viernes, 3 de junio de 2022

Separación de socios de una sociedad profesional


Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 3 de mayo de 2022

Se discute sobre la eficacia del ejercicio del derecho de separación por determinados socios de una sociedad profesional. Con fecha 2 de marzo de 2021, los socios remitieron escrito a la sociedad notificando el ejercicio del derecho de separación, con efectos el día 31 de marzo de 2021. Con fecha 10 de marzo, dichos socios celebraron una reunión, a la que atribuyeron el carácter de junta universal, en la que revocaban su decisión de separarse de la sociedad.

La DGSJFP recuerda que en el régimen general de las sociedades de capital, la potencial revocabilidad del derecho de separación, una vez efectuada la declaración correspondiente, ha sido un tema discutido, ya que la LSC no se pronuncia sobre el momento en que se produce la pérdida de la condición de socio. Un sector de la doctrina ha considerado que ese efecto tiene lugar en el mismo momento en que la sociedad recibe la declaración de voluntad dirigida a desvincularse de ella, mientras otro sector ha sostenido que la recepción del mensaje secesionista únicamente determina el inicio de un proceso que culminará con el reembolso al socio de su porción societaria, ocasión en la que tendrá lugar la baja efectiva como miembro de la compañía. Entre los partidarios de esta segunda postura, algunos autores han admitido la posibilidad de que el socio revoque su declaración durante el período que media hasta el cobro del valor de su participación.

Pero señala que, en el caso de las sociedades profesionales, la posibilidad de revocar la comunicación inicialmente efectuada a la compañía se desecha en la propia Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, que en su art. 13.1 establece que la declaración será eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad (así lo ha confirmado la sentencia del TS número 186/2014, de 14 de abril). Añade que el hecho de que el ejercicio del derecho de separación se sujetara a un plazo no conlleva la concesión de un período de desistimiento que permita revocar la decisión.

Por tanto, no pueden constituir una junta universal quienes, al haber comunicado a la sociedad del ejercicio del derecho de separación, han perdido su condición de socios de la sociedad. La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

Devolución de todos los intereses cobrados en virtud de la cláusula suelo. No solo los cobrados desde mayo de 2013

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de abril de 2022 ha condenado al banco a devolver todo el exceso de intereses cobrado en virtud de una cláusula suelo desde el comienzo de su aplicación aunque el consumidor ya había visto restituidos los intereses desde la STS del 9 de mayo de 2013.

Un consumidor había suscrito un préstamo hipotecario con cláusula suelo, que fue declarada nula por un Juzgado de lo Mercantil de Madrid. Posteriormente, el consumidor interpuso demanda de ejecución de sentencia reclamando el reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de dicha cláusula, despachándose ejecución por el importe calculado desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 (conforme a la jurisprudencia del TS imperante en ese momento).Posteriormente, el TJUE, publicó su sentencia de 21 de diciembre de 2016 declarando la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la limitación de los efectos restitutorios al 9 de mayo de 2013. Como consecuencia de ello, el consumidor inició un nuevo procedimiento reclamando el importe pagado de más desde la fecha del préstamo hipotecario. En primera instancia, se desestimó la demanda, apreciando la excepción de cosa juzgada.

La AP de Madrid, por el contrario, da la razón al consumidor. Concluye que no procede apreciar la excepción de cosa juzgada, ya que lo contrario supondría

una vulneración del principio de efectividad del derecho comunitario, […] puesto que la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se formuló en atención al criterio del Tribunal Supremo en la materia, criterio que como sabemos era vinculante para los juzgados y tribunales de orden jurisdiccional civil.”

En cuanto al fondo del asunto, el TS había concluido que los efectos restitutorios deben retrotraerse a la fecha del préstamo (y no limitarse a la fecha de la primera sentencia del TS sobre nulidad de cláusulas suelo), ello con base en la jurisprudencia del TJUE.

Un 19,5 % TAE en una tarjeta revolving es usurario salvo prueba de que era lo normal en la época de emisión a cargo del banco

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

La AP de Madrid, en su sentencia de 13 de mayo de 2022, ha confirmado el carácter usurario y, por tanto, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito entre el Banco Cetelem y un consumidor en 2009, con una TAE del 19,5%. La AP de Madrid confirma el criterio del juzgado de primera instancia de comparar el tipo de interés pactado en el contrato (19,5%) con el tipo de interés medio de los créditos al consumo publicado por el Banco de España en el momento en que se firmó el contrato (que era de un 10,21%).

“Este Tribunal considera que, en el caso de que nos encontremos ante un contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado anterior a la fecha en que esta clase de operaciones cobró carta de naturaleza en los boletines de estadística del Banco de España, como es aquí el caso, procede tomar como indicador del “interés normal del dinero” el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado en dichos boletines.

Por lo tanto, el segundo elemento de referencia vendría dado en el caso por el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España a fecha 3 de octubre de 2009, el cual, según quedó establecido en primera instancia, representaba una TAE del 10,21%. Ello, salvo que la entidad demandada acreditase adecuadamente que el tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito de pago aplazado en la fecha de referencia fuera otro. La prueba aportada por la entidad aquí recurrente no permite establecer tal conclusión.”

La solución de la AP de Madrid es distinta a la adoptada por el TS en su sentencia de 4 de mayo de 2022, en la que concluye que no es usurario un tipo del 24,5% de un contrato firmado en 2006 (cuando tampoco el Banco de España publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving). El TS en esta sentencia tomó como referencia la documentación aportada al litigio, teóricamente obtenida de la base de datos del Banco de España,

que revela que en fechas próximas a la emisión de la tarjeta era frecuente que la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23,24, 25 y hasta el 26% […]”

Efectos indirectos de una sentencia o laudo arbitral sobre un proceso posterior sobre los mismos hechos

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2022

Una sociedad, CyL Energía Eólica, suscribió un contrato de financiación con varias entidades financieras y sendos contratos de cobertura del tipo collar con cada una de las entidades. Unos años después, se inició un arbitraje entre CyL Energía Eólica y una de las entidades, CaixaBank, que terminó con un laudo que declaró la nulidad del contrato de cobertura entre ambas partes.

Posteriormente, CyL Energía Eólica presentó demanda judicial contra BBVA solicitando la nulidad del contrato de cobertura suscrito con esta entidad. Tanto en primera como en segunda instancia el contrato fue declarado nulo. La AP de Madrid sostiene que el “efecto reflejo o indirecto” del laudo determina o condiciona la sentencia judicial por razones de coherencia. BBVA interpuso recurso ante el TS alegando que no concurrían los requisitos para la aplicación de la institución de la cosa juzgada material en su vertiente positiva, ya que no había identidad de partes.

El TS, en primer lugar, confirma que la identidad de litigantes es un requisito imprescindible para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo (exclusión de un ulterior proceso con el mismo objeto), como positivo (vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior si es un antecedente lógico de lo que sea su objeto). Por ese motivo, da la razón a BBVA en que no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada material en sentido positivo.

