¿Qué hacemos con las operaciones de concentración que no superan los umbrales pero refuerzan una posición de dominio?

@aliceinbo

El mercado afectado por la concentración era el de la "difusión de televisión digital terrestre", o sea, el de las empresas que dan la señal que utilizan las emisoras. En Francia había tres Towercast, Itas y TDF. TDF, la antigua monopolista y ahora incumbente, compró Itas, pero como en Francia no tienen un umbral de cuota de mercado - como en España - la operación no tuvo que ser revisada por la Autoridad de Competencia francesas y como tampoco sobrepasaba los umbrales del Reglamento de Concentraciones europeo, pues tampoco fue revisada por la Comisión Europea. TDF disfrutaba de posición de dominio en ese mercado y la adquisición de Itas reforzaba esa posición de dominio.

Preguntan al TJUE si la operación podía revisarse bajo la aplicación de la norma que prohíbe el abuso de posición dominante. Estas son las Conclusiones de la Abogado General Kokkot de 13 de octubre de 2022. La Autoridad francesa respondió en negativo alegando la separación entre los arts. 101 y 102 del Tratado y el Control de Concentraciones. Y el tribunal francés que revisó la decisión de la Autoridad de Competencia plantea la cuestión prejudicial

La Abogado General Kokkot entiende que la aplicación del Reglamento de Control de Concentraciones (RCC) no excluye la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE. De forma que, mucho menos, se excluye su aplicación cuando el RCC no es aplicable.

la exclusión que se establece en el artículo 21, apartado 1, del RCC de la aplicabilidad del Reglamento n.º 1/2003 (el que desarrolla los artículos 101 y 102) a las concentraciones no responde a la cuestión de la aplicabilidad del artículo 102 TFUE, respuesta que resulta aún más importante cuando, como aquí sucede, la concentración de que se trata no alcanza los umbrales establecidos en el Derecho de la Unión ni en el Derecho nacional y tampoco ha sido remitida a la Comisión en virtud del artículo 22 del RCC, de manera que no ha tenido lugar ningún control ex ante con arreglo a la legislación sobre control de concentraciones.

El art. 102 TFUE - continúa Kokkot - es de aplicación directa. No necesita de ningún desarrollo y es una lex superior respecto del Reglamento 1/2003 y respecto del RCC.  

En consecuencia, si bien el artículo 21, apartado 1, del RCC puede excluir que el Reglamento n.º 1/2003 se aplique a las concentraciones, pese a ser un reglamento de aplicación, en particular, del artículo 102 TFUE, en contra de la postura de la Autoridad de Competencia Francesa, la prohibición del artículo 102 TFUE sigue siendo directamente aplicable, y nada impide que se haga respetar.

Añade la AG que la presunción de que una concentración que no supera los umbrales del RCC o de la normativa nacional no es problemática para la competencia es rebatible. Pero dice que la aplicación del art. 102 TFUE - que permitiría el control ex post - exige que se examine el comportamiento de las empresas que ocupan la posición de dominio. 

A la inversa, el hecho de no alcanzarse dichos umbrales implica la presunción de que la concentración de que se trata no requiere un control ex ante. Sin embargo, por sí solos, los umbrales nada dicen en cuanto a la posibilidad de que en determinados casos se lleve a cabo, en virtud del artículo 102 TFUE, un control ex post del comportamiento que, en relación con una concentración, observen las empresas que ocupan una posición dominante... el comportamiento de las empresas en el mercado (ya sea de carácter coordinado o en forma de actos unilaterales) se somete únicamente a un control ex post represivo... contrariamente a lo que opinan el Gobierno francés y la Autoridad de Competencia Francesa, de ahí no se puede deducir que el Reglamento de concentraciones tenga taxativamente carácter de lex specialis.

Esta interpretación, dice la AG, no es contradictoria con la jurisprudencia del TJUE que nunca se había ocupado de la relación entre el 101 y 102 y el RCC, sino de la relación entre éste y el Reglamento 1/2003. 

Y, a partir de aquí, el gran salto adelante. Se remite a la doctrina sentada en Continental Can - un caso muy antiguo (de 1973), previo a que existiera control de concentraciones en Europa, donde la Comisión Europea quiso aplicar el art. 102 para prohibir una concentración y el TJUE anuló la Decisión. No obstante, el TJUE dijo que el 102 podía utilizarse para revisar las operaciones de fusión empresarial 

«La alteración de la competencia, que está prohibida cuando se deriva de los comportamientos mencionados en el artículo 85, no se convierte en lícita cuando estos comportamientos, realizados bajo el influjo de una empresa dominante, logran materializarse en una integración de las empresas entre sí; por lo tanto, puede constituir un abuso el hecho de que una empresa en posición dominante refuerce dicha posición hasta el punto de que el grado de dominación así alcanzado obstaculice sustancialmente la competencia, es decir, deje subsistir únicamente a las empresas cuyo comportamiento dependa de la empresa dominante.» 

... Considerando que siendo éstos el sentido y el alcance del artículo 86 del Tratado, el problema planteado por las demandantes acerca de la relación de causalidad que, a su juicio, debería existir entre la posición dominante y su explotación abusiva, carece de interés, dado que el refuerzo de la posición que ocupa la empresa puede ser abusivo y estar prohibido por el artículo 86 del Tratado, cualesquiera que sean los medios o procedimientos utilizados al efecto, siempre que produzca los efectos antes descritos.

Y concluye la AG que el art. 102 TFUE es plenamente aplicable al control de concentraciones y que esto no atenta contra la seguridad jurídica porque las compañías no podían esperar que una operación de concentración que refuerza la posición de dominio de una empresa pueda librarse del control del Derecho de la Competencia porque no alcance los umbrales previstos en la legislación para quedar sometida a la autorización previa de la Administración. 

la citada jurisprudencia no ha quedado totalmente sin objeto tras la creación de un sistema de control de concentraciones en el Derecho de la Unión. Así lo confirman tanto el considerando 7 del Reglamento de concentraciones (véase el punto 5 de las presentes conclusiones), que parece referirse a dicha jurisprudencia, como el hecho de que la sentencia Continental Can, a su vez, se base en el objetivo consagrado en los Tratados de una protección de la competencia lo más efectiva e integral posible en el mercado común.

