Los carteles anunciando el número de muertos y las mascarillas

En esta noticia del New Scientist se cuenta que la información que se cuelga en los paneles de las carreteras sobre el número de muertos en accidente de tráfico y la comparación con los del año anterior no solo no reduce el número de accidentes sino que lo aumenta:

Los investigadores compararon el número de accidentes en los dos años anteriores a la introducción de los paneles informativos con cinco años de datos mientras los paneles informaban del número de muertos. Descubrieron que mostrar un mensaje sobre el índice de fatalidad aumentó el número de accidentes en los 10 kilómetros de carretera tras la señal en un 4,5 por ciento. Sus hallazgos sugieren que los mensajes de fatalidad causaron 2600 accidentes adicionales y 16 muertes por año en todo Texas.

‎Dice Hall que… un número mayor es más impactante. En Texas, los números de muertes en el estado se ponen a cero cada año en febrero y el equipo vio una gran caída en los accidentes en febrero en comparación con enero.

‎Hall dice que su equipo ha escrito a todos los Estados que producen tales mensajes de advertencia y les ha pedido que colaboren en más investigaciones, pero han recibido poca respuesta positiva. "Si vas a hacer una campaña de seguridad, no es tan difícil decir: 'oye, escojamos al azar cinco semanas de los próximos seis meses en las que la información aparezca en los paneles y analicemos la evolución de los accidentes'. Pero no lo han hecho, porque hay una presunción de que dar información no puede causar daño".

Esto del final es lo más interesante. Las autoridades públicas siguen creyendo que hay ‘comidas gratis’. Que, por ejemplo, obligar a la gente a llevar mascarilla es una comida gratis porque ‘no te hace ningún mal’ y evita muchos contagios.

Lo peor de estas presunciones es que lleva a las autoridades a prescindir de la evaluación de la eficacia de las medidas. Como no hacen ningún daño, basta con que exista una leve posibilidad de que tengan algún efecto positivo para que las autoridades acepten imponer la medida a la población. Pero claro, esta conclusión – muy intuitiva para la Psicología humana – nos hace ciegos: como no creemos que puedan producir daño alguno, no buscamos tales daños y como el beneficio parece ‘obvio’ tampoco nos molestamos en cuantificarlo.

Exactamente lo que hizo el gobierno en febrero de 2020: como no creía que hubiera contagios en España, no los buscó y cuando los efectos de los contagios salieron masivamente a la luz, era demasiado tarde.

Ahora, como el gobierno no cree que llevar mascarillas genere daño alguno, las ha mantenido hasta mucho más tarde que otros países más civilizados y cuyas políticas públicas están mejor informadas científica y ¡jurídicamente! El resultado es, naturalmente, enormes pérdidas de bienestar económico y moral por los dos lados: porque la medida puede no producir los beneficios que se presumen y puede producir daños de mucha mayor envergadura de los que se cree.

Oponibilidad a la sociedad de pactos parasociales omnilaterales: la funesta manía de largarse un montón de páginas de resumen doctrinal que no forma parte de la ratio decidendi de la sentencia

El ponente contribuye con la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 ECLI:ES:TS:2022:1386 a destrozar la dogmática del Derecho de Sociedades. ¡Qué falta de sensatez y de prudencia! ¡Qué formalismo del malo! Y, lo que es peor, nuevamente, (y aquí) el ponente se ‘larga’ veinte páginas de repaso de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la oponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales omnilaterales ¡sin ningún interés! para desestimar el recurso de casación por otra razón. Al final, la ratio decidendi de la sentencia es que el juez de primera instancia había absuelto a los socios demandados y el recurrente en casación se había conformado con tal absolución recurriendo en apelación y casación sólo contra la sociedad. De modo que, olvídense de esta sentencia (lo importante de las sentencias no es lo que ‘dicen’, sino lo que ‘hacen’) y recuerden que si piden a un juez que haga el enforcement de un pacto parasocial omnilateral, demanden a los socios y a la sociedad simultáneamente. Y si les absuelven a los primeros, recurran la absolución. ¡Ah! Y si quieren asegurarse de que el Supremo dejará de aplicar esta absurda tesis de la inoponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales a la sociedad, lo que tienen que hacer - indica el ponente - es asegurarse de que el pacto parasocial sea firmado también por la sociedad. Es un absurdo que la sociedad firme un pacto del que es objeto, puesto que la sociedad, aunque firme, no es parte del pacto en el sentido de que no tiene un interés independiente del de los socios. El sentido de la firma del pacto parasocial por la sociedad es únicamente el de que los socios se aseguren de que los órganos sociales se han 'enterado' (toma de razón) de que los socios han celebrado el pacto parasocial y, por tanto, cuando haya que hacer su enforcement, sepan a qué atenerse (los administradores de la sociedad) y actuar en consecuencia (legitimándose, por ejemplo, los administradores para exigir al socio el cumplimiento del pacto si éste preveía una prestación a cargo del socio y a favor de la sociedad). Pero es absurdo suponer que la posición de la sociedad cambia por el hecho de que haya firmado el pacto.

El caso objeto de la presente litis no consiste en un supuesto de impugnación de acuerdos sociales, sino de la exigencia del cumplimiento de los compromisos asumidos en los pactos parasociales, en relación con la distribución de las acciones de las filiales brasileñas que pertenecen al patrimonio de Sánchez Cano, S.A. y, por sucesión universal en virtud de segregación (art. 71 LME), de Fini Sweet Internacional, S.L.U., íntegramente participada por aquella, y respecto de la modificación de los estatutos de ésta en relación con las mayorías necesarias para fijar el sentido del voto en las filiales.

Acción de cumplimiento que se dirige contra las citadas sociedades propietarias de las acciones y participaciones cuya transmisión se reclama, pero que no fueron suscriptoras de los citados pactos.

6.2. La sentencia de la Audiencia impugnada resolvió la controversia aplicando los principios de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC) y de inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales ( art. 29 LSC),conforme a la interpretación que de este precepto resulta de la jurisprudencia citada. Doctrina jurisprudencial que es correctamente seleccionada, interpretada y aplicada por el tribunal de apelación, lo que aboca al motivo a su perecimiento.

6.3. No puede alterar la conclusión anterior la referencia que se hace en el recurso a las sentencias de esta sala 589/2014, de 3 de noviembre, 103/2016, de 25 de febrero, y 296/2016, de 5 de mayo, cuya doctrina considera la recurrente infringida por ser más proclive a reconocer a los pactos omnilaterales oponibilidad frente a la sociedad (de forma que la inoponibilidad quedaría reducida a los supuestos en que el pacto no estuviese suscrito por todos los socios).

Esta alegación no puede prosperar pues no se corresponde con la doctrina fijada en esas resoluciones.

6.4. La sentencia 103/2016, de 25 de febrero, ya hemos visto que no se basa en una inversión de la regla legal de la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, sino en la aplicación de la regla general de la buena fe y, en conexión con ella, el principio de la confianza legítima ( art. 7.1 CC) respecto del socio que impugnó unos acuerdos sociales adoptados de conformidad con los pactos extraestatutarios, y en el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en esos acuerdos de los que había sido parte. Circunstancias que no concurren en este caso.

Claro que no. Pero eso no significa que no sea contraria a la buena fe la alegación por la sociedad íntegramente participada por los obligados por el pacto (y, por tanto, que controlan la ‘voluntad’ de la sociedad) de que no es parte del mismo permitiendo, de esa forma, que el incumplimiento del pacto por parte de los socios quede impune. ¿O acaso piensa el Supremo que una sociedad no es de 'mala fe' si todos sus socios conocen los hechos que ponen en dicha situación subjetiva a la sociedad?

Pero lo que dice a continuación ya es de traca. O sea, que los pactos parasociales omnilaterales serán oponibles a la sociedad si ésta los firma. Es el colmo del formalismo. ¿Quién decide si la sociedad firma o no los pactos?

6.5. La sentencia 296/2016, de 5 de mayo, constituye un exponente más (y no una excepción) de la reiterada doctrina de esta sala sobre la validez y eficacia inter partes de los pactos parasociales, y así lo manifiesta con toda claridad (en un supuesto de sindicación de acciones) cuando afirma que "el pacto de sindicación de acciones es un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA,actual art. 29.1 LSC), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben". El adverbio "generalmente" no contradice la doctrina de la sala, sino que se adecúa en rigor a la misma, pues, como hemos visto, la regla dela inoponibilidad no carece de excepciones, fundamentalmente basadas en el principio de la buena fe, y otros conectados con éste como el de la confianza legítima o la interdicción del abuso de derecho (a lo que deben sumarse los supuestos en que la propia sociedad sea firmante de los pactos).