No obstante lo anterior, el TS no estima el recurso de BBVA porque, a continuación argumenta que la AP no declara la nulidad del contrato de cobertura de BBVA como consecuencia de la eficacia de cosa juzgada, sino en atención al denominado “efecto reflejo o indirecto”. El TS recuerda su doctrina sobre esta cuestión, que admite

“que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE.”

Razona el TS que la AP consideró que, si en el arbitraje se había estimado acreditado que la actuación de los bancos durante la teleconferencia en la que se negociaron los contratos de cobertura tipo collar fue engañosa (y, por tanto el consentimiento de CyL Energía Eólica frente a CaixaBank estaba viciado por dolo), también debía estarlo frente a BBVA.

El TS puntualiza que podría discutirse la valoración realizada por la AP de las alegaciones de BBVA, que no fue parte en el arbitraje, y de la prueba que pudiera haber contradicho lo acreditado en el arbitraje para desvirtuar ese efecto vinculante, pero lo que no puede obviarse es que la AP no ha aplicado el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo.

Resolución y restitución

 

foto: Julio Miguel Soto


“Aunque la cercanía con la condición resolutoria haya jugado un papel para llegar a la conclusión (errónea) de que la resolución opera la extinción del contrato como si este nunca hubiera existido para explicar así su efecto retroactivo, esa extinción no encaja de hecho ni con lo acontecido ni con los intereses de las partes: el contrato ha existido y ha sido válido, y la resolución no tiene por qué afectar a las cláusulas contractuales sobre incumplimiento (cláusula indemnizatoria, cláusula penal, cláusula resolutoria, etc.), solución de conflictos (cláusula de elección de foro, de elección de normativa aplicable al contrato, de compromiso arbitral, etc.) u otras, que la jurisprudencia siempre ha considerado vigentes y eficaces a pesar de la resolución. Además, no puede aceptarse que el contratante que cumple y resuelve tenga que regresar a la situación que tenía antes de contratar, esto es, no tiene sentido limitar la eventual indemnización (debidamente imputada) a su interés negativo. Por todo ello, la opinión mayoritaria acepta que la eficacia de la resolución es liberatoria de las prestaciones que no se hubieren realizado y restitutoria de las que se hubieren realizado sin perjuicio de la vigencia del contrato en el resto de sus previsiones y de que la pretensión indemnizatoria cubra el interés contractual positivo… La eficacia es, por tanto, de liberación y posiblemente también de restitución (siempre que se hubiese cumplido total o parcialmente alguna de las prestaciones que ahora han quedado sin justificación) y, en su caso, (y con sus propios requisitos), de indemnización de los daños causados con el incumplimiento. También es esa la síntesis del Tribunal Supremo: la resolución es liberatoria de las prestaciones aún no ejecutadas y restitutoria de las ya realizadas (STS 4714/2010 de 22 de junio…)

Xabier Basozábal, Resolución y Restitución, en Morales/Blanco (eds), Estudios de Derecho de Contratos, Madrid 2022, Volumen I, p 57 ss

miércoles, 1 de junio de 2022

50 libros para leer (en verano) antes de cumplir 50 recomendados por mayores de 50

 


  • Jane Eyre, Charlotte Bronte
  • Cumbres Borrascosas, Emily Bronte
  • Orm el rojo, Frans G. Bengtsson
  • Miau, Benito Pérez-Galdós
  • Fortunata y Jacinta, Benito Pérez-Galdos
  • La nieve estaba sucia, Georges Simenon
  • Luces de Bohemia, Valle-Inclán
  • Orgullo y prejuicio, Jane Austen
  • Los gozos y la sombras de Torrente Ballester.
  • Satán en Goray. Isaac Bashevis Singer


  • El Padrino, Mario Puzo
  • “Nada”, Carmen Laforet
  • El alma se apaga, Lajos Zilahy.
  • Viento del Este, Viento del Oeste, Pearl S. Buck
  • Sinuhé el Egipcio, Mika Waltari
  • Las uvas de la ira, J. Steinbeck
  • El conde de Montecristo, Alejandro Dumas.
  • La democracia en América, Alexis de Tocqueville.
  • Siddharta, Hermann Hesse
  • La Regenta, Clarín


  • Los Miserables de Victor Hugo
  • La Llamada de la Selva, de Jack London
  • La busca, Pío Baroja
  • Si esto es un hombre, Primo Levi
  • Crimen y Castigo, Fedor Dostoievsky
  • Moby Dick, Herman Melville
  • Anna Karenina, León Tolstoi
  • Cosecha Roja, Dashiell Hammett
  • El Quijote, Miguel de Cervantes
  • El dios de la lluvia llora sobre México.- László Passuth


  • La Cartuja de Parma, de Stendhal.
  • El diario de Ana Frank
  • Juan Belmonte matador de toros, Chaves Nogales.
  • Las hermanas Makioka, Junichiro Tanizaki
  • Werther, Goethe
  • Treblinka, Chil Rajchman
  • 1984, George Orwell
  • Buddenbrook, Thomas Mann
  • Los hermanos Karamazov, Dostoievsky
  • Beau Geste, P.C. Wren


  • El aleph, de Borges
  • La peste, de Camus
  • La forja de un rebelde (I), Arturo Barea
  • Madame Bovary, Flaubert
  • Lord Jim, Joseph Conrad
  • Manuscrito hallado en Zaragoza, Jan Potocki
  • Joseph Conrad. El corazón de las tinieblas.
  • Historia de dos ciudades, Charles Dickens
  • Dioses, tumbas y sabios, Ceram
  • Momentos estelares de la humanidad, Stefan Zweig

El socio único declarado en concurso y suspendidas sus facultades de administración no puede disolver la sociedad unipersonal ni nombrar liquidador


Comprobada la situación concursal del socio único y la suspensión de sus facultades de administración y disposición por auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Cádiz, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 413.1 del texto refundido de la Ley Concursal, debe traerse a colación el artículo 107.1 del mismo cuerpo legal, donde se delimita el ámbito objetivo de tal restricción «a los bienes y derechos integrados o que se integren en la masa activa, a la asunción, modificación o extinción de obligaciones de carácter patrimonial relacionadas con esos bienes o derechos y, en su caso, al ejercicio de las facultades que correspondan al deudor en la sociedad o comunidad conyugal». Ordena el artículo 109.4 del texto refundido de la Ley Concursal que «los actos realizados por el concursado con infracción de la limitación o de la suspensión de facultades patrimoniales no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, alcance firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción». Es evidente que las decisiones que puede adoptar el socio único forman parte de las facultades que otorga la titularidad de las participaciones sociales como activos integrados en la masa activa del concurso, y que, por tanto, su ejercicio se encuentra suspendido para el concursado y atribuido a la administración. Cuando la resolución adoptada consiste en la disolución de la sociedad, con la consiguiente apertura del período de liquidación (artículo 361 de la Ley de Sociedades de Capital), se produce una alteración relevante en este componente de la masa activa del concurso, como puso de manifiesto la Resolución de este Centro Directivo de 5 de julio de 2021. Debe resaltarse, además, que la decisión de disolver la compañía, cuando concurren las circunstancias descritas en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital (pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social), no constituye el único acto debido, sino una de las alternativas que la norma brinda para solventar la situación de desbalance.