 ¿En qué medida está en vigor? Como complemento al control de concentraciones. Si la concentración entra dentro del ámbito del control de concentraciones, se excluye la aplicación del art. 102 TFUE, sencillamente porque lo que ha de comprobar la Comisión Europea o la Autoridad nacional es si la concentración crea o refuerza una posición de dominio, de manera que someter, a continuación, la misma operación a la aplicación del art. 102 TFUE sería una suerte de doble control de la misma operación y conforme a los mismos criterios. 

Por lo tanto, la posible aplicación complementaria del artículo 102 TFUE se reduce en la práctica jurídica a los casos en que, debido al poder de la empresa en el mercado, resulta necesario un control en materia de competencia, aunque no se lleve a cabo ningún control ex ante en materia de concentraciones. Incluso en tales casos... la comisión de una infracción no conllevará forzosamente la obligación de proceder a la desconcentración, habida cuenta de la preferencia de las medidas de acomodación de los comportamientos a la legalidad y del principio de proporcionalidad, y solo habría que temer la imposición de una multa.

Sin haber examinado la cuestión a fondo, decir que el art. 102 TFUE es aplicable al caso no resuelve ningún problema. Porque ese precepto prohíbe las conductas que constituyan un abuso de posición dominante. Por tanto, habría que entender que el mero hecho de adquirir otra empresa constituye un abuso de posición dominante. De otro modo, no se podría sancionar a la adquirente. Del tenor literal de. art.102 TFUE se deduce que el Tratado no estaba pensando en las operaciones de adquisición como conducta abusiva. Y la sentencia Continental Can, con su retorcida dicción, no resuelve el problema. De manera que habría que esperar a que la empresa cuya posición de dominio ha quedado reforzada por la adquisición cometa algún abuso para sancionarla y, eventualmente incluso, ordenar la desinversión.

Si aplicamos la jurisprudencia Continental Can, o, mejor dicho, el dictum que se ha transcrito más arriba, las autoridades que concluyeran que la adquisición de Itas por TDF reforzaba la posición de dominio de ésta deberían, no solo imponerle una multa sino  - de acuerdo con nuestro artículo 7.2 CC - tomar todas las medidas necesarias para evitar la persistencia del abuso, lo que incluiría, necesariamente la desinversión puesto que no hay otra manera de evitar el reforzamiento de la posición de dominio si éste se ha producido como consecuencia de la adquisición. Pero, repito, esta aplicación del art. 102 TFUE supone alterar el sentido de esta norma. El 102 TFUE es una norma de control de la conducta de las empresas dominantes en el mercado. Aquí, a lo que nos enfrentamos es a un acuerdo entre empresas - el acuerdo de fusión o de compraventa -. Sería más 'natural' aplicar a estos contratos entre empresas que generan una posición de dominio - o refuerzan una preexistente - el art. 101 TFUE. Al fin y al cabo, la fusión 'restringe' la competencia en el sentido de dicho precepto. 

Aplicación de la acción pauliana a la venta de las participaciones de unas sociedades por la concursada a favor de su matriz

@thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de abril de 2022, 

Determinados acreedores de una sociedad concursada presentaron incidente solicitando la recisión concursal de las respectivas operaciones por las cuales la concursada había vendido a su sociedad matriz las participaciones de cinco sociedades tenedoras de instalaciones fotovoltaicas, junto con los préstamos que tenía frente a ellas (y subsidiariamente, ejercitando la acción pauliana). Alegaban que las operaciones se habían hecho por debajo del precio de mercado y con precio aplazado mediante diez anualidades, sin que se otorgaran garantías por la compradora.

Las operaciones de compraventa se habían realizado en distintos momentos temporales (entre los años 2016 y 2018) y solo una de ellas se había producido dentro del plazo legal de dos años anteriores a la declaración del concurso, pero aun así la AP de Valencia analiza el perjuicio en relación con todas las operaciones en su conjunto, concluyendo que no son operaciones autónomas  sin relación entre ellas, sino que forman parte de un todo.

La AP establece que, al ser la sociedad compradora persona especialmente relacionada con la concursada, aplica la presunción iuris tantum de perjuicio (art. 228.1º TRLC) y que la concursada no ha conseguido desvirtuar tal presunción. Al contrario, la AP concluye que las condiciones pactadas no fueron de mercado (ni en cuanto al precio ni en cuanto al aplazamiento del pago del mismo sin garantías) y que solo beneficiaron a la sociedad matriz en claro perjuicio de la concursada. Da especial relevancia al hecho de que se trató de un caso de autocontratación, donde la misma persona intervino en nombre de todas las sociedades, lo que exige extremar el cuidado y acreditar la pulcritud de la operación para evitar cualquier sospecha de vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores.

La AP argumenta además que existen indicios de que la finalidad de las operaciones de compraventa era perjudicar a los acreedores de la vendedora, ya que unos meses antes de la primera operación habían interpuesto demanda contra esta sociedad, entre otras, reclamando el pago de una deuda elevada.

En consecuencia, la AP: (i) estima la acción de reintegración concursal respecto de la compraventa realizada en el periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso; y (ii) estima la acción pauliana respecto de las restantes operaciones ex. art. 1.291.3º del Código civil. En relación con la acción pauliana, la AP concluye que concurre el propósito defraudatorio, requisito que se ha interpretado de forma flexible, bastando la simple conciencia de causar un daño al acreedor. Para la AP es evidente que los administradores de la sociedad compradora eran conscientes de que las operaciones podían perjudicar el derecho de cobro de los acreedores ante una eventual estimación de la demanda que éstos habían previamente interpuesto contra la concursada.

La revocación del NIF no impide la anotación de prórroga de embargo, ordenada por la autoridad judicial

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 12 de agosto de 2022 

La resolución tiene por objeto un escrito presentado por la recurrente por el que se solicita que no se practique la prórroga de una anotación preventiva de embargo, por estar revocado el NIF de la sociedad a cuyo favor aparece anotado el indicado embargo.

Entre otros defectos, el registrador señala que (i) la anotación de prórroga a que se refiere dicho documento consta ya practicada en el RP en virtud de diligencia de ordenación y mandamiento, previa calificación registral (con anterioridad a la presentación del documento ahora calificado) y (ii) en todo caso, se considera que la revocación del NIF de la sociedad afectará a la imposibilidad de otorgamiento por la misma de instrumentos públicos relativos a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase otorgados por la misma y a su acceso al Registro de la Propiedad, pero no a los asientos decretados por la autoridad judicial.

