio de una sociedad de capitales tenga derechos económicos sobre el patrimonio social – que el asociado sólo tiene limitadamente – sólo afecta a la protección de su cuota de liquidación, no a la corrección o incorrección del acuerdo social de expulsión. Sucede, sin embargo, que, como la doctrina del TC es incorrecta, la Audiencia prefiere mitigar los daños y no la considera aplicable a las sociedades limitadas. Y como el Supremo no ha admitido el recurso de casación, la sentencia deviene firme. Sería preferible, obviamente, que la jurisdicción civil interpretara esa doctrina del TC en el sentido de que no modifica, en absoluto, el control judicial de los acuerdos sociales de cualquier tipo societario, desde la asociación a la sociedad colectiva.

Lo mejor es que la Audiencia resalta el error del Tribunal Constitucional a decir que, en una sociedad limitada “el acuerdo de exclusión no es una sanción ni resulta de aplicación el artículo 22 de la Constitución” cuando debería ser evidente a estas alturas que la expulsión de un asociado tampoco es una sanción porque sólo los poderes públicos pueden sancionar a un particular, de manera que, cuando se expulsa un socio, en realidad, lo único que sucede es que se está procediendo a terminar el contrato con él y a nadie se le ha ocurrido (bueno, sí, a los laboralistas) decir que ejercer el derecho potestativo de resolver un contrato – terminar una relación – equivalga a imponer una “sanción”. y también es aplicable el art. 22 CE a las sociedades limitadas).

Liberada ya del corsé de la – mala – doctrina del Tribunal Constitucional, la Audiencia expone la “buena”:
“nada impide que el control judicial del acuerdo de exclusión alcance a la efectiva concurrencia de las causas legales o estatutarias en que se funda el acuerdo impugnado.
Pero el recurrente no había discutido que concurrieran las causas legales sino
“nulidad del acuerdo del exclusión en la infracción del artículo 7 del Código Civil por abuso de derecho y fraude de ley en tanto que la única finalidad perseguida con el acuerdo era expulsar al actor de la sociedad por su clara oposición a la contabilidad y fiscalidad que se estaba llevando a cabo en la sociedad demandada y en otra sociedad que desarrollaba su actividad en Barcelona, la entidad "CLÍNICA INTERNACIONAL DE CIRUGÍA ORAL, S.L.P.", constituida por los mismos socios”
La Audiencia dice que no hay prueba alguna de tales conductas irregulares en el seno de la sociedad y, en cuanto a la alegación de trato desigual,
“tampoco cabe apreciar que el acuerdo sea contrario a la buena fe con infracción del artículo 7.1 del Código Civil por el hecho afirmado por el recurrente de que alguna de las conductas -no todas- en que se basa el acuerdo de exclusión pudiera también imputarse a los otros socios profesionales, cuando la sociedad ha apreciado la concurrencia de la causa de exclusión en el demandante en atención a la concurrencia de todas las circunstancias y conductas que fueron valoradas al adoptar el acuerdo de exclusión y no en consideración a alguna de ellas aisladamente”
En este punto, la sentencia de la Audiencia da un giro. Estimará el recurso de Don Luciano sobre la base de los defectos procedimentales en la adopción del acuerdo de exclusión: no se le dejó hablar en la junta por lo que
cabe concluir la vulneración de los derechos del socio a intervenir en la reunión y de información. El artículo 93 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital reconoce a los socios, entre otros, los derechos de asistencia, información, voto e impugnación de los acuerdos sociales. El derecho de asistencia lleva implícito el denominado derecho de voz en tanto que los acuerdos se adoptan previa deliberación. Nada señala el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital sobre la forma de deliberar, siendo los estatutos los que deben regular el modo de deliberar y adoptar los acuerdos en los órganos colegiados de la sociedad ( artículo 23 f del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El artículo 10.2 de los estatutos de la entidad demandada regula la deliberación en la junta en los siguientes términos: "Deliberación. El presidente concederá el uso de la palabra y determinará el tiempo de las intervenciones, y cuándo deben darse por concluidas. El presidente y cualquiera de los socios podrá pedir que se exponga por escrito, breve y motivado, la opinión de cada socio para mejor deliberar sobre ella.". Del acta notarial de la junta y de la transcripción de la reunión resulta acreditado que se impidió al demandante dejar constancia por escrito, como permiten los estatutos, de su opinión sobre la propuesta de acuerdo a adoptar que consistía, precisamente, en su exclusión, por lo que, con mayor razón, se le debió dejar expresar su opinión. El demandante, tras una larga discusión sobre la incorporación al acta del texto que llevaba redactado, lo que no permitió el presidente, hizo uso de su derecho de voz comenzando con la lectura del texto en el que ponía de manifiesto el rechazo de las acusaciones que se le imputaban, las cuales, a su juicio, no tenían fundamento alguno, lectura que fue interrumpida por el presidente al considerar que determinadas consideraciones que pretendía efectuar el demandante sobre el uso de historias clínicas por los demás socios, la disolución de la sociedad de Barcelona y la finalización del proyecto común, así como determinados aspectos de la contabilidad y sus consecuencias tributarias, no eran congruentes con el orden del día.

No se discute que el presidente tiene la facultad de dirigir los debates y puede retirar a los socios el uso de la palabra, pero tal facultad no puede ejercitarse arbitrariamente o de forma abusiva, impidiendo al socio cuya exclusión se propone expresar su opinión sobre la misma y las causas que a su juicio motivaban el acuerdo.

Las alegaciones que pretendía efectuar el demandante, cuya exclusión era objeto de deliberación, no implicaban una manifestación abusiva o carente de finalidad legítima sino que se dirigían a justificar la inexistencia de las causas en que se fundaba la propuesta debatida, al ser otra la razón última por la que, en opinión del actor, se acordaba su exclusión, fuera o no así, pero esa era la postura del actor y sus alegaciones escritas, bastante concretas por otra parte, se dirigían a ponerlo de manifiesto.

Por lo demás, el demandante ejercitó su derecho de información en la propia junta interesando expresamente aclaraciones para que se concretara la identidad de los pacientes sobre los que había vertido opiniones contradictorias, sin que se le facilitara porque el presidente manifestó que no disponía de esos datos en ese momento, sin que llegara a facilitarse dato alguno con posterioridad. Se trata de una aclaración relevante hasta el punto de que se refiere a uno de los motivos alegados para acordar la exclusión y su omisión integra una flagrante infracción del derecho de información

Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada para estimar la demanda y declarar la nulidad del acuerdo impugnado, de conformidad con los artículos 93 y 196 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , por vulneración de los derechos de voz e información.