Es la RDGSJFP 13 de mayo de 2022

martes, 31 de mayo de 2022

Coaliciones oligárquicas para vencer las resistencias frente al progreso: la creación del interés nacional


Tenemos que entender mejor las transiciones en las que las élites críticas permitieron que se desarrollaran procesos que acabaron por destruir algunas de sus posiciones arraigadas. En Gran Bretaña no se produjo ninguna revolución violenta. Una nación dominada por la nobleza terrateniente consintió la creación y el fomento de un sistema en el que una nueva clase mercantil desplazó la distribución del poder político de la tierra hacia el capital, el comercio y, finalmente, el trabajo. La producción pasó de la agricultura a la industria y los servicios, de los mercados locales a los nacionales y luego al comercio internacional. A largo plazo, esto tuvo el efecto de socavar el poder de la nobleza tradicional y destruir el sistema social que la sustentaba. En Gran Bretaña, las élites no fueron eliminadas por la fuerza. En cambio, fueron cooptadas en una transformación económica cuando las recompensas inmediatas que se les ofrecían eran lo suficientemente grandes como para que el cambio a largo plazo que iba a erosionar su dominio político fuera invisible o pareciera poco importante…

Desde la Revolución Gloriosa hasta finales del siglo XVIII, los ingresos totales del gobierno aumentaron a un ritmo casi cinco veces más rápido que el crecimiento del producto interior bruto. La mayor parte de los cambios en los ingresos se produjeron en forma de aumento de los ingresos por impuestos y aduanas. Sin embargo, los ingresos procedentes de los impuestos sobre la tierra permanecieron prácticamente sin cambios durante la mayor parte del siglo XVIII (O'Brien y Hunt 1993). Los costes de un ejército poderoso y los fondos que hubo que extraer de la nación durante los primeros años de la Revolución Industrial recayeron sólo mínimamente en la nobleza terrateniente, que vio cómo su contribución directa total al Estado se mantenía más o menos estable, mientras que las clases medias consumidoras pagaban cada vez más en impuestos especiales y aranceles

A fin de cuentas, el problema para la Gran Bretaña del siglo XVIII, al igual que para las economías en desarrollo de hoy en día, era que muchos tenían mucho que ganar manteniendo instituciones económicas "obsoletas". Dado que la búsqueda de rentas y los esfuerzos por crear monopolios y otros privilegios explotando las ineficiencias existentes y creando otras nuevas estaban tan extendidos y eran tan antiguos, existían coaliciones de bloqueo que tenían mucho que perder con cualquier conjunto de reformas, por muy productivas que fueran… Aunque las ganancias totales de los ganadores y de la sociedad en su conjunto podrían superar los costes de los perdedores, éstos optarán por obstaculizar los cambios si no se les compensa adecuadamente…

Mancur Olson argumentó en The Rise and Decline of Nations (1982) que las reformas más exitosas han llegado a menudo en momentos de crisis, cuando los intereses creados organizados se rompen o se desestabilizan o cuando las fuerzas externas pueden imponer nuevas reglas sin preocuparse excesivamente por las pérdidas de los poderes atrincherados. A menudo, los factores críticos que permitieron el derrocamiento de las coaliciones de poder existentes que bloqueaban la reforma fueron choques exógenos que provocaron la ruptura de las coaliciones de poder existentes y una reordenación de las prioridades.

… la evolución institucional británica en la época de la Revolución Industrial demuestra que tales conmociones no eran condiciones necesarias ni suficientes para el éxito del cambio. Para que la Revolución Industrial tuviera éxito, Gran Bretaña tuvo que superar el problema de los terratenientes que extraían su fuerza política, social y económica de la mezcla existente de costumbres feudales y acuerdos tradicionales. Por ejemplo, la mejora de los terratenientes y los agricultores emprendedores tenían oportunidades para innovar en la agricultura y reorganizar los derechos de propiedad a través de los cerramientos. Estas oportunidades implicaban, a su vez, que aquellos que tuvieran menos éxito en la realización de tales experimentos debían abandonar la agricultura con un coste considerable. Sin embargo, los perdedores del proceso no pudieron detenerlo Después de 1750, el Estado había elegido un bando. Aunque los derechos de propiedad seguían siendo uno de los mantras centrales de las normas parlamentarias, muchas de las actividades del Estado británico del siglo XVIII "eliminaban, reasignaban y, en definitiva, invadían la propiedad". La propiedad requería regulación y aplicación, y en el siglo XVIII las decisiones se tomaban cada vez más en función de los intereses nacionales.

Fuera de la agricultura, la regulación y los costes de transporte habían protegido durante mucho tiempo un sistema de monopolios locales y nichos mercantiles. Los pequeños comerciantes y productores que tradicionalmente habían operado en las condiciones de un mercado fragmentado y caracterizado por la competencia monopolística tuvieron que ser persuadidos... o forzados... a hacer el cambio a un mercado nacional más integrado y eficiente.

Como muchos han señalado, "lo más importante era que Gran Bretaña contaba con un mercado verdaderamente nacional, cuya integración avanzaba gracias a la ausencia de aduanas y peajes internos, a los movimientos de transporte internos, ... y al impulso de la enorme y creciente ciudad de Londres" (Crouzet 2001, p. 111).

La integración del mercado, unida a la centralización política, fue fundamental para el proceso de desarrollo económico. La creación de un mercado integrado, al que a menudo se atribuye el progreso económico británico, fue en gran parte el resultado de un proceso político. La fragmentación regional de las economías premodernas no solía suponer una competencia política, sino que constituía un sistema balcanizado de monopolios locales que impedía el funcionamiento de la economía nacional, protegiendo de la competencia a los nichos de ineficiencia. Estos nichos preservaban las costumbres y la diversidad locales, pero también fomentaban una red difusa de mediocridad a pequeña escala en los márgenes de la agricultura, la producción artesanal y el comercio. Por tanto, es una cuestión de gran importancia histórica que las autoridades británicas del siglo XVIII no interfirieran demasiado en el libre comercio nacional.

Sólo hizo falta un siglo más o menos para que surgieran las condiciones que destruyeron las fuentes de muchas rentas de localización. En la economía integrada, la producción se concentró con lo que se socavaron los numerosos cuasi-monopolios locales de pequeño tamaño que eran el residuo de un mundo de altos costes de transacción y de intercambios protegidos frente al mercado .