El recurrente alega que la revocación del NIF de la sociedad a cuyo favor aparece trabado el embargo, produce los efectos de cierre registral. Sin embargo, la DGSJFP señala que “

la regulación no implica la imposibilidad de practicar una anotación preventiva de prórroga de otra de embargo existente en el Registro y ordenada por la autoridad judicial, que es lo que se pretende impugnar. La prohibición de acceso a cualquier registro público no impide practicar asientos ordenados por la autoridad judicial, pues la norma – de claro carácter restrictivo– no se refiere a estos asientos de forma expresa –a diferencia de lo que ocurre con los correspondientes a documentos notariales–, y mucho menos practicar anotaciones preventivas de embargo que, en realidad, no implican un asiento a favor del anotante, sino de la constancia registral de un embargo ordenado por el Juzgado que tramita el procedimiento y a resultas del mismo

Por tanto, la DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

Sanción a determinados bancos por conductas anticompetitivas en relación con el EURIBOR en el mercado de los derivados: La AP rechaza extender los daños a otro mercado (el de los préstamos hipotecarios

foto: @thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Son las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de julio y 28 de julio de 2022  (ver aquí y aquí) en casos en los que sendos prestatarios de préstamos con interés variable referenciados al EURIBOR interpusieron demanda contra Deutsche Bank, reclamando los daños y perjuicios sufridos por las conductas anticompetitivas llevadas a cabo por dicha entidad financiera en conjunción con otros bancos europeos en un determinado periodo de tiempo. Estas conductas fueron sancionadas por decisión de la Comisión Europea de 4 de diciembre de 2013 (Asunto AT 39914), que concluyó que las entidades financieras habían llevado a cabo acuerdos y prácticas anticompetitivas para la restricción y/o el falseamiento de la competencia en el sector de los derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el EURIBOR y el EONIA. Los demandantes argumentaban que la manipulación afectó no solo a los contratantes de derivados financieros, sino también a los de otros productos referenciados al EURIBOR. La AP de Barcelona analiza varias cuestiones interesantes:

• En primer lugar, recuerda la doctrina del TS del carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos de Defensa de la Competencia.
• Entrando en el fondo del asunto, los demandantes fundaron su acción en el art. 75 de la Ley de Defensa de la Competencia, en virtud del cual “la constatación de una infracción del derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español”. La AP, no obstante, establece que el perjuicio debe presumirse en el mercado relevante, tanto de producto como geográfico, es decir, en este caso, en el mercado de derivados financieros, pero no en el de préstamos hipotecarios. Al no poder beneficiarse de la presunción, los demandantes tendrían que haber demostrado que la manipulación del EURIBOR en el mercado de los derivados financieros (conducta que fue objeto de sanción) afectó al mercado de los préstamos hipotecarios referenciados a ese índice, cosa que no ha hecho.  

Secretos empresariales: la importancia del Non Disclosure Agreement en las operaciones de Mergers & Acquisitions

Foto: Ignacio Jáuregui

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de mayo de 2022Smarttia Spain S.L. (“Smarttia”) había estado negociando la adquisición y explotación del complejo Hotel Marinas de Nerja. La operación tenía dos fases: (i) en primer lugar, la compra de parte de los activos inmobiliarios del hotel y de todas las participaciones sociales de Apartur (la empresa gestora del hotel en ese momento) y (ii) en segundo lugar, la adquisición del resto de los bienes inmuebles. Smarttia completó parte de la primera fase de la operación, ya que adquirió parte de los activos inmobiliarios del hotel.
Dado que Smarttia no tenía experiencia en el sector contrató a CBRE Real Estate ("CBRE") para que le asesorara en el proceso de compra de activos y de búsqueda de un gestor para la explotación de la actividad hotelera. En el proceso de selección de una empresa capaz de explotar el complejo hotelero, CBRE contactó con el Grupo ONA a quien pidió una oferta comercial por la explotación de la actividad hotelera, para lo cual debía tener acceso a toda la información empresarial necesaria.

First Ona Cap S.L (“ONA”) firmó un compromiso de confidencialidad mediante el cual se obligaba a no utilizar la información que recibiese para otro fin que no fuera elaborar una oferta de explotación del hotel. Tras la firma del compromiso de confidencialidad, se le entregaron los informes de valoración elaborados por la propia CBRE y otras consultoras y se le permitió el acceso a las instalaciones y a los trabajadores del complejo hotelero, para que le proporcionaran la información que necesitara. Según Smarttia, además de los mencionados informes, CBRE entregó el plan de negocio (cuenta de explotación) que había realizado por encargo de Smarttia sobre los datos obtenido del data room que habían organizado los propietarios del hotel. Con la información proporcionada, ONA elaboró su propio plan de negocio y presentó a Smarttia dos ofertas para alquilar el hotel.

Unos meses después, una empresa vinculada con el Grupo ONA compró todas las acciones de Apartur. Smarttia presentó demanda contra ONA por explotación de secretos empresariales y violación del pacto de confidencialidad suscrito. El juzgado de lo mercantil desestimó íntegramente la demanda al entender que la actora no había acreditado cual fue la información proporcionada a los demandados y que, por tanto, tal información pudiera calificarse de secreta.

La AP señala que, de conformidad con el art. 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (“LSE”), en vigor desde el 13 de marzo de 2019, un secreto empresarial es una información tecnológica, científica, industrial, comercial, organizativa o financiera que cumple tres requisitos: ser secreta, tener un valor económico por sí misma y respecto de la cual se hayan adoptado medidas razonables para mantener su confidencialidad. Añade que, aunque la LSE no puede aplicarse de manera retroactiva a situaciones anteriores si con ello se perjudican los derechos de las partes implicadas, en la medida en que esta norma viene a cubrir un vacío legal resulta lógico aplicarla, en tanto que no contradiga la interpretación que de secreto empresarial se venía haciendo.