Análisis



A mi juicio, la Audiencia se ha equivocado. Y la sociedad lo ha hecho por no subsanar, ad cautelam el acuerdo social de exclusión respetando el derecho del socio a deliberar en la junta sobre su exclusión.

Se ha equivocado la Audiencia porque se ha dejado llevar por la consideración de la expulsión como una sanción y, en consecuencia, por la necesidad de respetar los "derechos de defensa" del socio cuando se le "sanciona"; entre ellos, y de manera fundamental, el derecho "a ser oído". Por eso - creo - la Audiencia da relevancia a un vicio procedimental. Pero si se examina la cuestión como ejercicio por la sociedad de la facultad de resolución parcial del contrato social - respecto del socio excluido - la relevancia del vicio procedimental empequeñece. El vicio procedimental no tenía relevancia para anular el acuerdo una vez que el propio socio había renunciado a discutir que habían existido las causas que adujo la sociedad para excluirlo. Se trata de una sociedad de pocos socios. El acuerdo social de exclusión era el último paso en una – segura – larga y complicada sucesión de acontecimientos. Las partes tuvieron que hablar largo y tendido sobre su relación. Téngase en cuenta que se desarrolló una instrucción penal con intervención del Fiscal. No es imaginable que fuera en la junta donde se adoptó formalmente el acuerdo de exclusión donde Don Luciano tuvo, por primera vez, ocasión de explicar su conducta y de pedir la información correspondiente. Una sociedad no es un órgano de la Administración Pública en el que las normas del procedimiento administrativo deben respetarse escrupulosamente en defensa del interés público. Y claro, si creo que la Audiencia se equivocó, también creo que el Supremo lo hizo al no admitir el recurso de casación. Era una buena ocasión - interés casacional - para decidir sobre (i) si el control judicial de los acuerdos sociales de una asociación y de una sociedad de capital debe realizarse de acuerdo con parámetros diferentes y (ii) si el escrutinio de la validez de un acuerdo social debe realizarse desde la consideración de la impugnación de los acuerdos sociales como acciones de cumplimiento del contrato social. 

Pero, además, el vicio que aqueja al acuerdo es perfectamente subsanable.  De modo que la sociedad debería haber adoptado de nuevo el acuerdo (art. 204.2 LSC) en el que se permitiera a Don Luciano que contara lo que quisiera contar y adjuntar al acta cualquier escrito y no proceder a recurrir en casación.
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martes, 11 de febrero de 2020

El argumento del servicio de Telser, revisitado


Tesler justificó que los fabricantes impusieran a sus distribuidores el precio al que podían revender sus productos (el PVP) argumentando que era la forma de evitar que los consumidores se dirigieran al distribuidor que ofrece el “full service” preventa (por ejemplo, el establecimiento de El Corte Inglés que tiene todos los modelos de lavadora y personal de venta especializado que informa de las prestaciones de cada modelo) pero luego adquirieran el producto en el establecimiento – en internet, frecuentemente – que ofrecía el producto al precio más bajo. Es decir, el consumidor se porta como un “gorrón” (hace free ride) y obtiene “gratis” el servicio preventa. La consecuencia es que si El Corte Inglés no puede imponer al fabricante de lavadoras que fije el precio de reventa a todos sus distribuidores, simplemente, dejará de distribuirlas. De ahí que sean los fabricantes los interesados en fijar el PVP.

Como fijar el PVP está prohibido – desgraciadamente – por el Derecho de la Competencia, empresas como El Corte Inglés – los distribuidores que prestan servicios pre- y post-venta y cargan precios más elevados – recurren a sucedáneos. El más eficiente es la exclusiva: la marca de lavadoras en cuestión sólo se encuentra en El Corte Inglés.

En el trabajo que resumo a continuación se repasa el argumento y se concluye que sólo es válido si los consumidores “pueden comparar precios y productos sin coste alguno”. Por el contrario, si hay costes de búsqueda (para costes de búsqueda despreciables imagínese que nuestro consumidor gorrón entra en El Corte Inglés y, utilizando una aplicación en su teléfono móvil, graba la imagen de la lavadora lo que le devuelve inmediatamente el precio en unos cuantos distribuidores on-line) “las empresas puede tener un incentivo para prestar servicio de preventa, o cualquier otro servicio con carácter de bien público, incluso en ausencia de PVP”.

Y el autor añade que “el mercado puede ofrecer un volumen de servicios preventa excesivo desde el punto de vista del bienestar social” ¿Por qué? Porque la propia prestación del servicio preventa puede afectar al volumen y al tipo de búsqueda en la que incurre el consumidor. Así, empresas tipo El Corte Inglés tienen una ventaja y es que es probable que los consumidores empiecen a buscar el producto que desean en distribuidores que prestan el servicio preventa aunque sean conscientes de que los precios pueden ser más altos. Además, la empresa que presta el servicio puede engañar a estos consumidores que inician la búsqueda y no proporcionarles el servicio. Si esos consumidores visitan a un competidor que también ofrece el servicio y un mejor precio, el cliente no volverá más al primero. La conclusión del análisis es que si “el coste de proporcionar el servicio es suficientemente bajo” el equilibrio será uno en el que el consumidor obtiene el servicio sin necesidad de PVP. Es decir, que no hay consumidores gorrones que conduzcan a empresas como El Corte Inglés a cesar en la distribución. El argumento del autor parece ser que, si el coste de prestar el servicio no es elevado, basta con que una parte de los consumidores encuentre el precio de la empresa responda suficientemente a las expectativas del cliente para que a la empresa le compense prestar el servicio a cualquier potencial cliente.
los consumidores visitan primero al azar una de las empresas que proporcionan el servicio y después, si la oferta de esa empresa se corresponde poco con la expectativa del consumidor, éste sigue buscando y busca en las empresas que no prestan el servicio, ya que cobran precios más bajos. Así pues, algunos consumidores se comportan como gorrones. Pero lo importante es que otros, que han obtenido un valor de coincidencia relativamente alto no continúan buscando aunque esperen que los proveedores que no proporcionan el servicio cobren precios más bajos. Esto proporciona a las primeras suficientes incentivos para prestar el servicio.
Pero ¿por qué habrían de pagar el precio más alto estos consumidores? ¿por qué no se dirigen todos los consumidores a los proveedores de bajo precio sin servicio? La explicación está en las “fricciones” en la búsqueda. ¿En qué consisten estas fricciones? Pues que, en algunos casos, los precios de los que no ofrecen servicio pre-venta pueden ser más bajos que los de los otros.