Sobre todo, tenía que haber una forma de dar cabida a una clase mercantil e industrial en ascenso, ya que ésta afirmaba su poder en la esfera política y suponía una amenaza creciente para la clase política existente.

El éxito del experimento británico fue el resultado de la aparición de un régimen oligárquico progresista que dividía los excedentes generados por la nueva economía entre los grandes terratenientes y los nuevos empresarios en ascenso, y que ataba a ambos grupos a una estructura de gobierno centralizada que promovía normas y reglamentos uniformes a expensas de las reliquias ineficientes de un antiguo régimen económico. La riqueza -heredada o ganada- siguió siendo la fuente del poder político, pero a medida que su base se ampliaba, sus objetivos políticos cambiaban.

Con la creación de una estructura administrativa más centralizada y un aparato militar más poderoso, el Estado necesitaba mayores ingresos. Éstos procedían en su mayor parte de un creciente comercio nacional liberado (o "liberado"), pero también sujeto a impuestos. Esta política puede contrastarse con la que sólo intentaba extraer más ingresos de las clases terratenientes. Los intereses comerciales más poderosos fueron cooptados en esta negociación por una política mercantilista que puso el poder militar del Estado al servicio de sus intereses coloniales. La alianza resultante entre el Gran Estado y el Gran Comercio contribuyó a socavar a los pequeños señores del campo (en su mayoría asociados al partido tory) que, de otro modo, podrían haberse interpuesto en el camino de la reforma. A la inversa, los grandes terratenientes que habían aprendido a beneficiarse de la integración económica, la industrialización y la oligarquía política adquirieron un interés en una mayor comercialización de la economía. Esta coalición, a su vez, centrada en el Parlamento, sirvió de contrapunto y de freno a cualquier intento del Rey y de la Corte por recuperar la supremacía.

¿Quién fue el ejecutor de todas estas políticas? El Parlamento británico. Tenía la suficiente legitimidad y el suficiente poder como para llevar a la práctica esas políticas sin provocar una revolución. Esa es la gran diferencia, probablemente, con los países europeo-continentales. En ellos -salvo en Holanda- no había una autoridad reformadora con semejante poder y legitimidad. Ni el Rey de Francia, ni el Rey Católico ni el Emperador de Austria Hungría.

Las políticas de finales del siglo XVIII estaban impulsadas no sólo por los intereses y el poder, sino también por una creciente comprensión de que el libre mercado mejoraba a las personas en el poder y al aparato político y militar que los apoyaba. Una y otra vez, el gobierno optó por promover una legislación que resolviera los problemas de la acción colectiva, al tiempo que se abstenía de una excesiva microgestión. Sorprendentemente, las áreas en las que el Estado desempeñó un papel en la legislación parecen coincidir en líneas generales con una autoridad habilitadora del mercado que buscaba internalizar las externalidades, resolver los problemas de coordinación y facilitar las obras públicas y la inversión en capital general.

Las regulaciones que interferían directamente en el funcionamiento del comercio interno y del mercado y que creaban rentas para los grupos de intereses especiales parecían escasas a medida que avanzaba el siglo XVIII. El comercio exterior era otro asunto: Las Leyes del Maíz y la legislación que prohibía la exportación de maquinaria y la emigración de artesanos cualificados siguieron vigentes hasta bien entrado el siglo XIX. Se trataba de acuerdos de búsqueda de rentas, sin duda, pero a nivel nacional. Las normas nacionalizadas facilitaron el crecimiento del gobierno, pero también facilitaron que un gobierno se reformara visiblemente, lo que ocurrió en el siglo XIX. El fuerte aumento de los impuestos a través de las aduanas y los impuestos especiales que caracterizó los cambios fiscales del siglo XVIII puede considerarse como el "precio" que el Estado exigió por su nuevo papel de facilitador del mercado, aunque los nuevos impuestos no siempre fueran ideales y aunque los impuestos y las aduanas estuvieran distorsionados para favorecer a tal o cual grupo de interés.

Un corolario de los principios mercantilistas era que los intereses británicos debían primar siempre sobre los extranjeros y que el aparato militar del Estado debía desplegarse al servicio de estos intereses. Era una visión del mundo especialmente adecuada para apoyar las políticas de defensa de los intereses particulares.

Sin embargo, incluso en un mundo mercantilista, la importancia de los intereses de la nación en su conjunto y la necesidad de velar por el bien común no pueden descartarse por completo como motivo de las políticas públicas.

El mercantilismo era tanto una doctrina de intereses nacionales-dinásticos como una doctrina de defensa económica o una respuesta a la temida agresividad de otras naciones en un orden mundial hobbesiano. Abogaba por una balanza comercial positiva porque se creía que el flujo de oro hacia un país permitiría a sus gobernantes contratar mercenarios y construir barcos para defender el reino y proteger los intereses especiales con intereses en las colonias británicas. Además, los escritores mercantilistas estaban muy preocupados por el empleo y defendían lo que en el siglo XX se llamaría una política de "empobrecer al vecino", apoyando las exportaciones y reduciendo las importaciones con la vana esperanza de crear "puestos de trabajo". La mayoría de los economistas de hoy en día considerarían estas políticas como cuestionables, pero no se pueden descartar todas como motivadas por un mero interés especial de miras estrechas. Aunque casi siempre se basaban en una visión mercantilista de suma cero del mundo, representaban intereses nacionales y no locales. Una vez que un número suficiente de responsables políticos cambió su comprensión de la naturaleza del juego económico, fue más fácil cambiar de rumbo.

Joel Mokyr and John V. C. Nye, Distributional Coalitions, the Industrial Revolution, and the Origins of Economic Growth in Britain, Southern Economic Journal, Vol. 74, No. 1 (Jul., 2007), pp. 50-70

Cuando la contribución de las mujeres a la producción económica se aproxima o supera la de los hombres, las creencias sobre la igualdad de hombres y mujeres se extienden


Dao Po Huang, una mujer, introdujo una nueva rueca que tenía tres husos accionados por pedal. Durante mucho tiempo, las ruecas sólo tenían un huso. La nueva rueca aumentaba la productividad al permitir a las mujeres utilizar las dos manos y los pies para mantener la rueca en funcionamiento. Su diseño técnico era comparable al de la Spinning Jenny, inventada en la Inglaterra del siglo XVIII y predecesora de las tecnologías posteriores utilizadas en la fabricación textil.… un avance tecnológico en la producción textil de algodón… Este dispositivo duplicó o triplicó aproximadamente la productividad de las hilanderas. A su vez, este avance… en el hilado… resolvió un cuello de botella que reducía la productividad de las tejedoras de algodón.

… Con ello… la productividad de las mujeres aumentó sustancialmente y se mantuvo alta en comparación con la de los hombres…. (y el aumento de) la productividad laboral femenina (hizo aparecer) creencias igualitarias en relación a los sexos y promovió la igualdad sexual.

