Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2020. ECLI: ES:TS:2020:3550. Se ocupa de la validez de la cláusula que fija el tipo de interés en un préstamo inmobiliario con garantía hipotecaria por referencia al IRPH. Lo único especial es que la compraventa financiada con el préstamo lo era de una vivienda de protección oficial y que el comprador se subrogó en el préstamo otorgado por una Caja de Ahorros (luego absorbida por Liberbank) al promotor.
La cláusula de interés rezaba:
«Variable anualmente, mediante la adición de cero con diez (0,10) puntos al tipo vigente para los préstamos acogidos al Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda. La revisión se hará por acuerdo del Consejo de Ministros».
En dicha escritura de compraventa no constaba que en el préstamo hipotecario concedido por Liberbank a Joca Inmo S.A. había una cláusula que fijaba un «suelo» del 3% para la variación del tipo de interés. Tampoco se le había informado previamente de la existencia de esa cláusula.
En octubre de 2013, el Sr. Miguel dirigió un escrito a Liberbank en el que solicitó que se eliminara de su préstamo la cláusula suelo. Liberbank, en respuesta a esta solicitud, ofreció al Sr. Miguel una novación del préstamo, de modo que durante 18 meses pagara un interés fijo del 3% y con posterioridad, un interés variable consistente en «Euribor + 0,1%», sin «suelo» que limitara la bajada del tipo de interés.
El Sr. Miguel no aceptó la oferta y reiteró su solicitud de eliminación de la cláusula suelo. Al no recibir respuesta a esta nueva solicitud, presentó una reclamación ante el Banco de España, en la que denunció no haber recibido respuesta a su solicitud de eliminación de la cláusula suelo. El Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió un informe el 25 de octubre de 2014 en el que declaró que la actuación de Liberbank había sido contraria a las buenas prácticas bancarias.
El Sr. Miguel envió otro escrito a Liberbank en noviembre de 2014 en el que, a la vista del informe del Banco de España, le instaba a dejar de aplicar la «cláusula suelo», pues de lo contrario iniciaría acciones legales. Liberbank le contestó en enero de 2015, manifestándole que había decidido «no allanarse a las conclusiones del expresado informe del Banco de España».
El 9 de noviembre de 2015, el Sr. Miguel presentó una demanda contra Liberbank. En la misma, según concretaba en la propia demanda, ejercitó las siguientes acciones: «a) Acción de nulidad de condición general de la contratación consistente en el control de abusividad de ciertas cláusulas contenidas en el contrato objeto de este litigio (Cláusula limitativa del tipo de interés -cláusula suelo y cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH bonificado) ex. Art. 8 de la LCGC. » b) Acción de nulidad de pleno derecho ( art 6.3 Código Civil) respecto de la fijación del diferencial de 0,10% adicional al tipo de referencia y del propio tipo de referencia IRPH, y » c) Acción de nulidad por vicio y error en el consentimiento del art 1261 del Código Civil, respecto de la cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH bonificado y de la cláusula limitativa del tipo de interés (cláusula suelo)».
El Juzgado estimó la acción de anulación de la cláusula suelo y desestimó las demás pretensiones, sentencia que confirmó la Audiencia.
En el recurso de casación ya no se discute en torno a la validez de la cláusula suelo ni respecto de la validez de la referencia al IRPH para fijar el tipo de interés. Obsérvese que la estrategia negocial y procesal del prestatario - no aceptar la oferta de Liberbank – le llevó a arriesgarse a que, como ocurrió, los tribunales afirmaran la validez de la referencia al IRPH. El cliente se “quedó sin Euribor” por no transigir con el banco aceptando pagar un interés fijo durante 18 meses.
El Tribunal Supremo se ocupa, en primer lugar, del
“control de transparencia y de abusividad de la cláusula del préstamo hipotecario que establece el tipo de interés previsto en la normativa que regula la financiación de la compra de viviendas de protección oficial”
El recurrente alega que, cuando firmó la escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, no tenía conocimiento de cuál era el interés del préstamo en que se subrogaba. Sin embargo, tal alegación es contraria a la base fáctica sentada en la instancia, que… consideró que el prestatario sí conocía cuál era el interés del préstamo hipotecario en el que se subrogaba, que era el resultante de añadir 0,10 puntos al interés establecido en el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, «por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda», para los préstamos hipotecarios para la financiación de la promoción y la compra de viviendas de protección oficial.
¿Se infringió el mandato de transparencia material que pesa sobre las cláusulas que describen el objeto principal del contrato y la relación entre la prestación y el precio?