La clave está en la ventaja que tienen las empresas que prestan el servicio para ser elegidas por los consumidores como objeto de su primera visita. Si la “oferta” que hace esa empresa (la relación entre calidad y precio) es suficientemente buena, muchos consumidores no seguirán buscando y, por tanto, la empresa seguirá teniendo incentivos para proporcionar el servicio. La consecuencia es que el PVP impuesto no es necesario y que puede ser incluso perjudicial para la competencia, dice el autor, no ya porque pueda ser un mecanismo para sostener la colusión entre fabricantes sino porque puede provocar que se proporcione un exceso de servicios preventa que no son valorados por los consumidores en más de lo que cuestan.

Maarten C.W. Janssen and T. Tony Ke, Searching for Service, American Economic Journal: Microeconomics, 12 (1): 188-219.

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¿Son asegurables las pandemias?


Matt Levine cuenta, remitiéndose a una columna publicada en el Financial Times, que el Banco Mundial emitió en 2017 unos “bonos pandémicos”. La idea es sencilla: el Banco Mundial paga unos intereses elevados (o muy elevados) a cambio de que los que compran esos bonos – y entregan, por tanto, el dinero correspondiente al Banco Mundial – renuncien a que el Banco Mundial les devuelva su dinero si se produce una pandemia en el mundo entre el momento de la emisión y el del vencimiento del principal. Según cuentan Levine y Dizzard, la idea se le ocurrió al BM como una forma de allegar recursos cuando más se necesitan a cambio de recursos cuando menos se necesitan.
Esta es, esencialmente, la explicación más sencilla y convincente de la eficiencia del seguro (aquí están todas las entradas que he escrito sobre el tema). Piénsese en un seguro de incendio de mi casa. Entrego dinero (el pago de la prima) cuando el dinero vale menos para mí (porque mi casa está en pie) y recibo dinero cuando vale más (porque lo necesito para reconstruir mi casa que se ha incendiado).

Para que el seguro sea posible es imprescindible que los riesgos asegurados sean independientes entre sí, es decir, que no estén “correlacionados” o que la producción del siniestro respecto de un asegurado no nos diga nada respecto a la probabilidad de que el siniestro afecte o se produzca para otro asegurado. Por ejemplo, los agricultores minifundistas de una comarca de Galicia no pueden asegurarse recíprocamente respecto del riesgo de inundación por desbordamiento del río Sil si, de producirse el siniestro – el desbordamiento del Sil -, todos se verían afectados por la inundación. Entonces se dice que el riesgo es catastrófico. ¿Cómo se aseguran los riesgos catastróficos? Ampliando el círculo de los asegurados que contribuirán a indemnizar a los que sufran el siniestro para que haya una gran parte del grupo que no se vea afectado. En el ejemplo, asegurar a todos los agricultores gallegos o a todos los agricultores españoles (reaseguro o creación de un “consorcio de compensación de seguros”)

Pues bien, parece que el problema con las pandemias es que – eso dice Gordon Woo – los mercados de capitales no pueden actuar como “aseguradores” porque hay correlación entre pandemias y pérdidas en los mercados de capitales. Dice Levine que los aseguradores afirman que “nada es inasegurable: sólo necesitas más datos” y, en el caso de una pandemia, lo que necesitas para fijar la prima que vas a exigir al tomador del seguro es el número de víctimas de la pandemia que obliga al asegurador a pagar la indemnización (en el caso de los bonos, que hace que los bonistas pierdan el derecho a recuperar el dinero prestado al BM). El problema es que “el riesgo de pandemia… tiende a estar correlacionado con los mercados financieros. "No se obtiene la diversificación que ofrecen los huracanes y los terremotos"…. Si hay una pandemia global, entonces todas las acciones y bonos bajarán; si tienes bonos pandémicos, perderás dinero en los bonos pandémicos exactamente al mismo tiempo que pierdes dinero en tus otras acciones y bonos.

Lo que no ocurre, obviamente con un huracán o terremotos porque éstos no afectan a todo el mundo, sino solo a regiones determinadas, de manera que la frecuencia de los huracanes no dice nada sobre que la economía esté en recesión o en expansión ni viceversa. Y si no están correlacionados, siempre se puede mejorar la diversificación invirtiendo en esos activos parte de los ahorros. Pero lo del coronavirus chino, como las pestes del mundo antiguo (la bizantina y la europea-medieval) afectan a todo el mundo. Levine termina con una observación muy inteligente: los bonos pandémicos tuvieron un gran éxito porque el BM estaba pensando en el ébola y la extensión del ébola del Congo a otros países africanos “no está correlacionado con los mercados financieros mundiales, pero el riesgo de que un coronavirus mortal se extienda de China al resto del mundo” sí que lo está, como están experimentando las autoridades catalanas en su propia carne con el WMC.

De manera que “los suscriptores de los bonos puede haberlos comprado con la mente puesta en la enfermedad y el modelo de correlación equivocados”.

Robert Muir-Wood ha escrito dos entradas sobre el coronavirus chino. En una de ellas explica cómo podemos frenar y eventualmente impedir la expansión del virus, o sea, qué herramienta de gestión del riesgo es más adecuada. Y esta es la de “spotting” los nuevos brotes a distancia del brote originario y acabar con ellos, extinguirlos, antes de que crezcan. Se habrá captado que el origen de esta técnica está en la gestión de los incendios y en la propagación de éstos gracias al viento que traslada, a menudo a grandes distancias, las cenizas incandescentes producidas en un incendio determinado. ¿Cómo se aplica la técnica a una pandemia? Cortar el transporte aéreo (“es como parar el viento en el caso de un incendio”) parece obvio. Aislar y poner en cuarentena a los que han estado en contacto con el virus también. Más difícil es cortar la expansión – dice Woo – en países vecinos a China donde el virus se haya expandido ya y que pueden carecer de los medios sanitarios adecuados (Tailandia) y, si es así ¿hay que suprimir los vuelos también desde esos países? También puede ser muy difícil determinar quién ha estado expuesto al riesgo de contagio. También cuenta este autor en la otra entrada que, de algunos estudios realizados respecto de la llamada gripe española de 1919, se deduce que “el autoaislamiento y la aplicación rigurosa de la cuarentena pueden ser remedios eficaces”. En cuanto a la duración de la cuarentena, los catorce días parecen suficientes en el caso del coronavirus, de manera que la decisión norteamericana de negar la entrada a cualquiera que haya estado en los últimos catorce días en China es una forma de “autoaplicación” de la cuarentena bastante eficaz. En fin, aquí puede leerse cómo averiguan los epidemiólogos el número probable de afectados y la tasa de expansión del virus (número de personas que cada infectado contagia a su vez).
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¿Por qué no hay más discriminación de precios?