… El contexto de una economía de mercado… con instituciones políticas  adecuadas… garantizaron que los ingresos de las mujeres se mantuvieran relativamente altos durante más de 500 años. En las zonas en las que se desarrolló el hilado y el tejido del algodón, la productividad laboral de las mujeres superó con creces la de las sociedades agrarias tradicionales.

Antes de 1300, las mujeres hilaban y tejían, pero trabajaban con tejidos procedentes de plantas con un rendimiento medio por unidad de tierra más bajo y utilizaban tecnologías menos productivas. También trabajaban en los campos, pero su productividad ahí era inferior a la de los hombres. A partir de 1300 fecha a partir de la cual los tejidos de algodón mecanizados inundaron China, las mujeres producían tejidos de algodón en casa y los vendían en los mercados locales, regionales y nacionales. Esto dio lugar a una "Edad de Oro" de los ingresos femeninos. Las mujeres trabajaban con grupos familiares amplios y, como en muchas sociedades tradicionales, las habilidades de tejido, junto con el telar, se transmitían de generación en generación.

La demostración de la tesis del trabajo – que son más igualitarias las sociedades en las que las mujeres contribuyen más a la producción económica – la logra la autora recurriendo a la ratio de niñas/niños en China en las diferentes zonas geográficas divididas por la expansión de la fabricación y comercio de los tejidos de algodón. Lo que encuentra es que, en aquellas zonas donde existía más producción – femenina – de tejidos de algodón,

Encuentro una fuerte relación negativa relación entre la revolución del algodón y la desproporción de sexos al nacer… la revolución del algodón está asociada a una reducción de 3,7 niños por cada 100 niñas en la proporción de sexos al nacer, o una cuarta parte de su desviación estándar.

Además,

los individuos de las aldeas donde se desarrolló la revolución del algodón tienen menos probabilidades de estar de acuerdo con las frases (‘los hombres son más capaces que las mujeres’ o ‘los hombres han de pensar en sus carreras profesionales y las mujeres concentrarse en cuidar de su familia"’) y son más propensos a tener preferencia por las hijas. Los resultados sugieren que la revolución del algodón está asociada a creencias más equitativas en cuanto al género.

Como las niñas contribuyen a la producción de la unidad familiar en mayor medida que en el pasado gracias a la “revolución del algodón”, los padres son más reacios al infanticidio femenino:

Para los padres, a medida que las mujeres se convertían en miembros productivos…  resultaba menos costoso económicamente y menos estresante mentalmente tener hijas. La posibilidad de los hombres de divorciarse… creaba un riesgo financiero para la familia de la mujer, ya que había de mantener a la hija divorciada. La perspectiva de que las hijas fueran autosuficientes reducía el coste de tenerlas.

Y la preferencia por la igualdad de sexos en las creencias se corrobora incluso en el lenguaje: “los miembros del mismo grupo étnico, si quedan expuestos a la revolución del algodón, tenderán a considerar en mayor medida a las mujeres iguales a los hombres”. La mayor igualdad de las mujeres chinas respecto de otras civilizaciones no es cosa de los dos últimos siglos: la autora encuentra pruebas de que “la producción textil algodonera redujo la tasa de suicidios de viudas durante la Dinastía Ming (1368-1644)”, lo que indica mayor independencia económica de la mujer que iba acompañada de mayor respetabilidad social. Y las mujeres chinas en las zonas donde había producción textil algodonera se incorporaron en mayor medida a las fábricas cuando se inicia la industrialización en el siglo XX.

Lo importante es que, incluso las creencias más arraigadas – como las que se refieren al papel subordinado de la mujer en la Sociedad – cambian o pueden cambiar si cambia la participación de la mujer en la producción económica y la mujer desarrolla actividades de alto valor añadido. No basta con que trabaje. Ha de realizar trabajos de alto valor añadido. “Según Allen, las tejedoras producían en un día a finales del siglo XVII 7,684 calorías, lo que era suficiente para mantener a una familia” y según otras estimaciones, la mujer china producía ingresos, en promedio, equivalentes al 77 % de los de su marido.

Y el período de tiempo examinado ha de ser suficientemente largo porque, sabemos, las creencias culturales cambian muy lentamente. Además, para que se aprecie ese cambio cultural, ha de tratarse de un aumento del valor añadido de la actividad desarrollada por las mujeres que éstas conservaran incluso después de producirse el aumento de valor. Si los hombres pueden apropiarse de esa actividad cuando su valor añadido aumenta, el cambio cultural puede no producirse. Piénsese en la cocina o la confección de vestidos. Quizá no es que (o no es sólo que) las actividades que están mayoritariamente en manos de mujeres sean peor valoradas socialmente. Quizá es que (o quizá es que también), cuando el valor apreciado socialmente de una actividad tradicionalmente realizada por mujeres aumenta, los hombres se desplazan y ‘ocupan’ esa actividad. De ahí que tal ocupación no se produzca cuando el coste de oportunidad para los hombres de cambiar de actividad sea elevado. Esto llevaría a la conclusión de que se necesita – como es el caso estudiado por la autora – una ‘revolución’ o, quizá mejor, una innovación en una actividad desarrollada por las mujeres que haga mucho más productivo su trabajo sin alterar radicalmente las fuentes de ingresos de la familia.

La autora añade que la ausencia de violencia y de monopolios en la China imperial – junto a un mercado de gran tamaño – permitió el cambio y la entrada de la mujer a ese campo de actividad económica.

La estructura económica y fiscal explica decisivamente por qué las mujeres monopolizaban el hilado y tejido: en China, los impuestos se pagaban en especie (recuerden, había muy poca plata en China) en forma de cereales y tejidos. De manera que cada familia extensa debía producir, al menos ambos productos aunque sólo fuera para pagar los impuestos. Y, naturalmente, las mujeres tenían ventaja comparativa (en el sentido de David Ricardo):

Las mujeres se especializaban en la producción de textiles. Dos razones principales para ello eran que (a.) las mujeres eran mucho más productivas en la producción textil que en la producción de cereales basada en el arado, para la que era esencial la mano de obra masculina; (b.) la producción de textiles complementaba las tareas de cuidado de los niños, que tenían lugar en el hogar. En el año 1300 d.C., cuando se produjo la revolución del algodón, el hilado y el tejido se consideraban desde hacía tiempo habilidades femeninas.

O sea, no es que las mujeres tuvieran una ventaja absoluta en el hilado y tejido (que ¿quizá también? (Las mujeres “se comportan con más éxito en tareas manuales de precisión, que requieren una coordinación motriz fina”). Es que tenían ventaja relativa y, además, produjeron para el mercado, no sólo para su propia familia.

Otro aspecto interesante es que la innovación introducida por Dopoo Huang no produjo una disrupción en los mercados de trabajo. La sociedad china era tan estática (la movilidad geográfica de los trabajadores estaba severamente restringida) que la innovación, para poder triunfar, tenía que adaptarse a la organización social basada en clanes, en familias extensas que cultivaban su propia tierra y que dividían el trabajo reservando a la mujer el trabajo en el hogar.