La AP consideró que Smarttia acreditó suficientemente el contenido de la información proporcionada a ONA y que dicha información cumplía los requisitos para ser considerada secreto empresarial: (i) no era pública, era reservada, y solo estuvo a disposición de ONA después de firmar un acuerdo de confidencialidad con CRBE, (ii) permitió a ONA elaborar su propio plan de negocio y dos ofertas para el alquiler del hotel, lo que pone de manifiesto que era un información completa y valiosa y (iii) se había protegido mediante el compromiso de confidencialidad, que constituye un medio razonable para preservar la confidencialidad de la información.

Concluye que ONA, después de haber tomado conocimiento de los datos comerciales y económicos relacionados con la explotación del hotel y haciendo uso ilícito de estos, al violar el compromiso de confidencialidad, compró a través de una empresa vinculada las participaciones de Apartur. Por tanto, la AP estimó el recurso condenando a ONA a pagar a Smarttia una indemnización de 123.580,65 euros por daños causados por la frustración del negocio (los costes del asesoramiento) y de 4.151.196,96 euros por lucro cesante.

Solicitud de suspensión del plazo para recurrir requiriendo una copia de la grabación del juicio. Resolución del Juzgado que concede la solicitud cando ya ha transcurrido el plazo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2022 En un procedimiento civil en el que se desestimó la demanda, los demandantes solicitaron una copia de la grabación del juicio y la suspensión del plazo de interposición del recurso de apelación cuando faltaban ocho días para que finalizara dicho plazo. El Letrado de la Administración de Justicia contestó a la solicitud 45 días después, poniendo a disposición de los demandantes la grabación del juicio y estableciendo que les quedaban ocho días para interponer el recurso. Los demandantes presentaron el recurso dentro de ese plazo.

La AP desestimó el recurso por entender que había precluido el plazo para interponerlo, ya que la solicitud de la grabación del juicio no constituye una causa legal de suspensión del plazo para recurrir y la regla general es que, mientras no se acuerde judicialmente la suspensión del cómputo de ese plazo, ésta no se produce. El TS confirma el criterio de la AP y concluye que, si la solicitud de suspensión por la petición de una copia de la grabación de la vista se hace antes de que se consuma el plazo, la resolución judicial que accede a lo solicitado pero cuando ya ha transcurrido el plazo no evita el efecto preclusivo del cumplimiento de ese plazo sin que se hubiera interpuesto el recurso. La diligencia de ordenación que, una vez cumplido el plazo para recurrir, puso a disposición de la parte la copia de la grabación y le reconoció un plazo de ocho días para recurrir no produce efecto de cosa juzgada formal y no impide que la AP pueda apreciar si el recurso fue interpuesto dentro de plazo.

El TS recuerda su doctrina según la cual 

"el tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación”.

Si la Administración Concursal no había hecho la valoración del activo hipotecado conforme a la Ley Concursal, no procedía aplicar la regla de los 9/10.

 

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 10 de marzo de 2022. 

La administración concursal (AC) presentó su informe incluyendo un crédito a favor de Banco Santander, que estaba garantizado con hipoteca, sin valorar el activo hipotecado conforme a una tasación oficial o conforme a las normas del art. 274 TRLC. El crédito fue incluido en la lista de acreedores como crédito con privilegio especial, por la parte cubierta por el valor de la garantía conforme a la valoración realizada por la AC, previa deducción del 10% conforme al art. 275 TRLC. Banco Santander impugnó la lista de acreedores, alegando que, si la AC no había hecho la valoración del activo hipotecado conforme a la Ley Concursal, no procedía aplicar la regla de los 9/10.

La AP de Salamanca da la razón a Banco Santander, argumentando que 

.

Defiende la AP que no es admisible la alegación de la AC de que Banco Santander podría haber presentado una tasación homologada sobre el activo hipotecado, ya que es la AC la que tiene la obligación de determinar el valor razonable del activo dado en garantía. En este caso concreto, el activo ya había sido vendido por la AC por un precio inferior al que se había atribuido en el inventario, por lo que la AP concluye que carece de trascendencia práctica plantearse si la estimación del recurso debería tener como consecuencia que el tribunal acordara que se procediera a determinar el valor razonable del activo conforme a las normas legales.

Usura en tarjetas revolving: determinación del carácter usurario de un contrato suscrito en 2001

Por Marta Soto Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2022) Se discute en el litigio si un contrato de tarjeta revolving suscrito en 2001 es usurario. El tipo de interés estaba fijado en una TAE del 20,9% anual. El TS, aplicando la doctrina sentada en sus Sentencias de Pleno 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo (resumida aquí) y atendiendo a la documentación obrante en las actuaciones, confirma que el préstamo no es usurario. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares (como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado) era superior a la TAE fijada en el contrato litigioso (de conformidad con unas estadísticas de la década de 1999 a 2009 donde se establecían unos tipos medios que oscilaban entre el 23% y el 26%). Señala expresamente que llega a la misma conclusión alcanzada en su sentencia 367/2022, de 4 de mayo de 2022 

Cómo el Duque de Cumberland aplastó la rebelión jacobita en la batalla de Culloden: "Nada más que el fuego y la espada pueden curar sus malditas y aviesas creencias"

 

La cultura política dominante en la época consideraba a los rebeldes como traidores y lo peor de lo peor, de forma que no merecían ni misericordia ni piedad.... Pero la amarga verdad es que los británicos en Culloden se comportaron de forma monstruosa, violando todas las convenciones de guerra aceptadas en la época, y el propio Cumberland dio el peor ejemplo. 

Cuando cabalgaba por el campo de batalla, se encontró con Charles Fraser, de Inverallochy quien con veinte años era el coronel del regimiento Fraser. Fraser, en pie, estaba herido y ensangrentado. Cumberland le preguntó a quién pertenecía. 'Al Príncipe', respondió Fraser. Furioso, Cumberland se dirigió a un oficial, el comandante James Wolfe, y le ordenó disparar al muchacho en el acto. En menos de doce años, durante las Guerras Francesas e Indias, Wolfe sería el conquistador de Montreal, y acabaría muriendo en el campo de batalla. Ahora, para su eterna fama, Wolfe se negó a obedecer la orden, y se ofreció a renunciar. En su lugar, Cumberland hizo una señal a un soldado que pasaba por allí, quien levantó su mosquete y disparó a Fraser en la cabeza... 