“The mystery about online price discrimination is why so little of it seems to be happening”

Imagínese un consumidor que busca un coche. El consumidor puede hablar con un vendedor concreto y revelar información sobre sí mismo, relativa, por ejemplo, a su estilo de vida y sus preferencias en cuanto a eficiencia del consumo de combustible frente a potencia del motor que proporcionan indicaciones respecto a sus gustos. Incluso cómo va vestido puede revelar sus preferencias. Sobre la base de esta información y su conocimiento sobre los coches disponibles, el vendedor emite una recomendación.
Esta recomendación del vendedor beneficia al comprador en varios aspectos: facilita el ajuste entre el modelo comprado y las preferencias del consumidor y reduce sus costes de búsqueda ya que disminuye el valor esperado de visitar otras tiendas de coches. Pero,
si el comprador revela demasiada información puede ponerse en una posición de desventaja en la negociación del precios, porque el vendedor habrá averiguado cuánto desea un modelo en particular el cliente y podrá extraerle una parte mayor de la ganancia del intercambio, es decir, el vendedor tendrá menos incentivos para hacer descuentos al cliente.
Es decir, una vez que el vendedor sabe que “ese” es el coche que queremos y que estamos dispuestos a comprarlo a “ese” precio, no tendrá incentivo para ofrecernos descuento alguno sobre el precio recomendado o de lista. En otros términos, nos habremos colocado en posición de ser fácilmente explotados por el vendedor.

Pues bien, dice el autor que lo racional desde el punto de vista de los vendedores sería anunciar que sus precios son fijos – no practicar descuentos – para eliminar así la necesidad de realizar semejante cálculo coste-beneficio de la decisión de efectuar o no recomendaciones que se ajusten a las preferencias del cliente al tiempo que los incentiva para concentrarse en averiguar cuáles son estas preferencias para tratar de satisfacerlas en la mayor medida posible.

El consumidor, sabiendo que el precio es fijo, tendría incentivos “para revelar información sobre sus preferencias”, lo que aumenta el bienestar (mejor ajuste oferta/demanda). Pero – no hay comidas gratis – a costa de un precio más alto para los “consumidores cuyas preferencias encajan con el coche ofrecido” (los otros no lo comprarán).

Veámoslo más detalladamente.

En esta entrada del Almacén de Derecho he dedicado algunas páginas a explicar los problemas jurídicos de la discriminación de precios on line. En el trabajo que estoy resumiendo, el autor elabora un modelo del que resulta que
"el vendedor está mejor si se compromete a no utilizar los datos personales que le facilite el consumidor para fijar los precios”
¿Por qué? Porque
…al asumir ese compromiso, el vendedor puede inducir al consumidor a revelar más información, lo que le permite al vendedor hacer recomendaciones más precisas.
es decir, más ajustadas a las preferencias del cliente. Éste puede confiar en que las recomendaciones que le está haciendo el vendedor se ajustan mejor a sus preferencias – y no se realizan por el vendedor simplemente para hacerle pagar más – porque el vendedor no puede discriminarle, esto es, no puede fijarle un precio personalizado que le coloca en peor posición que a otros consumidores. Digamos, pues, que el vendedor tiene que contraer un “compromiso creíble” de que no utilizará la información personal sobre el consumidor en su perjuicio. Una norma jurídica que prohíba la discriminación en estos casos (que haga enforcement de esta promesa de los vendedores) reduciría los costes de su aplicación y favorecería la disposición de los consumidores a comunicar información personal a los vendedores.

Por su parte, los vendedores tienen incentivos para contraer semejante compromiso (no discriminar a los compradores que le faciliten información personal sobre la base de esa información) porque esa mayor información le permite ajustar mejor su oferta a las preferencias del consumidor y con ello “hace que aumente la demanda de productos recomendados por parte del consumidor y aumenta los ingresos" del vendedor, lo que, según el autor, explicaría por qué hay tan poca discriminación de precios.

Por otra parte, si el consumidor se beneficia de la discriminación (lo que ocurre en muchos escenarios y siempre que la discriminación de precios no la practique un monopolista) este "arreglo" perjudicaría al consumidor cuando
"la ganancia del consumidor en forma de precios más bajos exceda la pérdida por el desajuste potencial del producto... si el vendedor se compromete con los precios por adelantado, el consumidor pierde la oportunidad de influir en los precios ocultando estratégicamente la información. Así, el compromiso hace que el consumidor esté peor"
Aquí la intuición es que si la discriminación de precios permite al consumidor concreto obtener un precio más bajo que el que obtendría del vendedor en ausencia de discriminación, las ventajas del precio fijo – en forma de mejor ajuste de lo ofertado por el vendedor a las preferencias del comprador – han de compensar el menor precio que el consumidor podría haber pagado si hubiera existido discriminación y ésta hubiera jugado a su favor.

Desde el punto de vista teórico y en relación con la discriminación de precios, este modelo tiene de interés por dos razones.

La primera es que, a diferencia de las doctrinas clásicas al respecto, parte de que la “segmentación es endógena”. En general, cuando se estudia la discriminación de precios, las partes – vendedor y consumidor – no pueden influir sobre la segmentación del mercado. Los consumidores “son” de una determinada forma (más o menos sensibles al precio y con unas u otras preferencias que vienen dadas). En su modelo, sin embargo, el vendedor “usa información sobre el consumidor para segmentar el mercado” (es decir, para “separar” a unos consumidores de otros) pero “los consumidores pueden influir en el volumen de información del que dispone el vendedor”. Es decir, el vendedor no puede segmentar – colocar al consumidor en un grupo a efectos de fijar un precio distinto para él al que practicará con consumidores de otro grupo – si el consumidor no le proporciona la información relevante.