La propiedad de la tierra elevaba el coste de oportunidad para la entrada de los hombres en la producción textil del algodón. En la agricultura basada en el arado, los hombres realizaban tareas en el campo, ya que tenían la ventaja comparativa derivada de su mayor fuerza corporal. Esto les impedía dedicarse a la producción textil a tiempo completo. Las mujeres solían ser trabajadoras textiles a tiempo completo. Debido al coste fijo de poseer una rueca y un telar, tenía más sentido que el trabajador a tiempo completo fuera el que tuviera acceso exclusivo a la maquinaria (al bien de capital).

Xue, Melanie Meng, High-Value Work and the Rise of Women: The Cotton Revolution and Gender Equality in China, diciembre 2018 (hay versiones posteriores).

viernes, 27 de mayo de 2022

Certificado del desembolso de una aportación dineraria (art. 62.1 LSC): sigan protegiendo a los incompetentes y acabaremos en la ruina


Artículo 62. Acreditación de la realidad de las aportaciones.

1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.

Es la RDGSJFP de 4 de mayo de 2022.

Como verán, el asunto es kafkiano y lleva la ideología hipotecarista a cumbres nunca alcanzadas previamente. En el recurso se discute

si procede la inscripción de la constitución de sociedad de responsabilidad limitada cuando, existiendo aportación dineraria, se incorpora un certificado expedido por entidad de crédito del que resulta que el emisor es la propia entidad y del que resulta que ha sido firmado digitalmente por dicha entidad.

El registrador, en síntesis, califica negativamente porque a su juicio no se identifica a persona física como autor de la certificación y porque siendo un documento electrónico impreso, carece de código seguro de verificación (CSV), o de firma electrónica que permita su validación, sin que resulte que el notario haya llevado comprobación alguna en relación a la existencia o autenticidad del documento.

El recurrente considera en primer lugar que la ausencia de cita de preceptos legales implica la nulidad de la calificación. Lo cierto es que la calificación impugnada sí hace referencia a distintos preceptos legales y reglamentarios. Cuestión distinta es que para el recurrente los mismos sean inadecuados, insuficientes o, de cualquier otro modo, inoperantes al efecto de fundamentar la calificación.

Luego, la DG se larga una parrafada innecesaria y muy aburrida sobre los requisitos de motivación de las calificaciones registrales que les ahorro.

la nota de calificación ciertamente peca (a fuer de ser explicativa), de generalidad, pero identifica debidamente la causa que impide la inscripción (el hecho de que la certificación esté emitida por la entidad de crédito y de que carezca de código seguro de verificación o firma electrónica que permita su validación), así como cita distintos preceptos legales y reglamentarios. La ausencia de indefensión material, como reconoce y acredita el escrito de recurso, deja la queja del recurrente, desprovista de efectos por lo que se refiere a este expediente, sin perjuicio de que tiene abierta la vía prevista por el ordenamiento si considera que de la misma pudieran derivarse responsabilidades (artículo 313 de la Ley Hipotecaria), como efectivamente ocurre.

Y entra en el fondo del asunto:

… la nota debe ser revocada. En primer lugar, porque si el certificado de depósito protocolizado en la escritura pública ha sido emitido digitalmente por la propia entidad de crédito no puede exigirse la identificación de una persona física como autor del mismo.

Como resulta del artículo 3.29 del Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, cuando de personas jurídicas se trata, no puede hablarse de firma electrónica sino de sello electrónico como medio de vinculación de un documento electrónico a una persona jurídica en los términos expresados en el propio reglamento que lo define así: «“certificado de sello electrónico”, una declaración electrónica que vincula los datos de validación de un sello con una persona jurídica y confirma el nombre de esa persona».

… Tampoco puede exigirse del notario autorizante que lleve a cabo comprobación alguna de su existencia o autenticidad como no puede exigirse que el documento aporte los elementos precisos para llevar a cabo el proceso de validación a que se refiere el artículo 40 del citado Reglamento Europeo. Dicha comprobación no es exigida por el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital para los documentos certificados expedidos en soporte papel ni tampoco lo puede ser para los emitidos en formato electrónico.

Como pusiera de relieve la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de abril de 2021, no cabe exigir para los documentos electrónicos un requisito de verificación de autenticidad que no se exige para los documentos en soporte papel.

El resto de la Resolución da pena. Ahora va a resultar que no hay ignorancia inexcusable en un registrador que persevera en el error tras haberse pronunciado en un caso “sustancialmente idéntico” la DG en contra de su calificación. Sigan protegiendo a los incompetentes y acabaremos en la ruina.

En relación al resto del contenido del escrito de recurso, no puede ser objeto del presente procedimiento la queja planteada por el recurrente, que debe recibir el tratamiento procedimental previsto por la Ley Hipotecaria. En cuanto a la solicitud de imposición de costas de este recurso al registrador debe reiterarse la competencia de este Centro Directivo habida cuenta de lo establecido en el artículo 130 del Reglamento Hipotecario, pues, aunque en el presente procedimiento ante esta Dirección General no es preceptiva la intervención de abogado y procurador ni existen tasas, en cambio sí que pueden ocasionarse otros gastos (p. ej. costes de expedición de copias o testimonios así como cualquier otro desembolso que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de este procedimiento) que, una vez acreditados debidamente, habrán de ser resarcidos (cfr., Resoluciones de esta Dirección General de 13 de marzo de 2008, 24 de julio de 2019 y 3 de febrero de 2021).

Alega el recurrente que esta Dirección General resolvió el 26 de abril de 2021 sobre una calificación idéntica del mismo registrador. Ciertamente, en la citada Resolución de 26 de abril de 2021 este Centro Directivo analizó una calificación registral sustancialmente idéntica, en cuanto el registrador objetaba que no se podía comprobar la firma electrónica del certificado bancario ni el notario legitimaba la firma reproducida en éste. No obstante, en el presente caso no puede accederse a la solicitud sobre imposición de costas, pues no concurren circunstancias que denoten ignorancia inexcusable del registrador, sin que deba decidirse en el reducido marco de este expediente sobre la falta de observancia de la citada Resolución por parte del registrador.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en cuanto al único defecto recurrido, sin perjuicio de lo demás acordado en la vía procedimental correspondiente.

Me dice un amable lector que esta última expresión es la que se utiliza por la Administración para anunciar "la apertura de expediente disciplinario".

domingo, 22 de mayo de 2022

El art. 1698 CC según Manresa


Dice el artículo 1698 CC (en sede de sociedad civil): “Los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y ninguno puede obligar á los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para ello. La sociedad no queda obligada respecto á tercero por actos que un socio haya realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo; pero queda obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en provecho de ella. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en la regla del art. 1695”

Dice Manresa en su Comentario publicado en 1911.