No hubo piedad para los rebeldes, ni en el campo de batalla ni después. Durante dos días se dejó a los heridos desatendidos en el campo, con centinelas de guardia para impedir que nadie los ayudara. Los soldados fueron de casa en casa en la zona, acorralando a los rebeldes rezagados y ejecutándolos por docenas. La cabaña en la que había muerto McDonnell de Keppoch fue incendiada, consumiendo su cuerpo y el de sus seguidores, y los que seguían vivos gritaban horriblemente hasta que "murieron abrasados de la manera más miserable con sus cuerpos destrozados". 

La caballería de Cumberland persiguió al ejército en retirada a lo largo de la carretera de Inverness... matando a todo aquel, rebelde o no, con el que se encontraban... Las atrocidades se redoblaron cuando las fuerzas de Cumberland marcharon a través del Great Glen y hacia los territorios de origen de los clanes rebeldes, en busca del príncipe fugitivo... Los que fueron transportados a Londres fueron los que más sufrieron. Un prisionero del barco Alexander and James, cuya bodega estaba abarrotada de prisioneros trasladados para ser juzgados y ejecutados, recordaba: 'Cogían una cuerda y ataban a los pobres enfermos al oeste, luego los levantaban por el aparejo y los sumergían en el mar, como se decía que se ahogaba a las alimañas; pero tenían especial cuidado en ahogarlos de dos en dos, los levantaban en la cubierta y les ponían una piedra en las piernas y los tiraban por la borda".... 

El Lord Provost de Edimburgo, que no había defendido la ciudad contra las tropas del príncipe, fue arrestado y encarcelado... El grueso del ejército de Cumberland regresó a Flandes. Su sucesor, el conde de Albemarle, dividió Escocia en cuatro distritos militares, y dijo de los escoceses de las Tierras Altas: "Nada más que el fuego y la espada pueden curar su maldita y aviesa forma de pensar

Arthur Herman, How the Scots Invented the Modern World, 2001, pp 153-156 

El fascismo nacionalista catalán progresa adecuadamente: los de 8 apellidos catalanes (el 20 % de la población) disfrutan de una ‘prima étnica’ cuando de encontrar trabajo se trata

El trabajo que resumo a continuación es espantoso. Refleja que la discriminación de los hispanohablantes en Cataluña es completa. Se extiende al sector público y privado. No abarca solo la educación, donde los hispanohablantes – es decir, los de origen étnico no catalán y no nacionalistas – son discriminados al verse obligados a aprender en la lengua del grupo étnico privilegiado, y la función pública, donde el requisito del conocimiento certificado al más alto nivel de catalán discrimina a los que no pertenecen a la etnia catalana, sino que se extiende también al acceso a los puestos de trabajo en el sector privado en aquellos ámbitos donde concentran sus solicitudes, probablemente, los estratos más pobres de la población.

Se trata de un “estudio de correspondencia”

Los estudios de correspondencia son un método que consiste en la presentación de solicitudes escritas de candidatos ficticios de minorías y mayorías étnicas a ofertas de empleo… permiten… observar el comportamiento de los empleadores en entornos reales y, por tanto, se han convertido en el método preferido para evaluar el comportamiento discriminatorio selectivo en el mercado laboral…

Para entender la complejidad de las dinámicas de los grupos mayoritarios plurinacionales desplegamos un estudio de correspondencia sobre las preferencias de contratación de los empleadores realizado en España durante 2017 y 2018 (Lancee, 2021) y nos centramos en el caso de Cataluña - una región con un alto nivel de diversidad interna entre su grupo nativo en términos de uso de la lengua y ascendencia, y una considerable población migrante (20,6% a partir de 2021, según el Registro de Población Español) de países como Marruecos, Colombia, Ecuador, Rumanía o Pakistán.

Nuestros resultados muestran que el nivel y el alcance de la discriminación en la contratación por parte de los empleadores hacia las minorías de ascendencia inmigrante depende en gran medida de a quién identificamos como grupo nativo o de referencia dentro de la región, es decir, personas con ascendencia catalana frente a españolas. El enfoque adoptado aquí es de clara relevancia para otros trabajos sobre discriminación étnica en contextos con una diversidad autóctona comparable, como Bélgica, Canadá, Italia, Rusia o el Reino Unido.

… el 38,3% de la población catalana en 1975 había nacido en otras regiones españolas (Moreno, 1998)…Desde principios de la década de 2000, la llegada sin precedentes de inmigrantes internacionales procedentes de América Latina, Europa del Este y el norte de África ha aumentado notablemente la diversidad étnica de varias regiones de España, incluida Cataluña. En 2021, en términos porcentuales, la población nacida en el extranjero era mayor en las regiones de Madrid y Cataluña (21%), así como en las regiones mediterráneas de Valencia (18%), Murcia (17%) y Baleares (24%).

. una cuarta parte de los adultos catalanes en 2018 tenía abuelos nacidos tanto en Cataluña como en otros países. Además, el 15% de la población tenía un progenitor catalán y otro nacido en una región española diferente (cálculos de los autores basados en la Encuesta de Contexto Político 20188 ). De hecho, solo el 20% de los adultos de Cataluña tenía a sus dos padres y cuatro abuelos nacidos en Cataluña.

Dicho esto, las personas de ascendencia catalana están sobrerrepresentadas entre las élites políticas catalanas durante el periodo democrático (es decir, después de 1981). Esto contrasta con otras regiones, como Madrid, donde la incorporación de inmigrantes de otras partes de España a las élites políticas regionales ha sido relativamente más frecuente (Coller et al., 2008).

… los partidos nacionalistas catalanes…tienen más probabilidades de recibir el apoyo de la comunidad catalanohablante… Esta polarización política ha hecho brillar las fronteras étnicas entre las comunidades de habla catalana y española, ya que el apoyo a uno u otro bando en esta cuestión está vinculado a la ascendencia ...,

El resultado que los autores esperan del estudio de correspondencia es 

que las minorías recientes de origen inmigrante sean más discriminadas por los empleadores cuando la mayoría nativa, que son el grupo de referencia para la comparación, sólo incluye a los solicitantes de ascendencia catalana.

y que los inmigrantes de origen extranjero sufran menor discriminación cuando la población mayoritaria nativa que se toma como referencia es la de ascendencia española.