La segunda es que el vendedor puede utilizar la información, no sólo para discriminar, sino para hacer “mejores” ofertas a los consumidores ajustándolas a las preferencias del consumidor. En otras palabras, gracias a la información facilitada por el consumidor, el vendedor puede dar al consumidor lo que el consumidor “quiere”, lo que “está buscando”.
En este caso, una segmentación más fina permite al vendedor recomendar un producto más relevante a los consumidores de cada segmento, lo que puede hacer que aumente la demanda de todos los productos.
Y estas dos razones explican por qué el vendedor actúa racionalmente si, a cambio de la información facilitada por el consumidor, está dispuesto a comprometerse a no discriminarlo, esto es, a no adaptar los precios a la disposición a pagar de cada uno de los segmentos. El autor recuerda que este modelo está relacionado con el formulado para explicar por qué los monopolistas no hacen rebajas: si los consumidores saben en el momento X que en el momento X + 3 meses habrá rebajas ¿por qué iban a comprar el producto hoy, o sea, en el momento X?

Concluye el autor que la racionalidad de esta conducta se demostraría por el hecho de que numerosas marcas de coches están intentando que sus distribuidores no hagan descuentos.

Para el Derecho de la Competencia, estas políticas de “precio fijo” no deberían plantear problema alguno si hay suficiente competencia intermarca. De ahí que sea, una vez más, discutible la política europea respecto a las restricciones verticales. Nada debería impedir a los fabricantes de automóviles imponer precios de reventa a sus distribuidores. Y, en general, la misma existencia de competencia intermarca asegurará que los consumidores no pagarán precios supracompetitivos. Hay una razón, en este punto para ser optimistas al respecto en los mercados on-line: la simultánea reducción de los costes de búsqueda de los consumidores gracias a internet. 

Ichihashi, Shota. 2020. "Online Privacy and Information Disclosure by Consumers." American Economic Review, 110 (2): 569-95

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lunes, 10 de febrero de 2020

Cómo apoderarse del ducado de Lancaster: creando una persona jurídica


 Crespi, Figura femenina volando, Museo del Prado

“Hacia la segunda mitad del siglo XV, las ideas corporativistas se habían enraizado fuertemente en Inglaterra… La conversión del Ducado de Lancaster en una corporación… dejó su huella… en el pensamiento jurídico… asociada al caso del mismo nombre que se discutió en los tribunales en 1561… 
El ducado… había sido propiedad privada de la casa de Lancaster, y los reyes lancastrianos lo tenían por derecho hereditario. En su accesión al trono en el año 1399, Enrique IV ordenó, con consentimiento del Parlamento, que todas las tierras del ducado de Lancaster debían ser gobernadas y tratadas por el rey <<como si nunca hubiésemos alcanzado la dignidad real>>, puesto que aquellas tierras le habían sido atribuidas personalmente a él, Enrique de Lancaster, por derecho hereditario y <<antes de que Dios nos llamase al estado y dignidad de rey>>. Una propiedad privada, desconectada de la Corona: es lo que el ducado era y siguió siendo bajo Enrique V y Enrique VI…
Cuando Eduardo IV, de la casa de York, tomó el poder en 1461, el estatus del ducado cambió.
Poco después de su accesión al trono, Eduardo IV procesó y condenó por alta traición a su predecesor de la casa Lancaster, lo que llevó consigo el decomiso de todas las posesiones y títulos del anterior soberano incluida la propiedad privada del ducado de Lancaster. Pero Eduardo IV carecía de título sobre el ducado que no fuera su derecho a la corona inglesa, puesto que el ducado había sido confiscado por un delito de traición cometido por Lancaster contra la corona. Sin embargo, Eduardo IV no tenía la menor intención de renunciar a todas las ventajas que la propiedad personal (Hausmacht, esto es, el conjunto de facultades y poderes que un señor feudal tenía sobre los territorios que le pertenecían) del ducado aportaban al poder del rey y a su bolsa. Para atajar estas dificultades, el rey y sus consejeros jurídicos idearon una sorprendente estratagema: incorporar el ducado confiscado.
Incorporar, dicen con razón los traductores, significa aquí “constituir el equivalente a una sociedad anónima”, es decir, lo que hacían los reyes con todos aquellos grupos de individuos como los libreros, los profesores universitarios o determinado grupos de comerciantes o artesanos a los que se les otorgaba un privilegio, esto es, normalmente, el acceso en exclusiva a una determinada actividad (gremios, regulated companies, consulados) o a unos determinados activos (el comercio con Virginia o con las Indias Orientales, el comercio con Rusia o los puertos bálticos o la explotación de un canal)
Mediante un Act of Parliament, se decretó, el 4 de marzo de 1461, que los feudos, castillos señoríos, pueblos y otras posesiones del ducado, con sus dependencias, desde ese momento <<constituyen… el antedicho ducado de Lancaster corporativo y será llamado el ducado de Lancaster>>. Por añadidura, el Parlamento otorgó a Eduardo IV el derecho a quedarse con esas tierras <<por el mismo nombre del ducado, separado del resto de su herencia a él y a sus herederos reyes de Inglaterra a perpetuidad>>
Obsérvese el “milagro”. Se creaba el Ducado de Lancaster y Kantorowicz dice inmediatamente que “uno siente la tentación de añadir: Ducado de Lancaster, SL o Ducado de Lancaster SA”. Y se separa inmediatamente también de la “herencia” de Eduardo IV, esto es, el Ducado de Lancaster constituye un patrimonio separado del patrimonio de Eduardo IV en cuanto rey: “no se mezclaba con las otras propiedades de la Corona”. ¿Pero se mezclaba con las otras propiedades de Eduardo IV considerado como individuo? Tampoco. De hecho, el Ducado no pertenecía a Eduardo IV de York como individuo. Recuérdese que el único título que tenía para apoderarse de él era la traición cometida por los Lancaster a la corona. O sea que el Ducado pasa a ser una corporación – un patrimonio organizado – que pertenece, a su vez
“a la Corona como corporación, por lo que el rey como Rey, y no el rey en privado, era hereditariamente la cabeza – o como si dijéramos, el administrador de esa SA - a la que revertían los beneficios de dicha corporación como si fuera el propietario: desde luego, sólo por derecho de la Corona.
Y concluye Kantorowicz que concebir un reino como una corporación  o una persona jurídica no era inhabitual, pero que sí fue novedoso hacerlo por una decisión del Parlamento. Lo que dice a continuación es que la incorporación del Ducado de Lancaster fue, quizá, el origen de la enorme extensión que tendrá en el Derecho inglés – y luego en el norteamericano – la incorporación de cualesquiera patrimonios, esto es, la utilización universal de la “corporation” para organizar cualquier tipo de actividad o perseguir cualquier tipo de objetivo o fin. Se “incorporarán” diócesis, órdenes religiosas (“en… países en los que hay separación entre Iglesia y Estado y, por tanto, “las Iglesias” han de considerarse instituciones privadas… “esto sería especialmente cierto en los Estados Unidos… donde los obispados y arzobispados son – o eran – reconocidos como corporaciones unipersonales y donde por ejemplo, los benedictinos figuran como La Orden de San Benito Sociedad Anónima mientras que las provincias jesuitas figuran como corporaciones… por ejemplo, La Compañía de Jesús de Nueva Inglaterra…”