Y, naturalmente, estos casos no tienen nada que ver con los casos en los que hay intereses de terceros implicados (por ejemplo, los acreedores que deben poder confiar en la correcta formulación de las cuentas anuales)

6.6. Tampoco avala la tesis de la recurrente la sentencia 589/2014, de 3 de noviembre, que trata de un supuesto de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad basada en que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio de la compañía por haber omitido el reflejo contable de una operación de permuta que se había celebrado en cumplimiento de unos pactos parasociales. La sala apreció que la ocultación en las cuentas anuales de dicha operación comportaba que éstas no reflejaran la imagen fiel dela compañía y anuló el acuerdo de aprobación de cuentas al considerar que la ocultación de dicha operación no podía quedar justificada porque "se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada", pues frente a los terceros la omisión de esa información era grave al no mostrar las cuentas formuladas "la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad". Solución en la que resultó determinante también que, conforme al art. 34 del Código de Comercio, las operaciones deben contabilizarse atendiendo a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.

Nuevamente, la ratio decidendi de la sentencia no se basó en la oponibilidad o exigibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad, pactos que la sentencia califica de res inter alios acta respecto de la sociedad: "La eficacia de los pactos reservados, propia de todo contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos pactos son "res inter alios acta" y no puede quedar afectada por los mismos".

Esto es, prácticamente, insultante para la inteligencia de un jurista cultivado:

Finalmente, ni las referencias a una ley modelo de Estados Unidos (es significativo que no se invoquen leyes efectivamente adoptadas de conformidad al modelo) ni a precedentes jurisprudenciales de Alemania y Austria pueden servir de apoyo para justificar una alteración de la jurisprudencia constante de esta sala, que está sujeta al sistema de fuentes propio del Derecho español ( arts. 1.7 CC, 9.1 y 117 CE y 1 LOPJ).

¿Acaso considera el ponente que los recurrentes alegaron el Derecho Comparado porque desconocían que las leyes austriacas o alemanas o estadounidenses no están en vigor en España? Más bien, lo que parece es que el ponente no tiene un sólo argumento material, dogmático o fundado en la Ley (la alegación de un precepto tan genérico como el art. 1257 CC lo revela a las claras) para perseverar en la doctrina de la sala, tan injustificada e injustificable en 2022 como en 2009 según la cual los que piden el cumplimiento de un contrato han de seguir el camino oblicuo de pedir la condena de los socios a ‘hacer’ algo – tomar las decisiones en el seno de la sociedad que conduzcan al resultado ‘cumplidor’ del pacto parasocial – en lugar de proceder rectamente a demandar y a lograr la condena de la sociedad (en realidad, a sus órganos sociales) a cumplir con el contrato del que son ‘objeto’.

Pero el formalismo del ponente va más allá y se apoya, ahora sí, en un proyecto de reforma – el de Código Mercantil – que, afortunadamente para el Derecho de Sociedades español, no fue publicado en el Boletín Oficial del Estado. Ahora resulta que los catedráticos y otros funcionarios públicos que forman parte de la Comisión General de Codificación merecen mayor consideración, como autoridad dogmática, que el legislador austríaco o el alemán o los que elaboran las leyes modelo en los EE.UU. Me parece que el ponente se ha dejado llevar por su condición de funcionario. No es la primera vez que le pasa cuando se pone a interpretar normas de Derecho Privado. Lástima.

Por el contrario, resulta significativa la regulación de lege ferenda que preveía el anteproyecto de Ley de Código Mercantil que, sin tener obviamente valor legal ni jurisprudencial, sí tiene el valor doctrinal cualificado que le atribuye su procedencia de la Comisión General de Codificación ( arts. 1, 3 y 10 del RD 845/2015, de 28 septiembre), y que, en línea con la jurisprudencia reseñada, mantenía el principio de la inoponibilidad frente ala sociedad de "los pactos celebrados entre todos o algunos de los socios [...] al margen de la escritura social de los estatutos [...]" (art. 213-21.1).

El Consejo de Estado, naturalmente, no se mete a decirle al pre-legislador cuál es la mejor opción en términos de política jurídica, así que, lo que dice a continuación el ponente, tampoco es de recibo:

Como afirmó el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de29 de enero de 2015:

"la opción elegida por el Anteproyecto - la regla de la inoponibilidad de los pactos parasociales - no contraviene los principios dogmáticos aplicables en este ámbito, incluso en aquellos supuestos en que los pactos parasociales hayan sido suscritos por todos los socios. El antes referido principio de relatividad de los contratos impone que éstos surtan únicamente efectos entre las partes, de donde resulta que, aun cuando los sujetos que han suscrito el contrato de sociedad y el pacto parasocial sean los mismos -que en puridad no lo son, dado que la sociedad resultante del contrato de sociedad es un sujeto distinto de los socios que han convenido el pacto parasocial -, no pueda exigirse en el ámbito societario lo que se ha pactado en la esfera contractual".

Y después de todo este cúmulo de errores dogmáticos y de ‘sentar cátedra’, el ponente nos revela la ratio decidendi de la sentencia que no es otra que el recurrente se equivocó al no impugnar la absolución de los socios firmantes del pacto por el juez de primera instancia

8.- En definitiva, como afirmamos en la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse "a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto". Máxime en un caso como el presente en el que, como acertadamente señaló la Audiencia Provincial, de forma específica para el pacto segundo, que dio lugar a La condena en la sentencia de primera instancia a transmitir un determinado número de participaciones de las dos sociedades filiales brasileñas (y, como consecuencia de ello, a la condena a reintegrar la parte proporcional de dividendos obtenidos), no nos encontramos ante un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad, sino que viene a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para terceros, pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de las participaciones (en su día Sánchez Cano, S.A., actualmente su filial Fini Sweets Internacional S.L.U.). La transmisión de esos activos (participaciones) no podía imponerse a su titular(la sociedad) si la misma, a través de sus órganos competentes y por el cauce previsto legalmente, no adopta la decisión correspondiente.

Este parecía ser el sentido del apartado del suplico de la demanda en que se pedía que se condenase a los hermanos Gabino y Gregorio a que realizasen las convocatorias de reuniones de los órganos sociales y votaciones necesarias para materializar el fallo de la sentencia. Sin embargo, como ya se ha dicho, la sentencia de primera instancia desestimó todas las pretensiones formuladas en la demanda respecto de esos hermanos y la demandante no impugnó su absolución.

La Dirección General rectifica en relación con la validez de la cláusula que establece un sistema de representación proporcional para el consejo en una sociedad limitada

Adam Hilman

Es la Resolución de la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica de 28 de marzo de 2022. La cláusula cuya inscripción se deniega por el Registrador (absurdamente porque no era, en todo caso, una cláusula estatutaria que fuera nula de pleno derecho, que, en mi opinión, son las únicas que pueden impedir la inscripción) era una que reproducía el art. 243 LSC – representación proporcional para el consejo – en los estatutos de una sociedad limitada.

La doctrina registral decía que el sistema de representación proporcional no podía incluirse en los estatutos de una limitada porque sería contradictorio con el principio, según el cual, a los administradores los elige y los destituye la junta. Dado que, según el sistema de representación proporcional, los administradores designados por este sistema no son elegidos por la junta sino por los accionistas que hubieran agrupado sus acciones hasta alcanzar una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, resultaría que introducir el sistema de representación proporcional por vía estatutaria sin estar específicamente previsto en la ley para las sociedades limitadas sería contrario a la ley.

Esta doctrina de la Dirección General fue rechazada por el Tribunal Supremo en una sentencia de 9 de marzo de 2009 que comenté aquí. Ahora, la DG da su brazo a torcer y dice, no sin cierta arrogancia y cursilería, que

“el criterio del Alto Tribunal debe ser compartido por esta Dirección General. Como ha puesto de relieve anteriormente (cfr., por ejemplo, la Resolución de 16 de octubre de 2017), la Ley de Sociedades de Capital, proclamando en materia societaria el principio de la autonomía de la voluntad (que en el ámbito del derecho patrimonial general consagra como auténtico principio fundamental el artículo 1255 de nuestro Código Civil), establece en su artículo 28 que en el título rector de la compañía (ya sea el contenido de la escritura constitutiva y de los estatutos a ella unidos, o el que resulte, en su caso, de la ulterior modificación estatutaria) «se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido».

De esta manera, la ley reconoce un gran espacio negocial, acotado exclusivamente por ciertos parámetros de política legislativa incorporados a la ley como mandato imperativo y por los principios básicos definidores del concreto tipo de la sociedad de capital de que se trate (esto es, el «límite infranqueable representado por las normas imperativas y por los principios configuradores», según la expresión que utiliza la Exposición de Motivos), en el que se atribuye y se confía a la autonomía privada, en definitiva, al contractualismo, la condición de elemento básico de actuación en la creación, desarrollo y adaptación del ente societario a las diferentes situaciones y avatares que puedan sobrevenir al mismo en una economía de mercado en constante evolución.