Para señalar la ascendencia española de los solicitantes… los apellidos (de las solicitudes ficticias de empleo) se seleccionaron entre la lista de apellidos más comunes en España.

Para señalar la ascendencia catalana de los solicitantes, se eligieron los apellidos catalanes más comunes en la región de Cataluña en el momento del nacimiento de los solicitantes en la década de 1990. Asimismo, seleccionamos dos de los apellidos catalanes más comunes en Cataluña. Es importante señalar que entre los 50 primeros apellidos de la población catalana, sólo seis son de ascendencia catalana y ninguno de ellos se encuentra entre los 10 primeros apellidos más comunes. Esto es un indicador más de la importante presencia de población con orígenes de otras regiones españolas que vive en Cataluña

Los resultados confirman la hipótesis

En relación con los solicitantes de ascendencia española, los candidatos con nombres catalanes tenían una mayor probabilidad de que se abriera su solicitud ( = 0,24, significativo a p<0,05). En cambio, las solicitudes de los candidatos de minorías étnicas no tenían más probabilidades de ser abiertas en comparación con las de los solicitantes de ascendencia española.

Es decir, a pesar de ser nativos, los candidatos de ascendencia española no experimentaron una ventaja en comparación con los candidatos de minorías étnicas a la hora de solicitar un empleo. La tercera columna, que estima el mismo conjunto de probabilidades con los candidatos con nombres catalanes como categoría de referencia, ofrece una interpretación idéntica en el sentido de que los candidatos de minorías étnicas y los de ascendencia española se encuentran en una situación de desventaja similar en relación con los candidatos de ascendencia catalana.

Y en cuanto a la segunda fase del proceso de selección (una vez abierta y leída la solicitud)

en Cataluña, la minoría subsahariana es penalizada por los empleadores tanto en el primer como en el segundo paso del proceso de selección cuando el grupo de referencia son los candidatos de ascendencia catalana.

Cuando el grupo de referencia son los candidatos de ascendencia española, el coeficiente para los candidatos de ascendencia subsahariana es negativo pero no es estadísticamente significativo. Sin embargo, en el resto de España, los candidatos con ascendencia subsahariana sólo son discriminados en el primer paso del proceso de selección… no en el segundo… En general, la prima catalana se produce en el primer paso del proceso de selección, pero no se traslada al segundo.. En otras palabras, la discriminación étnica se produce sobre todo en el primer paso del proceso de selección, cuando los empleadores deciden qué solicitudes se abren en función de la ascendencia de los solicitantes indicada por sus nombres y apellidos.

Mariña Fernández Reino/ Mathew Creighton, Who is the majority group? Hiring discrimination in plurinational contexts: the case of Catalonia, 2022

¿Puede concretarse el interés social por referencia al de los accionistas de la compañía que tienen sus inversiones diversificadas

En el blog de Bainbridge se lee que

The Chancery Daily recientemente recogió la demanda del accionista activista James McRitchie contra Meta (también conocido como Facebook):

Meta es la compañía de redes sociales más grande del mundo, con 3.500 millones de usuarios, el 43% de la humanidad. Sus decisiones comerciales inevitablemente crean un impacto financiero mucho más allá de sus propios flujos de efectivo y valor empresarial y tienen un impacto significativo en la economía global. Si bien los demandados tienen el deber de gestionar la Compañía en beneficio financiero de sus accionistas, esos accionistas a menudo son inversores diversificados con valores en su cartera más allá del propio éxito financiero de Meta. Si las decisiones que maximizan los flujos de efectivo a largo plazo de la Compañía también ponen en peligro el Estado de Derecho o la salud pública, es probable que el valor de las carteras de sus accionistas diversificados se vean perjudicadas financieramente por esas decisiones…

¿Creen que tiene alguna posibilidad de ser estimada semejante demanda? Creo que no. Los administradores sociales cumplen con sus deberes fiduciarios si se olvidan del resto del mundo y se concentran en maximizar el valor del patrimonio social. Los efectos sistémicos de su conducta no pueden ser tenidos en cuenta ni por los administradores ni por los órganos jurídicos que revisan su conducta. Por buenas razones que los psicólogos evolutivos han explicado claramente (Boyer/Petersen)

“las consecuencias no pretendidas… son efectos de segundo orden que ocurren en sistemas sociales a gran escala. Reflejan las respuestas agregadas del mercado a los cambios en los costes y los beneficios (por ejemplo, si el precio del bien se regula a la baja, el mercado responde disminuyendo las cantidades suministradas). Pero nuestra psicología del intercambio social está diseñada para sistemas sociales de pequeña escala, para intercambios personales entre partes identificadas.

y, naturalmente, estos sistemas mentales no gestionan las consecuencias agregadas. No podemos gestionar, a base de intuiciones, los efectos agregados de las interacciones individuales. Esa función corresponde a los mecanismos de mercado y a la regulación pública de las conductas de particulares y empresas. Corresponde al Derecho público asegurar que las decisiones de los administradores de Facebook en la gestión de su red social no ponen en peligro el Estado de Derecho o la salud pública. De nuevo nos encontramos ante una aplicación de la famosa teoría de la responsabilidad social corporativa. Hay que darle la razón a Milton Friedman, 50 años después,

"el uso del mantra de responsabilidad social y las tonterías pronunciadas en su nombre por empresarios influyentes y prestigiosos dañan claramente los cimientos de una sociedad libre".

La constitución en Delaware no aumenta el valor de las sociedades

Proporciono dos conjuntos de datos empíricos que muestran que las sociedades inscritas en el Registro de Delaware no reciben una valoración superior… El primer conjunto de datos es un estudio quinquenal de valoraciones. Analiza los valores de mercado y los precios de las acciones de las sociedades cotizadas del Fortune 500 durante el período 2015-2019. Alrededor de un tercio de… la lista Fortune 500 son sociedades constituidas en otros estados… y no existe una prima por estar constituida en Delaware. El segundo conjunto de datos… son observaciones del comportamiento del mercado. La conducta de los actores del mercado obliga a presumir que consideran irrelevante el Derecho de Delaware y las diferencias interestatales en el derecho de sociedades estatal.