El Supremo recuerda, en primer lugar, que no hay
“medios tasados para obtener el resultado que se persigue con el requisito de la transparencia material: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.
Según el recurrente, Liberbank le tenía que haber informado que podía conseguir “una financiación distinta” a la basada en el IRPH-Entidades y que “el apartado segundo de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012” le permitía solicitar
“directamente un préstamo en las condiciones de financiación previstas en el art. 12 del citado Real Decreto 2066/2008, en el que se establecía cómo índice de referencia el Euribor y no el IRPH-Entidades, como hacía el Real Decreto 801/2005”.
El Supremo contesta que la función del deber de transparencia del banco no llega a imponerle una obligación de asesoramiento “sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia”. El Supremo, en este punto, hace un ejercicio de contención para no decir algo más contundente al recurrente ya que lo que pretende éste, a través del recurso al deber de informar con claridad de las condiciones que está ofreciendo, es imponer a los bancos una suerte de deber fiduciario respecto del cliente según el cual, el banco debe otorgar la financiación al cliente en las mejores condiciones disponibles en el mercado, esto es, anteponiendo el interés del cliente al propio. El recurrente pretende, pues, que los bancos actúen desinteresadamente.
Este ejercicio de contención por parte del Supremo se refleja también cuando contesta a la alegación del recurrente según la cual
“Liberbank no ofreció otros índices de referencia «menos perjudiciales» que el IRPH-Entidades, que es perjudicial para el prestatario porque siempre ha estado por encima del Euribor y porque es un índice manipulable.
El Supremo resume, a continuación, la normativa aplicable al préstamo objeto del recurso, normativa administrativa muy detallada y concluye
el recurrente, al comprar una vivienda de protección oficial, suscribió una condición general que determinaba la aplicación del régimen de financiación de viviendas de protección oficial vigente cuando se inició la promoción de su vivienda, que está regulado por normas administrativas. En este régimen, el tipo de interés efectivo vigente en cada momento viene determinado por un Acuerdo del Consejo de Ministros que se publica en el Boletín Oficial del Estado, con base en el mecanismo previsto en art. 9 del citado Real Decreto: la aplicación de un coeficiente reductor del 0,9175 a la media de los tres últimos meses del tipo porcentual de referencia de los préstamos hipotecarios del conjunto de entidades de crédito, elaborado por el Banco de España.
… El consumidor adherente podía haber optado por otra financiación distinta a la establecida en el Real Decreto 801/2005, y la normativa que regula este régimen de financiación no puede considerarse como «supletoria», aplicable en defecto de pacto…
Ahora bien, el consumidor se adhirió a una condición general que establecía la aplicación del régimen de financiación establecido y regulado en una norma reglamentaria, cuyo tipo de interés era revisado periódicamente por sucesivos acuerdos del Consejo de Ministros. La cláusula hacía expresa referencia a esta normativa y a estos acuerdos del Consejo de Ministros que revisaban cada año el tipo de interés aplicable. Tanto aquella como estos gozan de la publicidad derivada de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
… Por tal razón… los elementos principales relativos al cálculo del interés … resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratarlo, puesto que figuran en una norma publicada en el Boletín Oficial del Estado. Por tal razón, un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) podía fácilmente comprender que el interés de su préstamo se calculaba mediante la adición de 0,10 puntos al tipo resultante de aplicar un coeficiente reductor a la media de los tres últimos meses del tipo porcentual de referencia de los préstamos hipotecarios del conjunto de entidades de crédito, elaborado por el Banco de España, que incluía los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. Y que tal interés era fijado cada año por acuerdo del Consejo de Ministros, que era publicado en el Boletín Oficial del Estado.
De manera que la conclusión deviene impepinable: el recurrente
tenía a su disposición suficiente información sobre los elementos configuradores de la financiación que contrataba para pagar el precio de su vivienda de protección oficial y de la carga económica y jurídica que tal financiación le suponía.
A partir de aquí es donde empieza lo interesante. El Supremo dice que, aunque la incorporación del IRPH – Entidades como índice de referencia no hubiera sido transparente materialmente, eso no significa que el recurso a tal índice sea abusivo. Significa, simplemente, que, declarada la falta de transparencia, el juez puede proceder a examinar si tal índice de referencia causa “en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato” (art. 3.1 Directiva 13/93), esto es, a examinar si el IRPH es “abusivo” y, por tanto, hay que suprimirlo del contrato. El lector experto habrá evocado las entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho, algunas de las cuales he relacionado al final de esta entrada.