Ciertamente, el sistema de representación proporcional puede originar conflictos en el seno del consejo de administración que obstaculicen la unidad de gestión indispensable en todo órgano de gobierno; pero es también cierto que posibilita una mayor reflexión en la gestión de la sociedad, permitiendo que la administración se ajuste mejor al interés social –que es el común a todos los socios–, así como un sistema de vigilancia, por parte de la minoría, respecto de quienes lleven la gestión diaria de la sociedad.

Y es indudable que son los propios socios los más indicados para decidir si ese sistema de representación proporcional es el más adecuado atendiendo a las circunstancias concretas de la sociedad.

Debe tenerse en cuenta que en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad siempre que – como ocurre con la disposición estatutaria cuestionada por la calificación ahora impugnada– no se contravengan normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido. Desde este punto de vista, no está justificado rechazar una disposición estatutaria como la analizada en el presente caso para obligar a los socios a utilizar otros remedios sustitutivos como el del denominado voto cumulativo (atribuyendo a cada socio tantos votos como número de participaciones tiene, multiplicado por el número de consejeros a elegir) u otros basados en la posible desigualdad de derechos de voto entre los socios, voto plural y demás disposiciones que exijan, para el acuerdo de nombramiento de consejeros, el voto favorable de un determinado número de socios (cfr. artículos 159.1 y 202.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 184 del Reglamento del Registro Mercantil).

Por lo demás, como afirma el recurrente, debe tenerse en cuenta que el artículo 13.2 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, permite expresamente que, si la sociedad laboral estuviera administrada por un consejo de administración, los titulares de participaciones sociales de la clase general (es decir no pertenecientes a socios trabajadores) agrupen sus participaciones sociales para nombrar a sus miembros conforme al sistema de representación proporcional previsto en el artículo 243 de la Ley de Sociedades de Capital. Y no hay razón que impida adoptar el mismo sistema también en el seno de las sociedades de responsabilidad limitada no laborales, en las cuales debe atenderse a intereses de los socios minoritarios que no son menos dignos de tutela que los contemplados por la citada Ley 44/2015. Por ello, las objeciones expresadas por el registrador en su calificación no pueden ser confirmadas.

Un Juzgado de Palma de Mallorca plantea una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el IRPH y la interpretación del Tribunal Supremo

Por Mercedes Agreda

Es el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma de Mallorca de 4 de abril de 2022

Un Juzgado de primera instancia de Palma de Mallorca ha planteado una nueva cuestión prejudicial al TJUE sobre el IRPH. Argumenta este Juzgado, en primer lugar, que hay una necesidad urgente de unificar el criterio interpretativo al respecto porque existen pronunciamientos contradictorios de distintos juzgados. Y, en segundo lugar, que el TS

“parece venir realizando, en sus recientes resoluciones sobre la materia, una reinterpretación del Derecho de la UE que una parte de los jueces españoles, entre los que se incluye esta juzgadora, considera dudosamente acorde a los principios inspiradores de la normativa comunitaria en el ámbito de la protección a los consumidores y usuarios, y en contraposición de la propia normativa de la UE y de las interpretaciones realizadas por el TJUE […] todo ello en un sentido que llevaría a una protección de los intereses de las entidades financieras, o de intereses supuestamente superiores de “interés público económico” […]”

Se refiere este Juzgado a las sentencias de Pleno del TS de 12 de noviembre de 2020 en las que el TS concluye que el IRPH, si bien puede no superar el control de transparencia, no es abusivo al no existir mala fe de las entidades financieras ni un desequilibrio importante entre las partes contratantes. El Juzgado considera que esta doctrina del TS es contradictoria con la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020.

El Auto se remite reiteradamente a un “Estudio sobre el desequilibrio financiero en la contratación IRPH” realizado por diversos expertos en el ámbito económico por encargo de la Dirección General de Consumo del Gobierno de las Islas Baleares, publicado el 4 de febrero de 2022, en el que se apoya el Juzgado para concluir que las entidades financieras, actuando de mala fe, llevaron a una confusión clara al consumidor a la hora de contratar los préstamos referenciados al IRPH.

El Juzgado plantea múltiples cuestiones prejudiciales dirigidas, resumidamente, a que el TJUE se pronuncie sobre: (i) si sería contradictoria con el derecho comunitario una resolución de un juez nacional de declarar la nulidad por abusiva de una cláusula IRPH que ha causado un grave perjuicio económico al consumidor, sin que el profesional le hubiera informado mínimamente de las consecuencias económicas, omitiendo datos de especial trascendencia, y (ii) si se opone al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que la introducción del IRPH en un contrato con un consumidor no es transparente pero tampoco abusiva, cuando la cláusula no es clara y comprensible para un consumidor medio por omitir elementos esenciales, y que entiende exonerado al profesional de suministrar al consumidor, con carácter previo a la contratación, la información de las condiciones del contrato de préstamo (entre otras, la cláusula IRPH).  

Deducibilidad de la retribución de los administradores

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Nacional – cont.adm – de 16 de febrero de 2022

La tesis de la Administración es que para que los gastos de los administradores sean deducibles es preciso que se ajusten a la normativa mercantil, es decir, no puede admitirse la deducción de un gasto contrario al ordenamiento jurídico. Sólo serían, por lo tanto, deducibles los gastos que cumplan los requisitos establecidos en los arts. 217 a 220 de la LSC.

En este caso, la cuestión es si cabe considerar deducible la retribución de un administrador cuando es nulo el acuerdo de la junta general que fijó la retribución. Reconoce la Administración que en relación con el obligado tributario no ha habido pronunciamiento de la AP (parece que se llegó a un acuerdo extrajudicial), pero indica que se ha pedido a la recurrente documentación sobre el procedimiento y no la ha aportado. La Inspección razona que los acuerdos impugnados, si bien se refieren a tres empresas y a distintos periodos son "simétricos" o iguales. Y llega a la conclusión, por lo tanto, de que, si la AP consideró ilegales las retribuciones de los consejeros de una sociedad y en relación a un ejercicio, debe llegarse a la misma conclusión respecto de las restantes pues se trata del mismo "supuesto de hecho".

Respecto al ejercicio 2011 (el único en que se impugnó el acuerdo de retribución), la Audiencia Nacional entiende que el criterio de la AEAT debe confirmarse. Existe una conducta consciente de la recurrente de no aportación de documentación que puede perjudicarle. Por tanto, considera que lo razonable es pensar que, visto el pronunciamiento de la AP (respecto de otra sociedad, pero en relación con un acuerdo idéntico), se debió llegar a un acuerdo de contenido similar al pronunciamiento de la AP, dejando sin efecto la retribución de los administradores en dicho ejercicio. Concluye que la Administración puede apreciar, por la vía de la prejudicialidad y a los meros efectos fiscales, la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general de accionistas.

Respecto a los acuerdos adoptados para las retribuciones de los ejercicios 2012 y 2013, lo que hace la Administración es aplicar el mismo criterio en estos ejercicios pese a la ausencia de impugnación, sosteniendo la nulidad de unos acuerdos adoptados por la Junta General que no fueron impugnados por los socios minoritarios a los que perjudicaba el acuerdo. La Audiencia Nacional señala que la Administración puede prejudicialmente y a efectos fiscales apreciar la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General si el mismo es contrario al orden público, pero fuera de tales casos no puede sostener la nulidad del acuerdo supliendo la inactividad de los legitimador para la impugnación, pues en tales casos, la inactividad de estos subsana o convalida el acuerdo.

La AN se remite a la sentencia del TS (sala de lo Civil), número 167/2013, de 21 de marzo de 2013 que determina que el concepto de "contrario al orden público" debe aplicarse de forma restrictiva

"y no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa". Señala que “quedaría reservado a los supuestos en los que la adopción del acuerdo hubiera conllevado una vulneración de derechos reconocidos en la Constitución que se proyectan en el ámbito societario; a los casos en que los acuerdos sean constitutivos de delito; y los que contradigan los principios esenciales y configuradores del derecho societario.”

Lo que no ocurre en este caso. Por tanto, no constando que se hubiesen impugnado los acuerdos de 2012 y 2013, su posible ilegalidad quedaría convalidada o subsanada, por lo que debe entenderse que estamos ante un gasto deducible. En consecuencia, la Audiencia Nacional estima el recurso respecto a estos ejercicios.

Modificación de la lista definitiva de acreedores por cumplimiento de la contingencia: (i) dies a quo para interponer la demanda incidental; y (ii) la clasificación del crédito procede cuando se cumple la contingencia (no cuando se incluye el crédito como contingente en la lista de acreedores provisional)

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2022

Caja Rural de Gijón concedió un crédito a Frutas y Hortalizas Gayo. Otra sociedad del grupo, Gayo y Bayón, otorgó garantía personal solidaria y garantía hipotecaria sobre varias fincas. Ambas sociedades fueron posteriormente declaradas en concurso. Esta sentencia trae causa de lo discutido en el concurso de la sociedad garante, Gayo y Bayón: En este concurso, se le había reconocido a la Caja Rural un crédito contingente, con la vocación de ser reconocido como ordinario (y subordinado, por la parte de los intereses).