… Si hubiera una prima procesable de Delaware, los actores del mercado seguramente habrían actuado sobre ese diferencial de valor. No se están comportando como si la ley de Delaware importara, y el silencio es similar al del perro de Baskerville.

Indicios de que el Estado de constitución es irrelevante: no hay ya re-incorporaciones, esto es, ‘emigración’ de sociedades cotizadas de otros Estados hacia Delaware ni los accionistas activistas reclaman esa migración como estrategia para aumentar el valor ni los inversores institucionales lo piden en las juntas de accionistas; ni los banqueros de inversión que emiten fairness opinion sobre el valor de las empresas en las operaciones de M&A; ni los analistas en sus análisis, ni los tribunales de Delaware cuando revisan las transacciones de las que se deriva un ‘appraisal right’ incluyen el Estado en el que la sociedad está constituida como un elemento relevante en la valoración de la empresa.

Bainbridge repone que quizá la cuestión esté en que el Derecho de sociedades “no está correlacionado – no digamos ya relacionado causalmente – con el desempeño económico de la compañía”, es decir, el Derecho de Sociedades no influye en los rendimientos de la compañía y, por tanto, es lógico que las diferencias en el Derecho de Sociedades aplicable a una u otra sociedad no se reflejen en el valor de la compañía. Según Bainbridge, porque “la finalidad del Derecho de Sociedades no sería mejorar el desempeño de las compañías sino castigar a los que incumplen sus deberes” en el marco de las relaciones jurídicas que se establecen y que son reguladas por el Derecho de Sociedades.

Se me ocurre que la objeción de Bainbridge puede orillarse sin dificultad: si el objetivo del Derecho de Sociedades es reducir los costes de incumplimiento de los insiders (administradores, accionistas de control, directivos) del contrato de sociedad, aquellas sociedades constituidas en Delaware deberían valer más para los outsiders (los accionistas dispersos) ceteris paribus que las sociedades constituidas en otros Estados si el Derecho de Delaware es más eficaz controlando estos costes de agencia y, por tanto, reduciendo las ‘ventajas particulares’ – no compartidas con los accionistas dispersos – que extraen los insiders. Recuérdese que el precio de cotización de una compañía refleja el valor que ésta tiene para los accionistas dispersos, porque ellos no reciben ventajas particulares.

Quizá los resultados que expone Rhee se explican porque aunque es casi seguro que el Derecho de Delaware aumentara el valor de las empresas que estaban sometidas a él en comparación con otros derechos de sociedades estatales, esa ventaja ha desaparecido con el tiempo por la simple razón de que los mercados funcionan estandarizando precios y calidades de los productos. ¿Por qué el mercado de Derechos de Sociedades no iba a haber hecho lo mismo con los Derechos de Sociedades Estatales? Según esta perspectiva, los demás Estados han imitado a Delaware en lo que proporcionaba la ventaja competitiva a éste último y han mejorado su Derecho de Sociedades (los estudios empíricos referidos a períodos más antiguos indicarían – con dudas - que había alguna ventaja en términos de valor de constituirse o cambiar el Derecho aplicable mediante la migración a Delaware). Las diferencias que resten entre los Derechos de Sociedades (sus tribunales incluidos) no deberían afectar al valor de las empresas (por eso se preservan). Como dice el autor en el texto del artículo publicado en el Journal of Corporation Law 2022,

Este artículo no defiende una visión nihilista del Derecho de Sociedades. El Derecho de Sociedades no es irrelevante y el derecho de Delaware no carece de importancia. La relevancia y la importancia son conceptos relacionales. Lo que se afirma es que las diferencias jurídicas entre Estados son irrelevantes, no que el Derecho de Sociedades no influya sobre el valor de la empresa. Pero las características fundamentales del Derecho de Sociedades que influyen efectivamente sobre el valor de la empresa hace tiempo que se han generalizado. Todos los Derechos estatales ofrecen la misma estructura jurídica en lo que es constitutiva de una empresa moderna agotando el potencial del Derecho para maximizar el valor de la empresa. El Derecho de Sociedades estadounidense es ya unitario y Delaware es sólo un estado entre cincuenta…

Las características fundamentales de la arquitectura jurídica de las sociedades anónimas son la responsabilidad limitada; la existencia perpetua; la personalidad jurídica; la separación de la propiedad y el control; la concentración de la gestión en un consejo de administración; la discrecionalidad de los administradores en el ejercicio de sus facultades de gestión; los deberes fiduciarios de los administradores; el reconocimiento de derechos básicos a los accionistas; la libre transmisibilidad de las acciones; la libertad contractual para dibujar la estructura del capital social y el reconocimiento, en general, de la libertad de los socios para regular sus relaciones. Estas características son tan fundamentales e inherentes al Derecho de todos los Estados que puede decirse que forman el núcleo de un Derecho Estadounidense de Sociedades, lo que ha… convertido a la elección del Derecho aplicable en irrelevante…. Las diferencias marginales entre Derecho Estatales son despreciables; son una simple paja en los vientos huracanados del proceso de mercado que absorbe una cantidad desmesurada de información pública sustancialmente relevante para formar los precios de mercado.

¿Cómo se explica entonces la continuada supremacía de Delaware? ¿Por qué no se distribuyen las nuevas constituciones de sociedades o re-constituciones – cuando salen a Bolsa – de forma proporcional entre los 50 Estados a su importancia económica? La explicación está en las economías de escala de Delaware en la producción y aplicación del Derecho. Según el autor, son los abogados y los administradores sociales los que determinan bajo qué Derecho Estatal se constituirá la sociedad y los primeros y los segundos tienen incentivos para preferir Delaware porque tienen su ‘capital humano’ invertido en dicho Derecho los primeros y porque Delaware garantiza a los segundos que siempre será un Derecho favorable a preservar la primacía de los administradores en la distribución de competencias entre el consejo y la junta.

Un caveat final: el autor se refiere sólo a las grandes sociedades cotizadas de capital disperso. La variedad de sociedades anónimas reales – incluso dentro del ámbito de las que cotizan en Bolsa – es muy variado y el Derecho de Sociedades elegido vía incorporación puede ser más relevante para unas – p. ej., las sociedades con un socio de control – que para otras – las grandes sociedades sin accionistas de control y dominadas por los inversores institucionales.