Y el Supremo concluye que utilizar el IRPH como índice de referencia no causa tal desequilibrio.
… (la) falta de transparencia no determinaría necesariamente la nulidad de la cláusula, sino que permitiría controlar si la misma era abusiva, esto es, si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato… Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad
Lo que dice, a continuación, el Supremo es todavía más interesante. Explica que la doctrina que acabamos de exponer (la falta de transparencia de la cláusula que regula el objeto principal del contrato no implica su nulidad sino que abre el juicio de abusividad) no se ha aplicado por el Tribunal Supremo ni a la cláusula suelo ni a la cláusula multidivisa (préstamos en yenes o francos suizos) ¿Por qué?. La cláusula suelo “por entrañar un elemento engañoso” y las «multidivisa» o «multimoneda», “por ocultarse graves riesgos para el consumidor”
Esta afirmación, a mi juicio, da en el núcleo del control judicial que puede y debe proyectarse sobre los elementos esenciales de un contrato si se quiere ser debidamente respetuoso con la libertad individual y la autonomía privada. Y es que, en efecto, una vez establecido que una cláusula suelo, en un contrato concreto (a la luz de todas las circunstancias que rodearon su celebración) no se incluyó en el mismo de forma transparente, hay que concluir, necesariamente, que el banco “engañó” al consumidor porque le hizo creer – a través de la publicidad – que estaba celebrando un contrato de préstamo a interés variable (euribor + 0,75, p. ej., o IRPH+ 0,1) cuando, en realidad, y debido a la aplicación eventual del “suelo”, le estaba induciendo a celebrar un contrato a interés fijo (el suelo). Esta conclusión, sin embargo, no es automática. Depende de en qué tipo se fijaba el suelo y su “distancia” respecto del tipo de interés inicial y el nivel del índice de referencia en el momento de contratar. Lo que importa subrayar es que, en esta sentencia, el Supremo acierta plenamente al poner el foco sobre la razón por la que, eventualmente, la cláusula suelo es censurable.
La cláusula suelo no es abusiva, no puede ser abusiva porque fijar un suelo a la variación del tipo de interés no puede perjudicar al consumidor ni puede causar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. La cláusula suelo es, si no se informa de su existencia y su contenido al consumidor ¡y éste no espera que su contrato incluya una cláusula así!, engañosa, porque “sorprende” al consumidor que “espera” haber contratado un tipo de interés variable con la “sorpresa” de que ha contratado, en realidad, un interés fijo o casi fijo (porque sólo puede variar, prácticamente, al alza si no hay cláusula “techo”. Sólo en esta medida – si se analiza comparativamente una cláusula suelo con o sin “techo” – podría calificarse de abusiva la cláusula suelo). Y ¿cómo trata nuestro Derecho – y todos los derechos – el engaño de una parte sobre la otra (art. 1269 en relación con el art. 1300 CC)? A través de la anulabilidad del contrato o de su modificación (dolo incidental). Lo que está reconociendo el Supremo al referirse específicamente a la cláusula suelo es que las consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales pueden ser diversas en función de si la cláusula predispuesta – intransparente – es desequilibrada – nulidad – o es engañosa – anulabilidad – o, como se verá inmediatamente, es contraria al orden público en cuyo caso la transparencia o intransparencia es irrelevante.
En efecto, el otro caso que el Supremo considera excepcional es el de las cláusulas multidivisa. Como ya dije hace tiempo, es de locos que alguien que obtiene sus ingresos en euros se endeude en yenes o francos suizos. Es de locos, en general, que se induzca a los consumidores a especular con la volatilidad en los mercados internacionales de divisas. De locos. Un Derecho que quiera proteger a sus consumidores – especialmente a los más vulnerables – debe prohibir sic et simpliciter tales negocios jurídicos como se prohíbe endeudarse para apostar en juegos de azar. En tal caso, el negocio en su integridad debe ser nulo porque se han excedido los límites a la autonomía privada. Que al consumidor le salga bien o mal la apuesta es irrelevante. Del mismo modo que no queremos que los consumidores prueben a ver si unas pastillas les sientan bien o mal, no podemos permitir que los consumidores se jueguen todo su patrimonio a que el yen no se revalúe respecto del euro.