Unos meses más tarde el concurso de Frutas y Hortalizas Gayo (deudora principal) concluyó. Dado que el crédito de la Caja Rural no había sido satisfecho en ese concurso, la Caja Rural solicitó a la Administración Concursal de Gayo y Bayón (garante personal y real) la modificación de los textos definitivos y el reconocimiento de que el crédito contingente había pasado a ser privilegiado especial. La Administración Concursal presentó un escrito en el Juzgado con los motivos por los que se oponía a la clasificación del crédito como privilegiado y, posteriormente, la Caja Rural presentó demanda incidental (que dio lugar a este procedimiento).

Se resuelven en esta sentencia tres cuestiones, la primera procedimental y las restantes, de fondo:

Procedimiento y plazo para solicitar la modificación de los textos definitivos:

Tanto en primera como en segunda instancia se concluyó que había precluido el plazo para solicitar la modificación de los textos definitivos por el acreedor. En ambas instancias se fijó el dies a quo del plazo de 10 días establecido en el art. 97 bis de la Ley Concursal (actual art. 311 TRLC) para la modificación de los textos definitivos en la diligencia de ordenación que, tras el escrito de la Administración Concursal, acordaba pasar las actuaciones al Juez para resolver.

El TS estima el recurso de la Caja Rural y concluye que la demanda incidental se presentó dentro del plazo. Dado que el plazo de 10 días establecido en el art. 311 TRLC es preclusivo (y, transcurrido el mismo, no se podrá hacer valer el derecho más adelante), el TS considera que se requiere la seguridad de que el afectado por la carga de presentar la demanda (el acreedor) conozca con toda certeza el momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo. Por tanto, el órgano judicial debe comunicar al acreedor que pretende la modificación el dies a quo del plazo de 10 días para interponer la demanda (tanto si el acreedor está personado en el procedimiento concursal como si no lo está). Como en este procedimiento no se hizo, no puede entenderse que el plazo había precluido.

La clasificación del crédito al tiempo de ser reconocido como contingente carece de relevancia práctica

En este caso, la Administración había reconocido el crédito de la Caja Rural como contingente con vocación de ser clasificado como ordinario (y subordinado, por la parte de los intereses) si se materializaba la contingencia. El TS aclara, no obstante, que esto no impide que, una vez cumplida la contingencia y solicitada la modificación de la lista de acreedores, se le pueda atribuir la clasificación “que les corresponda con arreglo a su naturaleza”, como establece el art. 97.3.4º de la Ley Concursal (actual art. 309.2º TRLC) (en este caso, el acreedor solicitaba que se le reconociera como crédito con privilegio especial). Es en ese momento cuando tiene sentido su clasificación y es, propiamente, el momento de hacerlo según el TS.

Clasificación del crédito como privilegiado especial

El TS confirma que es ésta la clasificación que corresponde, ya que el crédito del fiador estaba garantizado con hipotecas. Aclara, eso sí, que conforme a su reiterada doctrina, la garantía hipotecaria cubre los intereses remuneratorios devengados tanto antes como después de la declaración de concurso (hasta el límite del valor de la garantía), pero en cuanto a los intereses moratorios, solo cubre los devengados con anterioridad a la declaración de concurso.

El otorgamiento de poderes generales a todos los miembros del consejo de administración no constituye una delegación de facultades: la distinción entre poder y mandato

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2022

Dos de los consejeros de una SA impugnan los acuerdos del consejo por los que se otorgan poderes generales a todos y cada uno de los miembros del consejo de administración. Las razones de su impugnación fueron, resumidamente, que el otorgamiento de dichos poderes generales constituía una delegación de funciones ejecutivas, por lo que debería haberse dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el art. 249.3 LSC, esto es, haberse formalizado un contrato de la sociedad con cada uno de esos consejeros, aprobado con el voto favorable de dos tercios de consejeros y la abstención del consejero afectado.

El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda al entender que el art. 249.3 LSC sería aplicable cuando el consejo de administración delega funciones ejecutivas en determinados consejeros, pero no en todos. El demandante recurrió la sentencia de primera instancia y la Audiencia Provincial estimó su recurso anulando el acuerdo, al considerar que las facultades que se otorgaron a cada uno de los consejeros no eran gestiones de mera representación sino que conllevaban una decisión delegada por el consejo, con un claro perfil ejecutivo, no meramente declarativo o deliberativo, sin que el hecho de que todos los miembros del consejo tengan las mismas facultades tenga relevancia respecto del cumplimiento de los requisitos del art. 249 LSC. La sociedad interpuso recurso de casación.

El TS comienza señalando que una de las manifestaciones de la facultad de autorregulación del consejo es la posibilidad de designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación, cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario.  Esta delegación en uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas supone la atribución, de manera estable, de una esfera de decisiones, de carácter orgánico y no meramente funcional, que atempera la colegialidad como regla de funcionamiento del consejo de administración. Estos consejeros delegados o comisiones ejecutivas constituyen órganos delegados que tienen, respecto del consejo de administración, autonomía para ejercer las facultades que le han sido atribuidas en la delegación, sin perjuicio de que el consejo no pierde su competencia para controlar e impartir instrucciones o criterios de actuación respecto de tales facultades delegadas. La delegación o atribución de funciones ejecutivas supone, en principio, la concentración de facultades delegables en uno o varios de los consejeros que integran los órganos delegados (consejero o consejeros delegados, o comisión o comisiones ejecutivas).

De lo anterior, el TS concluye que el otorgamiento de poderes generales, en idénticos o muy similares términos, a todos y cada uno de los consejeros que integran el consejo de administración no puede interpretarse como una delegación de funciones en el sentido previsto en el en el art. 249.1 LSC que exija el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados 2.º y 3.º del art. 249 LSC. Considera que debe interpretarse como un modo de agilizar las relaciones de la sociedad con terceros. Entiende que el consejero actúa como apoderado voluntario y no manifiesta su voluntad en un ámbito de decisión que le haya sido atribuido por el consejo, sino que manifiesta la voluntad misma del consejo, expresada en una decisión que este haya adoptado respecto de una determinada cuestión. Por tanto, estima el recurso.

El TS señala que si el otorgamiento de poderes generales a todos y cada uno de los seis consejeros se interpretara como la atribución de facultades decisorias, y no solamente representativas, en la práctica equivaldría a la existencia de seis administradores solidarios, cada uno de los cuales podría adoptar cualquier decisión en las competencias propias del consejo de administración, sin necesidad de decisión colegiada alguna y con la posibilidad de adopción de decisiones contradictorias entre los mismos. Entendemos que una consideración de este tipo no es adecuada a la naturaleza y regulación del consejo de administración como órgano de administración de una sociedad mercantil. A pesar de esto, hay precedentes de acuerdos de nombramiento de todos los consejeros como consejeros delegados (cumpliendo los requisitos del art. 249 LSC) inscritos en el RM.

Si no quieres que te invadan, procura parecer miserable

También hay competencia entre las plantas y es una competencia que se parece mucho a la que existe entre sociedades humanas (no entre individuos).

Como si los habitantes de otro país fueran de una especie distinta, los humanos somos tribales. Y la razón de esa tribalidad está hoy bien entendida: la supervivencia individual depende en altísima medida del grupo al que uno pertenece. Si el grupo desaparece (por inanición, por la acción de depredadores o por factores ambientales), el individuo desaparece. Cuando la rivalidad intergrupos se hace suficientemente intensa (porque hay competencia por los recursos de un territorio), también deben hacerlo los mecanismos genéticos y culturales que nos permitan cooperar más estrechamente entre los miembros de un mismo grupo para estar en condiciones de ganar en la competencia con otros grupos. Los grupos que mejor cooperan, ya lo intuyó Darwin, acaban derrotando a los que lo hacen peor.

Pues bien, entre las plantas sucede algo parecido, solo que la competencia es entre especies distintas y la ‘cooperación' es entre las especies que dominan un bioma y es, naturalmente, resultado de la Evolución genética, no de la evolución cultural.

Las especies de un bioma – en este caso el fynbo – han desarrollado una estrategia para defenderse frente a la invasión de su hábitat por otras especies vegetales – las del bosque templado africano. Cómo es esa estrategia es lo que resulta fascinante.

Primero, el abstract del artículo:‎

Hallazgos recientes apuntan a los rasgos de las raíces de las plantas como potencialmente importantes para dar forma a los límites de los biomas y para mantener las comunidades vegetales en su interior. Examinamos dos hipótesis: 1) Las estrategias de las plantas de desarrollar raíces delgadas podrían verse favorecidas en biomas con suelos bajos en nutrientes; y 2) estas estrategias pueden actuar, junto con los incendios, para mantener nítidos los límites entre el bioma de fynbos y el de bosques templados en Sudáfrica.

Estos biomas difieren en biodiversidad, rasgos vegetales y fisonomía, pero coexisten como estados estables alternativos en el mismo sustrato geológico y en las mismas condiciones climáticas.