La primera de dichas reglas es que los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad, y ninguno de ellos puede obligar á los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para ello. La razón jurídica de esta regla es, que las relaciones de derecho entre la sociedad y los socios se regulan por la ley del contrato, y esta misma es la que determina la extensión de las respectivas responsabilidades de aquélla y de éstos.

En su virtud, si en el contrato de sociedad no han facultado los socios á uno de ellos para obligar á la colectividad y no le han otorgado después poder para esto, los efectos de la relación contractual llevada á cabo por dicho socio con un tercero, tendrán que regirse por los principios generales que rigen la materia de sociedades. Esto sentado, si para que en ese caso obligue el socio á la sociedad, es preciso, con arreglo al art. 1697, que obre en su carácter de socio y por cuenta de la sociedad, que tenga poder bastante para ello y que no traspase los limites de éste, claro y evidente resulta que careciendo de dicho poder y no obrando en su cualidad de tal y en nombre de todos, ó sea por cuenta de la sociedad, cuando realiza un acto personal, no podrá obligar á los otros, como en dicha regla se previene.

Además, en cuanto á la solidaridad de la responsabilidad de los socios, basta indicar que, según precepto terminante del art. 1137, general para toda clase de obligaciones, cuando éstas tienen por causa la voluntad, sólo habrá lugar á la solidaridad si expresamente se determina en el título de que trae origen la obligación, constituyéndose ésta con dicho carácter. Si, pues, la solidaridad sólo se debe por pacto ó por ley, es evidente que el socio no puede quedar obligado solidariamente por las deudas de la sociedad, porque no hay disposición legal que le imponga dicha carga, y porque ésta, no sólo no se halla autorizada por el contrato de sociedad, sino que es contraria á la índole de la misma, pues siendo el lucro la causa de la obligación, no puede extenderse ésta á más del interés que tiene en aquél el socio, que es proporcional á su haber.

Al examinar el art. 1681, vimos que el socio es sólo deudor á la sociedad de aquello que prometió aportar y de la evicción respecto de las cosas ciertas y determinadas que hubiere aportado á ella, y no puede imponérsele una obligación distinta como sería la de responder solidariamente por los otros socios de las deudas sociales, á no existir pacto especial en que á ello se comprometiera. Lo contrario seria violar la condición de igualdad que es base esencial de dicho contrato, y por ese medio podría un socio enriquecerse á expensas del acreedor sin que experimentase aquel perjuicio ni pérdida alguna si los otros hubieran de pagar en toda su integridad la deuda

La verdad es que no es muy claro. ¿Está sosteniendo que los socios de una sociedad civil no responden de las deudas de la sociedad con su propio patrimonio o simplemente que el socio no responde de las deudas de los demás socios? El último párrafo transcrito parece indicar lo segundo: que si un socio falta a sus obligaciones, no puede reclamarse a los otros socios que suplan ese incumplimiento. Pero la norma no se refiere a las deudas del socio frente a la sociedad, sino a las deudas de la sociedad. Por tanto, aquellas de las que es acreedor un tercero que ha contratado con la sociedad a través de cualquiera de sus socios. La referencia en las concordancias al art. 2095 del Código civil chileno parece indicar que Manresa no estaba sosteniendo que los socios de una sociedad civil no respondan con su patrimonio de las deudas sociales, sino que lo hacen sólo parciariamente. Dice este precepto chileno que “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros. No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”. Y en la – digamos – exposición de motivos del Código civil chileno se aclara suficientemente que “Los miembros de una sociedad colectiva, según el presente proyecto, responden por el valor total de las obligaciones que a nombre de ella se contraen”.

viernes, 20 de mayo de 2022

Los principios procesales nacionales no pueden ser un obstáculo para los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables


Por Mercedes Agreda

TJUE: Cláusulas abusivas: (Sentencias de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de mayo de 2022, asuntos C-869/19 y C-600/19)

El TJUE ha publicado dos sentencias, Asunto C-869/19, Unicaja Banco y Asunto C-600/19, Ibercaja Banco, en los que se pronuncia sobre dos cuestiones eminentemente procesales en relación con cláusulas abusivas:

- Asunto C-869/19, Unicaja Banco: En enero de 2016, un particular demanda a Unicaja solicitando la nulidad de la cláusula suelo establecida en su préstamo hipotecario y la restitución de las cantidades indebidamente percibidas.

El juez de primera instancia estimó la demanda, limitando en el tiempo los efectos restitutorios al 9 de mayo de 2013, conforme a la jurisprudencia del TS imperante en ese momento. El banco interpone recurso de apelación porque no estaba de acuerdo con la condena en costas. En el ínterin, el TJUE, publicó una sentencia declarando la incompatibilidad de la limitación al 9 de mayo de 2013 de los efectos restitutorios con el Derecho de la Unión.

El juez de apelación no acordó la restitución plena de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula suelo porque el particular no había interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia.

El TS eleva una cuestión prejudicial al TJUE. Pregunta si se opone a la Directiva 93/13/CE la aplicación de los principios procesales nacionales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, que impiden al tribunal que conoce del recurso interpuesto por el banco contra una sentencia que limitó en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula suelo declarada nula, acordar la restitución íntegra de dichas cantidades y empeorar con ello la posición del recurrente (banco), porque dicha limitación no ha sido recurrida por el consumidor.

El TJUE establece que, en este caso, la aplicación de los principios procesales nacionales  puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de los derechos de los consumidores.

Por tanto, un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.

- Asunto C-600/19, Ibercaja Banco: La petición se presentó en el contexto de un litigio entre dos particulares e Ibercaja, en relación con un contrato de préstamo hipotecario. Los particulares invocaron el carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de demora y de la cláusula suelo únicamente en el procedimiento de ejecución, concretamente después de la subasta del inmueble hipotecado, es decir, cuando el efecto de cosa juzgada y la preclusión no permiten al juez examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales ni al consumidor invocar el carácter abusivo de dichas cláusulas. El contrato fue examinado de oficio al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, pero el examen de las cláusulas controvertidas no fue expresamente mencionado ni motivado.

Al igual que en el caso anterior, el TJUE establece que, en este caso, la aplicación de los principios procesales nacionales (cosa juzgada y preclusión) puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de los derechos de los consumidores.

Según el Tribunal de Justicia, el Derecho de la Unión se opone a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de las citadas cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de ese examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo.

Sin embargo, cuando el procedimiento de ejecución hipotecaria ha concluido y los derechos de propiedad han sido transmitidos a un tercero, el juez ya no puede proceder a un examen del carácter abusivo de cláusulas contractuales que llevase a la anulación de los actos de transmisión de la propiedad y cuestionar la seguridad jurídica de la transmisión de la propiedad ya realizada frente a un tercero. No obstante, en esa situación, el consumidor debe poder invocar, en un procedimiento posterior distinto, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas.