Ernst H. Kantorowicz, Los dos cuerpos del rey. Un estudio de teología política medieval, pp 395-400

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viernes, 7 de febrero de 2020

Orszag sobre Friedman



Giuseppe Crespi, Hécuba mata a Polinestor


En la columna que se cita abajo, el autor apunta en la dirección correcta cuando analiza si Friedman tenía o no razón cuando decía que la única responsabilidad social de las empresas es maximizar los beneficios. Dice Orszag que, cuando Friedman escribió su famoso artículo, en 1970,
las consecuencias de su punto de vista eran más modestas de lo que fueron después. En los decenios de 1960 y 1970 la regulación pública de la Economía era, a menudo, mucho más intensa e intervencionista de lo que es hoy en día - especialmente en industrias como el transporte y las telecomunicaciones - y las normas sociales eran diferentes. Por tanto, antes de la ola de desregulación de los decenios de 1970 y 1980, el argumento de que los administradores sociales debían centrarse únicamente en la maximización del valor para el accionista podía ser correcta o no pero sus repercusiones prácticas eran menos importantes. Que los administradores se limitasen a perseguir la maximización del valor de la empresa para los accionistas o no era menos importante porque la reglamentación gubernamental limitaba las consecuencias.
En este párrafo que acabo de transcribir, Orszag apunta, como digo, en la dirección correcta. Sin embargo, Friedman tiene tanta menos razón cuanto más se aleje el mercado realmente existente y en el que participan las empresas de un mercado de competencia perfecta. Un administrador de una compañía con posición de dominio en un mercado (piénsese en una empresa monopsonista en el mercado laboral de la zona donde está instalada) que persiga maximizar el valor de la empresa lo hará a costa de los trabajadores que contrate, que recibirán un salario infracompetitivo, esto es, inferior al que recibirían si el mercado laboral no estuviera distorsionado por el poder de mercado de la empresa.

Por tanto, parecería que Orszag está suponiendo que la reglamentación de los mercados en los años sesenta era eficiente, es decir, eliminaba los fallos de mercado que podían generar efectos dañinos para el bienestar social de la actuación de las empresas. No hay ninguna razón para pensar tal cosa. Pero sí es verdad que si la conducta de las empresas venía limitado por la reglamentación, los efectos de la “gestión” sobre el nivel de beneficios era menor (el nivel de beneficios de una aerolínea, por ejemplo, venía determinado por el número de billetes que vendía y el coste de producción, ya que los precios venían fijados por el Estado).

Añade Orszag que, por influencia de Friedman, “se ha convertido en dominante una definición extrema de capitalismo”
Según esta definición, sólo deben considerarse capitalistas los mercados perfectamente competitivos con gobiernos y ejecutivos de empresas mínimamente intervencionistas que maximicen el valor para los accionistas. Es un argumento extraño. Dudo que alguien hubiera dicho en los años 40, 50 o 60 que los Estados Unidos no eran capitalistas, pero de alguna manera las reglas para determinarlo parecen haber cambiado. Así, alguien en Davos argumentó que regular o incluso gravar el carbono sería "anticapitalista". Eso es una tontería. Prácticamente toda la gama de opciones políticas disponibles para intensificar o reducir la intervención pública sobre el cambio climático no afectaría, de promulgarse, a la cuestión de si una economía sigue siendo capitalista.
Sobre lo que significa capitalista puede verse esta entrada. Lo interesante de lo que cuenta Orszag está en que la defensa de formas extremas de capitalismo que conducirían a que toda la vida de los individuos dependiera de los mercados está “normalizada” como lo había estado, hasta hoy, la descripción por parte de los que conforman la opinión pública en el carácter criminal del capitalismo.
Es obvio que, del hecho que algún cretino diga que la intervención pública en las cuestiones relacionadas con el cambio climático sería anticapitalista, no se sigue que los cursos de introducción a la Microeconomía deban dejar de enseñar la Teoría de Precios y de utilizar el modelo del mercado perfectamente competitivo para explicar las dinámicas que observamos en los mercados reales. 

Orszag considera que “la visión del mundo” de Friedman ha podido influir en los prejuicios de los que diseñan las políticas públicas (“hicieron hincapié en el efecto de los incentivos y las habilidades individuales”) y en lo que estudian los economistas
Los economistas se centraron en evaluar cuánto más productivo podría ser un individuo si se enfrentara a un tipo impositivo marginal más bajo o tuviera más educación. Estudiar, en cambio, cuánto más productivo podría ser un individuo si trabajara en la Compañía A en lugar de la Compañía B, o viviera en la Ciudad X en lugar de la Ciudad Y, pasó de moda. Sin embargo, la evidencia de las últimas décadas muestra la importancia de la perspectiva basada en el lugar, con crecientes diferencias en la productividad y los salarios de individuos que de otra manera serían similares y que trabajan en empresas diferentes, crecientes diferencias en los rendimientos del capital en las empresas, y crecientes diferencias en la movilidad ascendente de las personas que viven en ciudades diferentes.
Es decir, que los economistas, movidos por el individualismo metodológico, habrían prescindido de la geografía lo que “coincidió con cambios fundamentales en la economía mundial, especialmente una expansión sustancial de la oferta mundial de mano de obra mundial  y con la digitalización” y que el incremento de la polarización dentro de EE.UU., “puede ser la causa del rápido aumento de la polarización más amplia en relación con otros países”. Y achaca a la (mayor) influencia de Friedman (en los EE.UU) la mayor polarización en los EE.UU. respecto de otros países.