Realizamos un experimento de campo de 4 años para examinar la capacidad de las especies forestales para invadir los Fynbos en función de (i) los nutrientes que limitan el crecimiento y (ii) la competencia subterránea planta-planta.

Nuestros resultados apoyan ambas hipótesis:

Primero, encontramos marcadas diferencias en el bioma en los rasgos de la raíz. Así, las especies presentes en el fynbo presentan las raíces más delgadas reportadas de cualquier bioma del mundo.

Segundo, nuestra manipulación experimental demostró que la intensa competencia subterránea inhibe la capacidad de las especies forestales para invadir el fynbo. Contra lo que cabía esperar, es el nitrógeno el recurso que decidió el resultado de la lucha competitiva entre las especies. A pesar del hecho conocido de que el crecimiento de las especies en el fynbo está limitado por la pobreza en fósforo del terreno.

Estos hallazgos identifican un mecanismo de retroalimentación entre un rasgo de una especie y un recurso ambiental. Según este mecanismo, la mayoría de las especies poseen rasgos adaptativos que modifican los recursos del suelo a favor de su propia supervivencia al tiempo que disuaden a las especies invasoras.

Nuestros hallazgos desafían la noción de larga data de que los límites del bioma dependen principalmente de restricciones abióticas externas y, en su lugar, hemos podido identificar un mecanismo biótico interno (una retroalimentación selectiva entre rasgos, competencia planta-planta y condiciones del ecosistema) que, junto con los incendios, puede actuar para mantener los límites entre biomas.

La explicación.

O sea, que es la competencia entre especies la que produce un efecto ‘macro’ y es la división en el territorio entre biomas: el fynbo y el bosque. Cada especie se queda en el territorio mejor adaptado a sus necesidades y no invade el de la especie ‘rival’. Las raíces finas y largas son una estrategia exitosa para plantas en terrenos pobres en nutrientes porque, cuanto más finas y largas, mayor es la superficie de las raíces en contacto con la tierra y, por tanto, mayor el ‘territorio’ o más intensa la ocupación del territorio del que extraer agua y nutrientes para la planta. Si resulta que las especies que dominan los fynbos tienen las raíces más finas del planeta, es porque el suelo es el más pobre en nutrientes del planeta (ceteris paribus). Mantener el suelo así de ‘pobre’ puede ir en el interés de las especies que ocupan ese terreno si impide a las especies de los biomas vecinos invadirlo. Del mismo modo, una mayor resistencia al fuego puede impedir la estabilización de esas especies competidoras.

Lo que los autores descubren es que el suelo del fynbo se caracteriza por ser uno de los más pobres en fósforo y en nitrógeno de cualquier bioma presente en el planeta. La razón es que la descomposición de la lignina es lenta y lo es también el reciclaje (la conversión de la lignina) de nutrientes y por bajas reservas de materia orgánica del suelo.

En contraste, el bioma del Bosque Afrotemperado se define por una acumulación sustancial de materia orgánica del suelo y nutrientes unidos a lo orgánico, lo que, a su vez, apoya altas tasas de reciclaje de plantas, suelos y nutrientes. Basándonos en la hipótesis de Ma et al., esperaríamos que estas marcadas diferencias en las condiciones de los recursos del suelo dieran como resultado rasgos divergentes de raíces subterráneas en la zona limítrofe entre los dos biomas.

¿Y cómo consiguen las especies del fynbo mantener a raya a las especies del bosque temperado? Fascinante: son realmente perversas las estrategias ¡de las plantas!

las especies de plantas poseen rasgos que promueven incendios... Estos incendios, a su vez, son lo suficientemente calientes como para inducir condiciones de suelo severamente pobres en nutrientes al volatilizar el suelo y el nitrógeno orgánico de las plantas y aumentar la probabilidad de que el fósforo pueda filtrarse del perfil del suelo después de eventos de lluvia

¿Qué necesitan las especies del bosque? Nitrógeno. Los incendios eliminan el nitrógeno y, con ellos, dificultan la invasión. Pero hay más: las especies del fynbo tienen que ganar a las del bosque en la competencia por nutrientes en un terreno tan pobre en ellos como las zonas costeras. ¿Cómo lo hacen?

…la retroalimentación solo puede funcionar si los rasgos adaptados al fuego sobre el suelo se combinan sistemáticamente con rasgos subterráneos que permiten a las especies de plantas Fynbos superar a cualquier planta invasora del cercano Bosque Afrotemperado… la comunidad vegetal del bosque depende de condiciones que favorezcan la acumulación significativa de una reserva orgánica de nutrientes del suelo, que, a su vez, puede facilitar el ciclo activo de nitrógeno y fósforo entre la planta y los componentes del suelo del ecosistema.

y estos rasgos subterráneos son las raíces largas y finas: raíces largas y finas permiten a las especies del fynbo ser unos competidores feroces y ‘rechazar al enemigo invasor’: sus raíces son las más finas y las más densas, mucho más que las de las especies del bosque.

En el experimento, los científicos pusieron ‘a competir’ a especies del bosque con especies del fynbo en territorio fynbo. Y lo que encontraron fue que

“la adición de nitrógeno por sí sola aumentó la tasa de crecimiento de los árboles en más de cinco veces. En contraste, la adición de fósforo no tuvo un efecto estadísticamente detectable sobre el crecimiento de los árboles, a pesar de las condiciones severamente pobres en fósforo del suelo de Fynbos… Finalmente, la adición combinada de nitrógeno y fósforo no produjo una respuesta de crecimiento más allá de lo que se esperaría de la adición de nitrógeno solo

O sea que la estrategia vencedora para las plantas de fynbo es mantener el suelo muy pobre en nitrógeno (lo que consiguen a través de los incendios según se ha visto) y ser más eficientes en la captación de nutrientes (a través de una red más densa de raíces más finas y largas).

La estrategia no puede ser más sofisticada porque al combinar ambos mecanismos, hacen mucho más difícil al ‘enemigo’ asaltar la ‘fortaleza’. Las especies asaltantes tienen que resolver

simultáneamente los desafíos impuestos por los escasos recursos del suelo y los incendios. A lo largo del tiempo evolutivo, puede ser difícil para las especies forestales resolver ambos desafíos ya que 1) el fuego no actúa como un agente selectivo común en el bosque, y 2) el suministro de nitrógeno (y otros nutrientes) de la mineralización sostenida de la materia orgánica del suelo no selecciona los rasgos de la raíz que favorecen la capacidad de las plantas para competir eficazmente por los nutrientes a bajas concentraciones del suelo.

Piensen en estrategias militares como la de quemar los pastos que necesitarán los invasores a caballo o la del ejército ucraniano de separar los blindados de un convoy de los camiones que transportan el combustible y la comida para los soldados. O piensen en los pobres invasores chinos del Tibet asfixiándose a 5000 metros de altitud mientras los tibetanos respiraban con total tranquilidad. O en los pobres incas diezmados por la viruela incluso antes de que los inmunizados conquistadores llegaran a Machu Pichu.

Mingzhen Lu et al, Biome boundary maintained by intense below ground resource competition in world’s thinnest-rooted plant community, 2022

La sociedad y los terceros: relaciones internas y externas

En sus Instituciones de Derecho Privado, Trimarchi (nº 482) dice lo siguiente sobre este patricular:

El Derecho de sociedades se ocupa, de un lado de la disciplina de las relaciones entre los socios y entre los socios y los administradores y, de otro de la disciplina de las realciones entre la sociedad y los terceros…

Piénsese en la hipótesis de que un tercero celebre un contrato de compraventa de un bien con una sociedad y que el contrato sea firmado por el consejero delegado de la sociedad. Para que todo sea perfectamente regular desde cualquier punto de vista se requiere, entre otras cosas, que el consejero delegado tenga poder para llevar a cabo esta operación y que, por tanto, sea válido el acuerdo del consejo de administración por el que ha recibido la delegación. Esto presupone que el consejo de administración hubiera estado convocado regularmente y que el acuerdo se adoptara en la reunión del consejo válidamente. Esto presupone, entre otras cosas, que los miembros del consejo de administración hayan sido elegidos válidamente por la junta de accionista lo que exige a su vez que la junta correspondiente estuviera convocada válidamente; que los que participaron en ella estuvieran legitimados para votar y que el acuerdo se adoptara con la mayoría exigida. La legitimación de los que participaron en la junta presupone que se tratara efectivamente de socios, o en el caso de que alguno de ellos hubiera delegado el voto, que la delegación fuera válida. Análogamente, es necesario que la sociedad estuviera constituida válidamente y que los estatutos sociales fueran válidos y, en particular, la cláusula que permite designar un consejero delegado y la que define el objeto social de tal forma que el negocio jurídico celebrado estuviera incluido en él, etc etc.