La conclusión no se deja esperar: el mandato de transparencia del art. 4.2 de la Directiva no incluye un mandato del legislador europeo respecto de las consecuencias de la falta de transparencia. El único que puede extraerse de la Directiva es que, establecida la falta de transparencia, el juez debe examinar, en primer lugar, si se trata de una cláusula desequilibrada en perjuicio del consumidor, en cuyo caso, ha de eliminarse el desequilibrio. Pero esta regla que se acaba de describir no es la aplicable cuando la cláusula intransparente es engañosa o, simplemente, excede los límites a la autonomía privada. En estos casos, la Directiva de cláusulas abusivas no se aplica porque no era la finalidad de ésta proteger a los consumidores frente a cláusulas contractuales engañosas o contrarias al orden público.
El IRPH y el euribor comparados
Dice el Supremo que el recurrente no puede “afirmar que la cláusula que establecía el interés del préstamo era «perjudicial» para el consumidor” porque sólo puede decirse algo así seleccionando estratégicamente algunas de las características “del préstamo en que se subrogó”. Pero es que, además,
no es relevante por sí solo, a efectos de valorar el carácter «más favorable» para el consumidor, desde el punto de vista económico, de la cláusula que establece el interés variable con referencia a uno u otro índice oficial, afirmar que el IRPH-Entidades ha sido siempre más elevado que el Euribor, como hace el recurrente, puesto que el coste del préstamo viene determinado no solo por el valor porcentual que en cada momento tenga el índice de referencia, sino también por el diferencial, negativo o positivo o de valor cero, que se aplique a tal índice de referencia, y por las comisiones.
Asimismo, en el cálculo del IRPH se incluyen los préstamos a interés fijo, por lo que en un escenario de subida del Euribor (que en un periodo de 20, 30 y hasta 40 años, que suele ser la duración de los préstamos hipotecarios, no puede descartarse), el peso de los préstamos a interés fijo en el cálculo del IRPH podría determinar una evolución más favorable de este índice en el futuro, respecto de otros índices oficiales.
En cuanto al carácter “manipulable” del IRPH
la intervención de la administración pública en la fijación de tal índice supone que «en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública».
… el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse que el Euribor, que es el índice que el recurrente solicita que sustituya al IRPH-Entidades en su préstamo, es un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-, integrada por las asociaciones de la banca de los Estados miembros de la Unión Europea) a partir de los datos suministrados por panel de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación del Euribor y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres).
Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Liberbank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con el resto de entidades financieras.
Más consumidores oportunistas… La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo.
… Es significativo, en este caso, que las reclamaciones extrajudiciales formuladas por el recurrente frente a Liberbank, y su posterior reclamación ante el Banco de España, solo tuvieron por objeto la inclusión de una cláusula suelo de cuya existencia no se le había informado, no aparecía mencionada en la escritura pública en la que se subrogó en el préstamo hipotecario ni estaba prevista en el Real Decreto 801/2005. Es solamente varios años después, cuando el índice Euribor tuvo un descenso más acusado que el índice IRPH-Entidades, cuando en su demanda impugna también la inclusión, como índice de referencia, del IRPH- Entidades en su préstamo hipotecario.
Tampoco puede determinar el carácter abusivo de la cláusula cuestionada en el recurso la falta de información al consumidor sobre la evolución futura del índice IRPH-Entidades. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18…en su apartado 52
En conclusión,
no puede admitirse que la cláusula que fija como índice de referencia del préstamo hipotecario el tipo de interés previsto para la financiación de las viviendas de protección oficial en el Real Decreto 801/2005 sea abusiva. No se entiende cómo el ofrecimiento al consumidor de un préstamo sometido al sistema de financiación previsto para las viviendas de protección oficial en su normativa reguladora, puede considerarse como una actuación del predisponente contraria a las exigencias de la buena fe.
Error – vicio del consumidor que acepta el IRPH como índice de referencia
el error vicio puede determinar la nulidad del contrato, pero no de una cláusula aislada Procede desestimar el motivo, sin ni siquiera entrar a analizar los requisitos que deben darse para que pueda apreciarse la nulidad por error vicio, porque en el presente caso resulta irrelevante a la vista del suplico de la demanda. El demandante ha ejercitado una acción de nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, nulidad que afectaría solo a la cláusula en la que se fija el interés del préstamo. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, si se llegara a apreciar error en el consentimiento del prestatario y pudiera ser calificado de sustancial, relevante e inexcusable, viciaría la totalidad del contrato, pero no sólo una de sus cláusulas ( sentencias 450/2016, de 1 de julio, 66/2017, de 2 de febrero, 4/2019, de 9 de enero, y 443/2020, de 20 de julio, entre otras). Por esta razón, por la falta de relevancia de la infracción denunciada en el hipotético caso de que se llegara a apreciar, procede desestimar el motivo.
Entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho sobre la transparencia material del art. 4.2 Directiva 13/93