Esto es interesante. Uno tiene la sensación de que los managers norteamericanos están dispuestos a ir más lejos que, digamos, los alemanes o los franceses, por aumentar los beneficios de la compañía que administran. Y es probable que la provisión privada – por el mercado – de la educación y la sanidad introduzcan “demasiado” mercado (y demasiados incentivos para ganar dinero) en ámbitos donde no querríamos – como Sociedad – que esos incentivos prevalecieran a costa de incrementar, por ejemplo, el número de adictos a los opiaceos o de la desigualdad en la esperanza de vida de pobres y ricos. Es en este punto donde el Derecho – cumplimiento normativo – no es suficiente salvo que ampliemos el cumplimiento normativo y lo entendamos como la obligación de las empresas de cumplir los contratos y las leyes que regulan su actividad “de buena fe”, esto es, más allá de la letra de unos y otras como manda el art. 1258 CC. En otros términos, las empresas no deben aprovecharse de las insuficiencias de la regulación para desarrollar conductas que no podrían llevar a cabo en un entorno competitivo o correctamente regulado.

Y con una referencia a esto último – ¿a Heath? – termina la columna:
Algunos… sostienen que las empresas tienen que llenar el vacío dejado por la disminución de la eficacia de la regulación y vigilancia públicas de la economía. (Puede que no se den cuenta de que Friedman abordó ese tema en su ensayo de 1970). Sin embargo, al igual que la vieja saga de la niña que asesina a sus padres y luego se queja de ser huérfana, el paradigma dominante de los últimos decenios ha producido plausiblemente un aumento drástico de la desigualdad y la polarización, y esa polarización a su vez ha hecho que el gobierno sea incapaz de funcionar con eficacia. En otras palabras, básicamente nos hemos hecho esto a nosotros mismos.
No sé si puede comprobarse empíricamente que ha sido la desregulación la que ha generado el incremento de la desigualdad y ésta el de la polarización. Tiendo a pensar que lo que ha generado el crecimiento de la desigualdad ¡en los Estados Unidos! es la reducción de los impuestos. Y esta reducción ha impedido al Estado reducir la desigualdad vía gasto público en medida suficiente. La correlación entre incremento de la desigualdad y aumento de la polarización si parece razonable, como lo es que, cuanto más finos sean los consensos sociales, más difícil será que el Estado pueda implementar eficazmente (que el legislador promulgue las reformas necesarias) las políticas públicas. EE.UU., ya lo ha dicho Fukuyama, se ha convertido en una vetocracia y el veto está, cada vez más en manos de grupos sociales más reducidos.

Peter R. Orszag, Milton Friedman’s World Is Dead and Gone, Bloomberg, 2020

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Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: A Little Chaos, Peter Gregson

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jueves, 6 de febrero de 2020

El comercio de azúcar a cambio de armas de fuego entre Inglaterra y la dinastía Saadi de Marrakech en el siglo XVI (Anton Howe)


Tumbas saadíes Marrakech 
Se trataba en parte de tener un suministro de azúcar independiente del control portugués y español, pero también era una cuestión de seguridad nacional. Porque escondidos entre el azúcar, la mermelada, las frutas confitadas y las almendras que los ingleses transportaban desde Marruecos, también había cobre y salitre, materiales cruciales para las propias armas de pólvora de Inglaterra (todavía no he averiguado por qué Inglaterra necesitaba importar cobre, dado que tenía sus propios depósitos en Cornualles, pero parece que era importante y un suministro seguro de salitre era definitivamente esencial). 
A mediados del decenio de 1540, los saadíes habían comprado las armas de fuego y la artillería necesarias para tomar Marrakech y Fez, unificando eficazmente el país, y habían ganado suficiente riqueza para comprar la lealtad de la población marroquí, suministrando grano durante los períodos de hambruna intensa. Con esa lealtad, comenzaron a aislar los fuertes portugueses a lo largo de la costa, negándoles el acceso a los alimentos, los trabajadores y el comercio. Desde la perspectiva de la corona portuguesa, los fuertes perdieron así su valor económico, mientras que su mantenimiento resultaba cada vez más costoso. En lugar de proveer a Portugal de grano marroquí, los fuertes necesitaban cada vez más grano de Portugal. Con la presión añadida de los asedios de Saadi, ahora ayudados por la artillería masiva, Portugal empezó a perder sus puntos de apoyo, abandonando a muchos de los demás. Así, en el espacio de unas pocas décadas, la exportación de azúcar (y salitre) por los Saadis había puesto al poderoso imperio portugués en la parte trasera.
Esta dinastía llegó a ser tan poderosa como para expulsar a los portugueses de Marruecos tras derrotarlos en la famosa batalla de Alcazarquivir en la que murió el Rey Sebastián de Portugal. Como en la misma batalla también murieron el pretendiente al trono de Portugal y el propio sultán, los Saadies tomaron el título de “Victoriosos por la voluntad de Dios”. Y se envalentonaron y decidieron ir a por las posesiones españolas (recuérdese que, precisamente, como consecuencia de la muerte de Sebastián, el rey de Portugal, Felipe II se convierte en rey de Portugal en 1580. Los Saadíes conquistaron Tombuctú y Gao, atacaron las Islas Canarias y propusieron a la enemiga jurada de España – la reina Isabel de Inglaterra – atacar incluso las posesiones americanas del Rey Católico.
El cobre y el salitre eran esenciales para que (Inglaterra) dispusiera de las armas necesarias para luchar contra los españoles, especialmente en una época en la que todavía estaba desarrollando sus propias industrias metalúrgicas. Y Marruecos ayudó a las manufacturas inglesas. Además, era uno de los muchos destinos de las exportaciones de telas inglesas, y su azúcar en bruto permitió a Londres establecer sus propias refinerías de azúcar. En el decenio de 1590, Inglaterra exportaba azúcar refinado a Alemania y a los condados bajos (un cambio dramático, teniendo en cuenta que Inglaterra había importado una vez gran parte de su azúcar refinado de Amberes).
La alianza se quebró en 1603.