A continuación, explica la doctrina de la sociedad nula y cómo se formuló, precisamente, para dar seguridad al tráfico patrimonial cuando en él participan personas jurídicas. Y cómo, por la misma razón, no se permite establecer limitaciones oponibles a los terceros al poder de representación de los administradores sociales (art. 234 LSC en el caso de España).

Y concluye resaltando la importancia – a su juicio, no al mío – de la publicidad registral. para asegurar la “simplicidad y la certidumbre en la contratación” en relación con la doctrina de la sociedad nula (a mi juicio, la aplicación de esta doctrina y, por tanto, la validez de los negocios jurídicos realizados por cuenta de la persona jurídica cuyo contrato de constitución – sociedad – presentaba algún vicio no depende de la inscripción en el registro mercantil. Trimarchi, con perspicacia, añade la aplicación de los principios de la sociedad nula a las modificaciones estructurales (incluye la transformación pero, propiamente, la norma legal que prohíbe anular una fusión o escisión no debería aplicarse a la transformación dado que en ésta, tratándose de una simple modificación estatutaria, los intereses afectados son exclusivamente los de los socios).

Entre medias dice lo siguiente. Esto es lo interesante:

El lector con una visión amplia y concisa de las instituciones jurídicas habrá observado la analogía sustancial entre esta disciplina y la norma según la cual las vinculaciones obligatorias que restringen la alienabilidad de los bienes no son oponibles a terceros, aunque tengan conocimiento de ellas... Es en interés no sólo de los terceros, sino también de las empresas -en definitiva: del tráfico jurídico- que las complicaciones internas de las propias empresas sean irrelevantes para el exterior; los accionistas están protegidos por la acción de responsabilidad contra los administradores.

Digo que es interesante porque aunque parece que Trimarchi está comparando contratos de sociedad con bienes, en realidad, está comparando el régimen jurídico aplicable a bienes singulares con el régimen jurídico aplicable a los patrimonios y, en concreto, a los patrimonios personificados, o sea, a las personas jurídicas.

Que se trate de contratos de sociedad no es relevante para que podamos distinguir entre “relaciones internas y relaciones externas”. Porque las “relaciones externas” son, en realidad, las de la persona jurídica. Todas las normas a las que se refiere Trimarchi son normas relativas, no al contrato de sociedad, sino a la persona jurídica.

En efecto, Trimarchi se refiere a tres conjuntos de normas y sus efectos sobre el patrimonio personificado:

• las de constitución de la sociedad: ¿qué pasa con los contratos celebrados con terceros por el representante de la persona jurídica si hay vicios en el contrato de sociedad que dio lugar a la persona jurídica? Que los contratos no se ven afectados y, en su caso, que el patrimonio social será liquidado.
• Esta doctrina se aplica también a los vicios en los acuerdos sociales necesarios para que el representante de la persona jurídica pueda celebrar válidamente un determinado contrato con terceros. Esos vicios no afectan a la validez del consentimiento de la persona jurídica y el contrato con el tercero permanece válido salvo casos excepcionales. Es un efecto de la representación orgánica.
• Las relativas a las modificaciones estructurales. La fusión y la escisión son los ‘negocios jurídicos’ establecidos por el legislador para articular la transmisión de patrimonios. De nuevo, los vicios que afecten a la fusión o a la escisión no afectan a los terceros que se relacionen con la sociedad absorbida, absorbente, escindida o beneficiaria de la escisión.

Esto se traduce en que si se incumplen las reglas sobre el gobierno del patrimonio (por ejemplo, las reglas sobre adopción de acuerdos sociales) o si el representante incumple las reglas que le han impuesto los socios (limitaciones a su poder de representación, instrucciones, necesidad de autorización, arts. 234, 160 f, 161 LSC) o se incumplen las reglas sobre la fusión o la escisión (arts. 15 ss LME), las consecuencias para los terceros que se relacionan con la persona jurídica deben ser las mismas que las que tienen las restricciones de carácter obligatorio que puedan pesar sobre la enajenabilidad de un bien para los que adquieren el bien sobre el que recaen como las prohibiciones de disponer, los derechos de tanteo y retracto etc.

De lo anterior se deduce que la “analogía sustancial” entre estos dos conjuntos de normas se basa, efectivamente, en que, en ambos casos, esos requisitos o restricciones son para los terceros res inter alios acta. Una cosa hecha por el vendedor de un bien, que ha concedido un derecho de opción a un tercero o que adquirió el bien con una prohibición de disponer que no deben perjudicar al comprador y, en el caso de la persona jurídica, cláusulas de los estatutos sociales o el propio contrato de sociedad que ha sido celebrado y han sido acordados por terceros – los socios – y que no debe perjudicar a los terceros que se relacionan con el patrimonio personificado contratando con su representante, el órgano de administración.

¿Pero lo ‘regulado’ en uno y otro caso no es lo mismo. En un caso se trata de reglas que afectan a los actos de disposición de bienes singulares y en el otro se trata de reglas que afectan a los actos de gobierno o disposición sobre patrimonios:

a) Los pactos que limitan la libre circulación de los bienes tienen por objeto bienes singulares. Las prohibiciones de disponer o los derechos de tanteo o de opción recaen sobre bienes singulares.

b) Sin embargo, los requisitos de validez de las decisiones que se han de adoptar en el seno de las sociedades o las restricciones al poder de representación del administrador social o las reglas de la fusión o la escisión recaen sobre patrimonios, sobre patrimonios personificados. A partir del ‘nacimiento’ de la persona jurídica, los socios desaparecen del tráfico: no son ellos los que se relacionan con terceros, es la persona jurídica la que se relaciona con terceros. Esta es, creo, la aproximación correcta. No hay que hablar de relaciones internas y relaciones externas de la sociedad. Esta forma de hablar nos despista sobre el significado de la personalidad jurídica.

Naturalmente, Trimarchi tiene razón en que ambos conjuntos de reglas sirven a la seguridad del tráfico porque los terceros pueden confiar en que habrán ‘adquirido bien’ la cosa o habrán vinculado a la contraparte. Pero la técnica para lograr tal resultado es diferente en uno y otro caso.

Las normas que ‘liberan’ los bienes de vínculos obligatorios (haciendo inoponibles a terceros adquirentes tales vínculos) sirven a la libre circulación de los bienes.

Las normas sobre la persona jurídica sirven a la formación y transmisión – circulación – de patrimonios.

La función económica de ambos grupos de normas coincide en parte y es diferente en parte.

Ambos grupos de normas facilitan los intercambios y la reasignación eficiente de los recursos reduciendo los costes de transacción e indirectamente fomentan la inversión en mejorar los bienes (o hacer más valiosos los patrimonios).

Pero el segundo grupo – las normas sobre los patrimonios personificados – cumple una función peculiar: permitir la consecución de objetivos supraindividuales (comunitarios, colectivos, sociales) que requieren de la acumulación de recursos más allá de los que dispone un individuo.

Las sucursales no tienen personalidad jurídica y, por tanto, tampoco tienen órganos

foto: @thefromthetree

La cosa resulta un tanto kafkiana. Una sociedad limitada alemana, que tiene una sucursal en Arona, Tenerife, desea trasladar el domicilio de la sucursal a Palma de Mallorca. Así lo decide y lo transmite al registro. El registro rechaza el cambio de domicilio porque

El documento es objeto de calificación negativa porque se fundamenta en un certificado emitido por el responsable permanente de la sucursal del que resulta que la decisión de traslado ha sido adoptada por acuerdo de la junta general de la sucursal a la que han asistido la totalidad de sus socios…

Digo que la cosa es kafkiana porque el cambio de domicilio de la sucursal, de acuerdo con el art. 11.2 LSC, corresponde a los administradores. Naturalmente, suponiendo que la sociedad que ha creado la sucursal sea una sociedad española. Pero si es una sociedad alemana, una GmbH, será el Derecho alemán el que determine qué órgano social es competente.

En dicha escritura comparecía doña V. E. S., quien actuaba como apoderada de la mercantil «Basys It Service GmbH, Sucursal en España». Constaba que dicha sucursal lo es de la mercantil «Basys it Service GmbH», con determinación de sus particulares, así como de oportuna reseña del poder en cuya virtud actuaba. De la exposición, resultaba que, en fecha 29 de marzo de 2021, se celebró junta general de la entidad tomándose los acuerdos que resultaban de la certificación que se protocolizaba, librada por el representante permanente de la sucursal cuya firma constaba legitimada notarialmente. De la citada certificación, resultaba que fue emitida por don L. R., administrador único de la entidad mercantil «Basys it Service GmbH, Sucursal en España»; que, según el libro de actas de la sociedad, se celebró junta general universal de la entidad «Basys it Service GmbH, Sucursal en España» en su domicilio social; que estuvieron presentes los socios titulares de la totalidad del capital social quienes aceptaron, por unanimidad, la celebración de la junta general; constaba que se adoptaron por unanimidad el acuerdo de traslado de domicilio y el de autorización a don D. L., abogado, y doña N. S., para que, indistintamente, pudieran comparecer ante notario y elevar a público los acuerdos adoptados. Constaba a continuación nota del Registro Mercantil de Madrid, de fecha 27 de agosto de 2021, de la que resultaba la expedición de la certificación de traslado de domicilio a que se refiere el artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil.