Rhee, Robert J., The Irrelevance of Delaware Corporate Law (August 19, 2022). 48 Journal of Corporation Law (2023)

Los estatutos sociales no tienen que reproducir el art. 246 LSC

Es la Resolución de la DG de 2 de septiembre de 2022. Dice el art. 246 LSC

1. El consejo de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces.

2. Los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.

Como no podía ser de otra forma dada la deformación hipotecarista del control de legalidad que realiza el Registro Mercantil, una norma tan inocua como ésta ha hecho la vida de las compañías más complicada al combinarse con la doctrina según la cual si la ley dice que los estatutos han de tener un determinado contenido, el hecho de que carezcan de él o que establezcan una regulación que se aparte de la legal, lleva al Registro a denegar la inscripción correspondiente, lo que, dado el conservadurismo propio de los funcionarios registrales – saludable por otro lado – conduce a que todas las dudas sobre la legalidad de una mención (o la ausencia de una) estatutaria se resuelvan en contra del administrado. El resultado final es una restricción brutal de la autonomía estatutaria, de la autonomía privada en general y una elevación de los costes que soportan las empresas. Costes perfectamente evitables porque el enforcement de todas estas reglas no beneficia a nadie.

En el asunto resuelto por esta resolución, se trataba de la siguiente cláusula estatutaria:

«La convocatoria (del Consejo) se hará mediante carta o soporte electrónico, que expresará el día, hora y lugar de la reunión, con el Orden del Día. Deberá mediar un plazo mínimo de diez días entre la convocatoria y la fecha de la reunión. El Consejo quedará válidamente constituido, sin necesidad de convocatoria, cuando estén presentes o representados todos los consejeros y decidan por unanimidad celebrar la reunión, ni tampoco cuando estando todos los consejeros interconectados por videoconferencia u otros medios telemáticos que cumplan los requisitos expresados en el párrafo anterior acepten por unanimidad constituirse en Consejo de Administración y el Orden del Día del mismo.»

Como se ve, la cláusula estatutaria no reproduce la norma legal del art. 246.1 – la convocatoria del consejo corresponde al presidente – ni la excepcional del art. 246.2 – un tercio de los consejeros puede convocar subsidiariamente si no lo hace el presidente. Pues bien, se ha montado un buen lío por culpa de la DG acerca de si los estatutos deben reproducir esa norma para cumplir con la previsión legal según la cual (art. 23 f) LSC) en los estatutos se hará constar el “modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados de la sociedad”. Es una polémica absurda como lo es la forma en la que la DG la ha resuelto. El respeto por la autonomía privada debe llevar a que, a pesar de la dicción del art. 23 (“se hará constar”), la falta de mención de alguno de los extremos que se listan en dicho precepto en los estatutos sociales no debería impedir su inscripción. El art. 23 LSC es una norma reglamentaria que se ha elevado a rango legal y debería suprimirse. Los particulares pueden hacer constar en los estatutos las reglas que deseen. Y si falta alguna regla que hace el contenido del contrato de sociedad indeterminado (art. 1261 CC) habrá que considerar el contrato nulo. Pero lo que no puede hacerse es impedir la inscripción de los estatutos porque falte alguna mención de las que se recogen en dicho precepto. Y, se sigue que si la ley regula, imperativa o supletoriamente (y hay que presumir que, en relación con los órganos sociales la regulación es, en principio, supletoria) la cuestión, es impepinable que el legislador ha querido auxiliar a las partes para que no tengan que regular ellos mismos la cuestión correspondiente, por lo que no se entiende que se ‘sancione’ a los socios negándoles la inscripción.

Pues bien, en el caso,

El registrador suspende la inscripción porque, según expresa en su calificación, considera que «respecto al régimen y funcionamiento del Consejo de Administración, los estatutos deben determinar también las reglas de convocatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 245.1 en relación con el artículo 246 de la LSC».

…  la Ley 25/2011, de 1 de agosto… reconoce a los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo la competencia para convocarlo (artículo 246.2). Esta modificación legal tiene como consecuencia, por una parte, que la regla sobre atribución de competencia para realizar la convocatoria del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada no es imprescindible, toda vez que a falta de ella será aplicable supletoriamente el nuevo régimen legal; y, por otra parte, que los estatutos de tales sociedades podrán contener disposiciones sobre competencia para convocar el consejo más favorables para los miembros del mismo, pero no podrán restringir la legitimación que les reconoce el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital…

… Con respecto a las personas legitimadas para convocar el consejo de administración, no es necesario que los estatutos se pronuncien sobre el tema, pero, dado el carácter imperativo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, en caso de incluir alguna previsión sobre ello, no podrán restringir la legitimación de las personas a las que el precepto legal se la reconoce.

No sé de dónde se saca la DG que el art. 246.2 LSC es imperativo. ¿Qué razón de protección de terceros podría obligar al intérprete a considerar que, en todo caso, un tercio de los consejeros ha de poder convocar el consejo si los socios deciden que sólo el presidente pueda hacerlo? ¿Por qué no pueden los socios exigir que sea el 40 % de los consejeros los que estén legitimados? ¿Qué interés de terceros se ve afectado? Muy al contrario, la norma del art. 246.2 LSC es evidentemente supletoria de la voluntad de las partes. El legislador ha considerado que es conforme con la voluntad hipotética de los socios facilitar la convocatoria del consejo cuando el presidente arrastra los pies en el cumplimiento de sus obligaciones. Pero, como demuestra el hecho de que esa norma no existía en las versiones originales de la ley de sociedades anónimas y de sociedades limitadas, no hay ninguna razón de ‘orden público’ que obligue a las sociedades corporativas a prever la legitimación de una minoría de consejeros para convocar el consejo. Por tanto, lo que tiene que hacer la DG es abandonar su doctrina acerca del carácter imperativo del precepto. Y, de paso, también, el cuento chino de que hay que evitar ‘el confusionismo’ en la redacción de los estatutos sociales. Imponer estándares de claridad en la redacción de los contratos es ya el sombrero y el bastón del intervencionismo administrativo en la actividad de los particulares protegida por la autonomía privada (art. 10 CE).

La DG concluye

Teniendo en cuenta que los estatutos cuestionados guardan silencio sobre este aspecto concreto, no cabe apreciar defecto alguno que impida su inscripción.