Anton Howes, Age of Invention: Sugar, Saltpetre, and All Things Sweeter

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La llamada acción individual de responsabilidad y el cierre de facto o liquidación por las bravas


Los jueces no agradecen las lecciones de manual en forma de fundamentos de derecho en una demanda. A veces lo dicen educadamente y a veces lo dicen de forma más desabrida. En este caso, educadamente:
La exposición que se efectuó en la demanda en relación con el régimen de responsabilidad del referido Art. 241 LSC fue imprecisa y esencialmente teórica, con explicación de los requisitos para su apreciación y de ciertos supuestos en los que es habitual esa apreciación por parte de los tribunales. Sin embargo, no resulta tarea fácil deducir la conexión que la actora pretendió establecer entre esa base teórica y las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto examinado.
Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APM:2019:15214, que tiene mucho interés porque encuadra correctamente la llamada acción individual de responsabilidad – art. 241 LSC – en el marco de la dogmática de la responsabilidad por daños, esto es, la responsabilidad extracontractual. He explicado ampliamente que, en realidad, la acción individual no existe y que el art. 241 LSC no es más que una norma de remisión. La confusión al respecto de nuestra jurisprudencia llevó al Tribunal Supremo a extender a la acción individual normas reguladoras de la acción social, acción que tiene poco o ningún parentesco con la llamada acción individual. La acción social es una acción contractual – basada en el contrato de sociedad – en la que se ejercen pretensiones indemnizatorias o de otro tipo frente a los administradores sociales imputándoles el incumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad, esto es, imputándoles la infracción de su contrato de administración. De ahí que sólo la sociedad – directamente o a través de sus socios que, en tal caso, actúan pro societate – estén legitimados para ejercerla. Por el contrario, en la acción individual, está legitimado, como no podía ser de otra forma, el que ha sufrido un daño como consecuencia de una conducta o una omisión de los administradores en el ejercicio de su cargo. Como no podía ser de otra forma también, el hecho de que el administrador tenga un contrato con la sociedad (contrato de administración) no puede perjudicar al tercero dañado (es res inter alios acta para el tercero) que no puede ver suprimido un patrimonio responsable – el del administrador – por los daños que haya sufrido como consecuencia de las conductas dañosas de su titular – del administrador.

El ponente lo explica perfectamente:

1. No se había producido el hecho que el demandante considera “dañoso” porque la sociedad no estaba paralizada ni era imposible la consecución del fin social. Es más, la sociedad estaba activa en las fechas en las que se generó la deuda social cuyo pago se reclama al administrador.
2. No hubo un “cierre de facto” de la empresa social. Es “insuficiente a tal efecto el mero hecho de que en una sola ocasión una carta remitida a la sociedad ROCADEN S.L. haya sido devuelta por el servicio de correos”
3. No se ha hecho ningún esfuerzo probatorio del nexo causal entre la conducta del administrador y “la frustración del derecho de crédito” de la demandante.
4. La liquidación por las bravas de una compañía puede fundar la responsabilidad de los administradores pero no necesariamente porque  es
posible establecer el vínculo causal entre tal conducta (de liquidación desordenada o cierre y desaparición de la compañía) y la frustración del derecho de crédito del acreedor por un procedimiento de análisis meramente comparativo: deduciendo que esa frustración no se hubiera producido verosímilmente, o hubiera sido de menor entidad, en el caso de que los administradores de la sociedad hubieran adoptado la conducta alternativa y correcta, a saber, la liquidación ordenada de la sociedad. Obviamente, tal deducción no podría alcanzarse en el caso de que en el proceso existiera cumplida prueba de que en el momento en que la deuda devino exigible la sociedad deudora carecía de forma absoluta de patrimonio para afrontarla. 
Sin embargo, imperativos provenientes del principio de disponibilidad probatoria ( Art. 217-7 L.E.C.) nos conducían a la convicción de que la carga de suministrar dicha prueba en litigios como el que ahora nos ocupa correspondía al administrador demandado.
Cualquier lector tendería a estar de acuerdo con esta doctrina. Nos advierte la Audiencia, sin embargo, de que el Tribunal Supremo la ha corregido levemente en las STS 18 de abril de 2016 y 13 de julio de 2016 (y v., la SAP Barcelona 16 de junio de 2016) en las que ha insistido en que ha de existir nexo de causalidad entre el cierre de facto y el impago de la deuda para evitar acabar haciendo responsables a los administradores de las deudas sociales en caso de insolvencia, lo que sólo procede en el marco de la declaración de la responsabilidad concursal. Dice el Supremo que “si se pretende… reclamar.. de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo… por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...] sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento)"

¿Qué datos de hecho pueden apuntalar la existencia del nexo de causalidad? Que el administrador hubiera repartido activos de la sociedad a los socios antes de pagar las deudas; que hubiera liquidado activos sin que se conozca el destino del dinero obtenido a cambio. En tal caso, quedaría probado, al menos, que había dinero que no fue destinado a su fin primordial: pagar las deudas del patrimonio social, presunción razonable que puede el administrador levantar si prueba el destino de tal dinero. Es razonable igualmente poner sobre el administrador la carga de la prueba porque ha incumplido, con carácter previo, la obligación de llevar ordenadamente la contabilidad. Si hubiera cumplido con tal obligación, seguir el rastro del dinero sería sencillo. En definitiva, en estos casos, dice el Supremo y recoge la Audiencia:  es preciso acreditar… que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito”

La Audiencia concluye que esta doctrina del Supremo avala el criterio sostenido por la sección 28 en sentencias anteriores, a saber, la imposición al administrador de la carga de probar que el acreedor no habría cobrado su crédito aunque la liquidación de la sociedad se hubiera producido ordenadamente (principio de disponibilidad probatoria art. 217-7 LEC). Naturalmente, – continúa la Audiencia – esto no libera al demandante de hacer un “mínimo esfuerzo argumentativo… que transmita la idea de que
la sociedad disponía, antes del cierre "de facto", de recursos cuya desaparición o cuya anárquica liquidación hayan podido determinar causalmente la frustración de su crédito.
Aplicación al caso:

1. La demandante no ha hecho ese esfuerzo.
2. Al contrario, parece aceptar que la sociedad carecía de recursos mucho antes de que se produjera el presunto cierre de facto.
3. Por lo que no ha probado, ni siquiera con la ayuda de la inversión de la carga de la prueba, el nexo causal entre la conducta de los administradores y el impago de su crédito  y en consecuencia el daño sufrido
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