La DGSJFP desestima el recurso porque el documento es ambiguo (no se entiende que lo autorizara el notario) respecto a quién ha tomado la decisión (si la sociedad alemana o el que está al frente de la sucursal y no nos dice la DGSJFP quién tendría la facultad de certificación del acuerdo de la GmbH y quién podría presentarlo al registro y con qué requisitos.

Lo que ocurre en el supuesto que da lugar a la presente es que el representante permanente de la sucursal extranjera (GmbH, equivalente en nuestro derecho a la sociedad de responsabilidad limitada), emite certificado de junta como si se tratase de la junta de la (GmbH)… y afirma la concurrencia de la totalidad de los socios de la sociedad. Dejando de lado el hecho de que el representante de una sucursal extranjera carece de competencia para certificar acuerdos, la ambigüedad del contenido de dicho documento (pues no queda claro si se refiere a la GmbH o a la sucursal), unido al hecho de que es evidente que no existen socios de una sucursal ni, en consecuencia, cabe hablar de junta general de sucursal, impone que no procede la inscripción de traslado solicitada

Es la RDGSJFP 14 de marzo de 2022

No somos solo imitadores: cultura tecnológica cumulativa CTC

foto: @thefromthetree

Aunque parezca que lo que sigue no tiene mucho que ver con la Pedagogía, me atrevería a decir que después de leer esta entrada estarán un poco más convencidos de que en la escuela debemos mezclar el aprendizaje memorístico con el aprendizaje basado en la resolución individual o en grupo de problemas que impliquen razonamiento deductivo e inductivo.

En muchas otras entradas he resumido estudios sobre cómo aprendemos los humanos y cómo transmitimos lo que hemos aprendido y en varias de ellas me he ocupado de la llamada ‘opacidad causal’ que nos induciría a copiar fielmente (imitación servil, utilizando un término del Derecho de la Competencia desleal) la conducta exitosa que observamos como principal vía de aprendizaje social de procedimientos complejos. Pero no sólo de imitar vive la cultura humana. Parece que, cuando se trata de tecnología y los miembros de un grupo humano persiguen el mismo objetivo (resolver un problema práctico o mejorar la solución que se les ha dado a ese problema por sus predecesores), los humanos venimos cargados con un software por la evolución que nos permite mejorar la tecnología porque entendemos las relaciones causales implicadas. El concepto relevante es el de realizar “transformaciones convergentes” que significa que si varios individuos persiguen un objetivo (aumentar la velocidad que puede alcanzar una rueda en el experimento) y comparten – disfrutan de las mismas – el mismo objetivo, las mismas habilidades cognitivas, y el mismo entorno, llegarán a soluciones semejantes a través de un proceso de razonamiento causalista. El ejemplo del ‘teléfono escacharrado’ permite entender cómo, a pesar de que se recibe información incompleta y distorsionada, mediante un razonamiento deductivo, el último receptor puede reconstruir completa y fielmente el mensaje inicial. Pero es que

... incluso cuando los individuos tenían acceso a toda la información necesaria para copiar a ciegas, formaron una representación causal del sistema físico que utilizaron con el objetivo de mejorarlo...

¿Por qué esto es importante? Porque si la información que se transmite es completa y correcta, ¿por qué no copiar? Pero, ¿qué ocurre cuando – como ha debido de ser frecuentísimo  en la experiencia humana – la “información transmitida entre los individuos es incompleta o incorrecta? Pues que si no fuéramos capaces de reconstruirla a partir de ‘restos’, la acumulación de conocimientos por vía cultural en la especie humana habría sido mucho menor porque parece que “cuando aparece una innovación, se pierde rápidamente si no puede comunicarse con fidelidad a otros”

En este experimento, los participantes con muy poca información social o distorsionada al azar consiguieron mejorar y converger hacia resultados similares en comparación con los participantes con información completa Esto es notable y demuestra la importancia del razonamiento técnico en la producción de CTC: el razonamiento técnico es un mecanismo de reconstrucción que permite compensar la parcialidad o degradación de la información que se obtiene a través del aprendizaje social y, por lo tanto, garantiza la transmisión de alta fidelidad de las tecnologías ventajosas (es decir, la alta similitud entre las configuraciones de las ruedas). Dicho de otro modo, el razonamiento técnico puede considerarse como un mediador cognitivo potencial del CTC que permite a los individuos filtrar la información adquirida a través de su propia experiencia (aprendizaje asocial) o a través del aprendizaje social, extrayendo la información relevante y rechazando la irrelevante, independientemente del origen de esta información. El razonamiento técnico podría participar tanto en el componente innovador como en el componente de alta fidelidad del CTC, lo que implica que la distinción entre estos dos componentes podría ser de conveniencia más que de distinción cognitiva.

El razonamiento técnico también podría haber contribuido a la aparición de la transmisión de alta fidelidad. Por supuesto, esta interpretación debe tomarse con cautela, ya que otros aspectos también pueden ser fundamentales para mantener la estabilidad de las tecnologías durante largos periodos de tiempo, como el -quizá supuesto- menor coste de la copia en comparación con la comprensión del comportamiento técnico de los congéneres y la interacción de este coste de aprendizaje con las condiciones ambientales, las diferentes estrategias de aprendizaje social [por ejemplo, sesgo de prestigio y sesgo de conformidad, o la superioridad de algunas condiciones de aprendizaje social sobre otras en el proceso de transmisión [por ejemplo, la superioridad de la comunicación sobre la ingeniería inversa].

Osiurak et al., Technical reasoning bolsters cumulative technologicalculture through convergent transformations, Sci. Adv. 8, eabl7446 (2022) 2 March 2022

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La doctrina clásica sobre los límites a la libertad de expresión en la Constitución americana: el pseudodiscurso

Egon Schiele

En este breve ensayo sobre los principales pronunciamientos del Juez Alito del Tribunal Supremo norteamericano, Vermeule cuenta algunas cosas sobre el Derecho de la libertad de expresión en los EE.UU que yo ignoraba. Es sabido que no hay ningún Estado constitucional que resuelva el conflicto entre libertad de expresión y los derechos de terceros de forma tan sesgada a favor de la libertad de expresión como los EE.UU. Esto es más llamativo porque este sesgo pro speech se observa no sólo al examinar las restricciones públicas de la libertad de expresión (sanciones administrativas o penales conectadas a actos expresivos) sino que alcanza también al Derecho Privado, esto es, a las relaciones entre particulares. No se entiende por qué, si todos merecemos igual protección bajo el Derecho, ha de prevalecer el derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor, a la reputación o a la intimidad en todo caso y por qué el legislador no habría de tener un amplio ámbito de discrecionalidad para articular este equilibrio.

Pues bien, la sorpresa es que, como casi siempre, nuestros mayores eran mejores que nosotros. Cuenta Vermeule que en lo que llama “el derecho clásico” de la libertad de expresión, esto es, el formulado por el Tribunal Supremo norteamericano en el siglo XIX, no había dudas de que el legislador podía regular los actos de expresión desde la perspectiva de proteger el bien común y la convivencia civilizada. Y, lo que es más interesante: el Supremo decía en el siglo XIX que el ejercicio de la libertad de expresión requería de la responsabilidad del hablante, de modo que los tribunales distinguían

… entre el discurso prudente y responsable sobre cuestiones públicas y, el pseudodiscurso irracional e irresponsable. Así, por ejemplo, las "opiniones expresadas con seriedad, templanza y argumentación" contaban como discurso religioso protegido por la libertad de expresión, pero los "desprecios" y las "injurias malintencionadas" no.