El crédito de la CNMC en el concurso de la concesionaria del Proyecto Castor (derivado de la obligación de devolución a la CNMC de las compensaciones pagadas a la concesionaria por la extinción de la concesión, que fueron declaradas nulas) no es de derecho público y, por tanto, no es privilegiado general

Foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 113/2022, de 24 de febrero de 2022

La sociedad ESCAL era titular de la concesión de explotación del conocido como Proyecto Castor (almacenamiento de gas en una instalación subterránea). Como consecuencia de la extinción de la concesión, el RD Ley 13/2014 fijó las compensaciones a pagar por la CNMC a la concesionaria (que comprendían una retribución financiera y el abono los costes de operación y mantenimiento incurridos por el periodo comprendido entre el acta de puesta en servicio provisional y la fecha de entrada en vigor del RD Ley). Posteriormente, cuando la concesionaria ya había recibido varios pagos en virtud de dicho RD Ley, varios preceptos de la norma fueron anulados por el TC. La CNMC, mediante revisión de oficio de sus propios actos, acordó dejar sin efecto las liquidaciones y estableció la obligación de la concesionaria de devolverle los pagos recibidos.

La concesionaria fue declarada en concurso y la Administración Concursal calificó el 50% del crédito de la CNMC por las compensaciones pendientes de devolución como crédito con privilegio general. La concursada impugna la calificación, defendiendo que se trata de un crédito ordinario y no privilegiado general en un 50%, por no ser un crédito público. Su principal argumento es que los fondos cuya titularidad se han reconocido a la CNMC no son fondos públicos, sino privados y son de la titularidad de los operadores y empresas del sistema gasista de compensación, en el cual la CNMC tiene un papel central en la gestión de las liquidaciones por tarifas de último recurso, cánones, peajes, gastos y precios del sistema, pero en modo alguno resulta titular de los mismos.

La AP de Madrid concluye que el crédito no tiene naturaleza de derecho público, sino privada y que, por tanto, debe calificarse como ordinario. Para ello, comienza repasando la jurisprudencia del TS según la cual, para que un crédito sea considerado de derecho público deben concurrir dos requisitos: que se trate de un crédito derivado del ejercicio de potestades administrativas y que sea de la titularidad de una administración pública.

- Crédito derivado del ejercicio de potestades administrativas: La AP de Madrid concluye que la CNMC ejerce una potestad administrativa, encomendada por la ley y con sujeción al Derecho administrativo, por lo que este requisito sí se cumpliría.

- Titularidad del crédito: Según la AP, el titular del crédito no es una administración pública, sino el sistema gasista en su conjunto.

“La CNMC tiene competencia para la determinación de las compensaciones entre los diversos operadores del sistema, que determinan derechos de cobro de unos frente a otros; también la tiene para anular los actos administrativos de liquidación, pero tales actuaciones enclavables dentro de las potestades de derecho administrativo no le atribuyen la titularidad de los fondos. Podrá controlarlos, gestionarlos, realizar las liquidaciones pertinentes y anularlas, ciertamente todas estas operaciones con sujeción a las normas sustantivas y procesales aplicables, pero en modo alguno ostentará la titularidad, ni formal ni material sobre los mismos, no tendrá el ámbito de disposición inherente a su titularidad.”

Añade la AP que el hecho de que el crédito haya sido reconocido por resolución administrativa no permite concluir inequívocamente que se trata de un crédito de derecho público.

Otra sentencia que rechaza la moderación de una cláusula penal de un contrato de arrendamiento

Foto: Julio Miguel Soto


Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 317/2022, de 20 de abril de 2022)

En una sentencia reciente, el TS rechazó la moderación de una cláusula penal de un contrato de arrendamiento porque no había duda de que el arrendatario había incumplido de forma total la obligación de devolución del local, llegado un determinado plazo, y las partes habían pactado para ese escenario una cláusula penal.

En esta nueva sentencia, el TS también rechaza la moderación de la cláusula penal pactada en un contrato de subarrendamiento para el caso de que el contrato quedara resuelto antes del plazo pactado. En este caso, el argumento que usaba el arrendatario para solicitar la moderación de la cláusula penal era que, a pesar de que el contrato se había resuelto antes del plazo pactado, el subarrendador había logrado encontrar un nuevo arrendatario en un breve plazo de tiempo (aproximadamente cuatro meses). El TS recuerda que es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1.154 del Código civil cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales. En definitiva, establece el TS que no procede la moderación cuando el incumplimiento producido es precisamente el que tuvieron en cuenta las partes para fijar la exigibilidad de la cláusula.

IRPH: Préstamo referenciado al IRPH Cajas: A partir de la desaparición de ese índice, procede aplicar el IRPH Entidades (y no la cláusula del contrato que preveía la aplicación supletoria del último tipo de interés que hubiera podido calcularse con el IRPH Cajas, por considerarse abusiva)

Foto: Julio Miguel Soto


Por Mercedes Agreda

Son las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 327/2022, de 26 de abril de 2022 y número 339/2022, de 3 de mayo de 2022 (ver aquí y aquí).

Dos particulares y Caixabank firmaron un contrato de préstamo hipotecario a interés variable referenciado al índice IRPH Cajas (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros), incluyendo como índice sustitutivo el CECA (tipo activo de referencia de las cajas de ahorros). En el contrato se pactó que la interrupción durante más de dos meses de la publicación del índice sustitutivo implicaría la que se aplicaría al préstamo a partir de entonces el último tipo de interés nominal anual que hubiera sido posible calcular.

La DA 15ª de la Ley 14/2013 suprimió el IRPH Cajas y el CECA y, a partir de ese momento, Caixabank comenzó a aplicar un tipo nominal del 4,046% (último tipo aplicado en el contrato durante la subsistencia de los índices suprimidos). Los prestatarios presentaron una demanda solicitando la nulidad de la referida cláusula por abusiva. En primera instancia, se estimó íntegramente la demanda, mientras que la AP de Asturias estimó parcialmente el recurso de Caixabank, en el único sentido de declarar que resultaba de aplicación imperativa el IRPH Entidades de Crédito, conforme a lo dispuesto por la DA 15ª de la Ley 14/2013.

El TS confirma el criterio de la AP. En primer lugar, recuerda que el TJUE, en su sentencia de 3 de marzo de 2020  permite que se pueda sustituir la cláusula declarada abusiva por una disposición de Derecho nacional supletoria cuando concurran dos requisitos: (i) que la inaplicación de la cláusula abusiva implique, conforme al Derecho nacional, la anulación del contrato en su totalidad; y (ii) que la anulación de dicho contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (requisitos que, según el TS, se cumplen en este caso).

Además, el TS hace hincapié en que el TJUE, en la referida sentencia, permite expresamente la sustitución del IRPH Cajas por el IRPH Entidades, conforme a lo establecido en la DA 15ª de la Ley 14/2013.

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