Y pone de ejemplo el voto disidente de Alito en el famoso caso Snyder contra Phelps. Como se recordará, en el caso, se trataba de un funeral por un soldado que murió en un accidente en Irak y los miembros de una Iglesia extremista de Westboro montaron una manifestación para protestar por la creciente tolerancia de la homosexualidad en el ejército con carteles que

hacían contribuciones tan modélicas al discurso público razonado, como  la de "Demos gracias a Dios por los soldados que mueren". El padre de Snyder presentó una demanda por daños y perjuicios contra el grupo Westboro, principalmente por daños emocionales y por intromisión en la intimidad,

O sea, en España, habría sido una demanda por infracción del derecho a la intimidad del padre y de defensa del derecho al honor de su hijo. El Supremo confirmó las decisiones de instancia que habían sostenido que los gritos salvajes de los bautistas de Westboro estaban protegidos por la libertad de expresión.

porque se trataba de un discurso en un lugar público sobre asuntos de interés público. El disenso del juez Alito fue, según sus estándares de contención, incandescente. "Nuestro profundo compromiso nacional con el debate libre y abierto", escribió, "no es una licencia para... la agresión verbal cruel.... [Los bautistas de Westboro] se acercaron todo lo que pudieron sin invadir el terreno, y lanzaron un malévolo ataque verbal". El hecho de que los agresores trataran de llamar la atención era, para el juez Alito, un factor agravante más que atenuante: "Las declaraciones hirientes pronunciadas en el calor de una disputa privada son menos, no más, culpables que las declaraciones similares hechas como parte de una estrategia fría y calculada para atacar a un extraño como medio de llamar la atención". En general, "[los bautistas de Westboro] causaron al demandante un gran perjuicio.... Para tener una sociedad en la que las cuestiones públicas puedan debatirse abierta y vigorosamente, no es necesario permitir el ensañamiento de víctimas inocentes

Dice Vermeule al respecto que

El clasicismo de estas líneas es sorprendente e inconfundible. No todos los sonidos que se emiten por la boca, ni todas las frases escritas en una pancarta, deben considerarse "discurso" en el sentido constitucional, y menos discurso sobre asuntos de interés público. Más bien, el discurso genuino sobre asuntos de interés público, tal como se concibe en el voto discrepante del caso Snyder v. Phelps, tiene un carácter racional, se expresa racionalmente y está motivado y hecho con espíritu público. El "discurso" de los bautistas de Westboro era, de hecho, un pseudo-discurso, un vil simulacro de participación responsable en el discurso público, el equivalente moderno de la "maledicencia" y la "injuria maliciosa".

Y termina explicando una paradoja:

[En su estado actual] el derecho de la libertad de expresión es mucho más libertario, mucho menos deferente con el legislador sobre el valor social de la expresión, y mucho más favorable al pseudo-discurso malicioso, irracional y moralmente perverso que cualquier concepción mantenida por la jurisprudencia del Tribunal en el siglo XIX…

Y en nota, dice algo que cualquier jurista continental consideraría obvio:

En 1907, mucho después de la ratificación de la 14ª Enmienda, el Tribunal sostuvo que la Primera Enmienda prohíbe la censura previa de la expresión, pero permite "el castigo posterior de aquella [expresión] que se considere contraria al bienestar público". " Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454, 462 (1907).

Adrian Vermeule, Reason and Fiat in the Jurisprudence of Justice Alito, 2022

La aparición de la pretensión a partir del dominio y la psicología humana

La distinción entre derechos reales – ius in rem – y derechos obligatorios es extremadamente antigua y generalizada en todas las culturas humanas (V., Franz Wieacker, Fundamentos de la formación del sistema en la jurisprudencia romana, 2006, resumido aquí. Un ser humano – decía Savigny – domina con su voluntad dos ámbitos de su entorno: la naturaleza y la conducta de otros seres humanos porque es un animal social.

Si la idea de propiedad privada se instaló en la psicología humana porque permitía reducir los conflictos sobre los bienes en el seno de un grupo, la de obligación – la de derecho de crédito – se originó probablemente en la de reciprocidad (v., Hans Josef Wieling/Thomas Finkenauer, Sachenrecht, 2020, p 10 y ss. y también Alejandrino Fernández Barreiro, Obligatio y Conventio: tradición romanística y recepción, Murcia 1996, recogido en Fundamentos Romanísticos del Derecho Contemporáneo, 2021, disponible aquí y Wiegand, AcP 190 (1990), resumido aquí). Wieling explica que el concepto de pretensión es muy posterior en el tiempo al derecho de dominio sobre una cosa. Y que, procesalmente, sólo hay una acción, una acción para poder “tomar posesión del objeto en litigio”, no para exigir la entrega del mismo por su poseedor. De modo que tampoco había contratos obligatorios vinculantes. Una compraventa, por ejemplo, sólo obligaba al comprador a pagar el precio una vez que el vendedor le había entregado la cosa, de modo que su obligación nacía de la entrega previa de la cosa por el vendedor (es la idea de la reciprocidad). Si alguien presta dinero a otro, el prestatario responde personalmente, “se convierte, en cierto modo, en una prenda, crea un gravamen sobre su persona a favor del acreedor”. El que juraba pagar una cantidad a otro, se ponía en manos de los dioses para el caso de que no cumpliera y el que causaba un daño a otro (extracontractual) se sometía a la venganza de la víctima o su familia.

Con el proceso formulario,

se puede exigir el cumplimiento de un contrato meramente consensual de compraventa y, del mismo modo, de un contrato de arrendamiento, de servicios etc.. Por primera vez en la historia occidental, se reconocen pretensiones fundadas en contratos. La responsabilidad personal, que establece un derecho del acreedor sobre la persona del deudor, se sustituye por la obligatio (deuda, deber de cumplimiento). A partir de ese momento, la dicotomía entre derechos reales y derechos obligatorios recorre la historia de los sistemas jurídicos europeos”. 

De manera que, como dice Fernández Barreiro, en el Derecho arcaico romano, “obligatus es quien se encuentra en una situación, al menos potencial, de sometimiento a otro, y la palabra obligatio designa ese status personal”… Igual que una cosa está sometida al señorío de su propietario, el obligatus está sometido al acreedor. Este sometimiento del deudor al acreedor se elimina, formalmente al menos, con la

“lex Poetelia Papiria de nexis (del siglo IV a C) que abole el nexum, esto es, la afectación de la persona del deudor al pago de la deuda sustituyéndola por la “afectación del patrimonio del deudor… A partir de ahí, una deuda es una obligación, un vínculo, no un sometimiento al poder de otro. Pero con la ley no desaparece la ejecución personal por deudas, “la addictio del deudor insolvente continuó… en vigor, aunque parece probable que hubiese experimentado atenuaciones en su aplicación”.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual “La consideración de la obligatio ex delicio como patrimonial se encuentra muy probablemente relacionada con la extensión a las actiones ex delicto de la legalidad procesal aplicable a las relaciones negocíales” pero se produce plenamente mucho más tarde porque la jurisprudencia es reticente a calificar como patrimonial una deuda ex delicto lo que se explica, seguramente, porque es contrario a nuestra psicología poner un precio a un mal que nos han causado. Añade este autor que la separación completa de la obligación – del derecho de crédito – respecto del derecho real es muy tardía; que en nuestra Era se sigue hablando de obligatio rei para referirse a las garantías reales.

En cuanto al concepto de convención o acuerdo como fuente de obligaciones, la evolución histórica es la que va de considerar la forma o la entrega de una cosa como fuente de las obligaciones (estoy obligado a entregarte algo porque así lo he prometido formalmente - he estipulado formalmente que te entregaré algo - o porque tú me has entregado algo) a considerar fuente de la obligación (de entregar o hacer) al simple acuerdo, al consentimiento.

Por ejemplo, si Ticio promete a Cornelia entregarle una cosa y Cornelia, recíprocamente, pagarle un precio, Cornelia sólo estaría obligada a entregar el precio una vez que Ticio le hubiera entregado la cosa. Ella está obligada, no porque hubiera llegado a un acuerdo con Ticio, sino porque Ticio le ha entregado la cosa. De forma que un contrato ‘perfecto’ que no ha sido ejecutado no se considera vinculante. Esta idea de que los contratos cuya ejecución no se ha iniciado no se consideran vinculantes está muy enraizada en nuestra Psicología.

Piénsese en el caso Orcel vs. Santander en el que el juez condenó al banco a pagar al ejecutivo italiano 51 millones de euros porque consideró que, aunque Orcel nunca trabajó para el Santander, el contrato entre ambos había quedado perfeccionado y, por tanto, cuando el Santander se negó a darle posesión de su cargo, estaba incumpliendo. Hay razones prácticas detrás de no considerar vinculante los contratos cuya ejecución no ha comenzado en sociedades arcaicas. Si no se ha recogido por escrito, puede ser difícil saber si las partes están todavía en las fases previas o ya han celebrado el contrato. En un mundo en que la escritura era excepcional, como era el mundo antiguo, no es extraño que se requiriese una forma solemne (la stipulatio) para que se considerase nacida la obligación. O eso, o la entrega de la cosa por una de las partes a la otra (todavía hoy, la donación de cosa mueble requiere la forma o la entrega de la cosa). Pero, en tal caso, la fuente de la obligación del otro estaba ya en que el primero había cumplido con lo que le incumbía. Dice Fernández Barreiro:

“El principio general que aparece formulado en los derechos modernos codificados, a tenor del cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (art. 1258 CC) viene a situar al elemento convencional en una posición nuclear en cuanto elemento obligante. Tal principio es, ciertamente, ajeno al derecho romano de obligaciones y ni siquiera llega a ser formulado en el derecho bizantino, a pesar del desplazamiento que en ese momento se opera hacia la conventio. Se trata, pues, de una modificación estructural en el sistema derivado de la tradición romanística, y como cualquier otro cambio de esa naturaleza, no pudo operarse sino merced a la incidencia de factores externos al ordenamiento jurídico recibido”.

Probablemente, de la moral (hay que cumplir lo que se promete, mantén tu palabra).