Interpretación de pacto parasocial respecto de determinados gastos sociales

Es la Sentencia de la  Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de septiembre de 2022, ECLI:ES:APB:2022:10104

La reclamación del demandante, como venimos exponiendo, trae causa del "acta de intenciones" firmada por todos los socios de OLIVER ZONZA SARL (documento dos de la demanda) y, en concreto, de la obligación adquirida por estos en su pacto quinto, que reproducimos a continuación (traducido al castellano): "Los gastos fuera de contabilidad que ascienden a 111.341 euros serán restituidos al socio Matías una vez realizada la operación (mediante la venta de la sociedad a un tercero o la realización de la promoción por la sociedad). Queda pendiente de definir la forma legal de hacerlo".  

Como señala la sentencia apelada -y no se discute en esta segunda instancia- la llamada "acta de intenciones" es un pacto parasocial suscrito por todos los socios, también por los hoy litigantes, que son válidos y eficaces entre las partes que lo han suscrito ( artículo 29 de la LSC). En este caso, no se suscita la oponibilidad o no del pacto a la sociedad, dado que la reclamación lo es de un socio que invoca un crédito frente a otro en virtud de una cláusula aceptada por ambos y que se hizo efectiva con la venta de las participaciones. 

En el pacto quinto se reconoce un crédito al demandante de 111.341 euros que debe ser restituido por los socios. A falta de mayor precisión, la deuda debe repartirse entre los socios firmantes del acuerdo en proporción a su participación en la sociedad. El reparto de acciones es el contenido en el pacto segundo del acuerdo parasocial, que contempla que el demandado, Octavio , es titular de 418 participaciones representativas del 18,80% del capital social. No se discute que la condición contemplada en el pacto quinto (la venta de la sociedad a un tercero) se cumplió. Tampoco se cuestiona que otros pactos previstos en el acuerdo de 31 de julio de 2014 se cumplieron en sus propios términos. En lo que aquí interesa, la conversión en préstamo de los 150.079 euros aportados por el Sr. Octavio como prima de emisión y su restitución al demandado tras la venta de la sociedad (pacto tercero). Es más, tampoco se cuestiona por el demandado que, producida la venta, percibió, además del capital prestado, otros 86.616,16 euros. 

A partir de ahí, la sentencia apelada concluye que la exigibilidad de la deuda precisaba que el demandante "justificara" los gastos a los que alude el pacto quinto, lo que deduce de su último inciso, que deja "pendiente de definir" la forma legal de hacerlo. No podemos compartir dicha interpretación. En efecto, los gastos soportados por el demandante se cuantifican en una cantidad fija (111.941 euros) aceptada por todos los socios, por lo que en ningún caso precisa de mayor acreditación. Lo que se deja pendiente de "definir" o concretar es la forma de llevar a cabo la restitución (plazos, modo...), no el quantum (111.941 euros) ni los sujetos obligados (los socios en proporción a su participación en el capital social). 

La venta de la sociedad tuvo lugar el 15 de septiembre de 2016, esto es, hace casi seis años, por lo que es evidente que la deuda nació y es exigible. Es irrelevante, además, si el resto de socios han cumplido con su parte de la deuda, como sostiene el demandante y se pone en duda por el demandado, dado que en este pleito se analiza únicamente la relación entre los Sres. Matías y Octavio . 11. Por todo lo expuesto, con estimación del recurso, debemos revocar la sentencia apelada. En su lugar, procede estimar íntegramente la demanda, condenando al demandado al pago de la cantidad reclamada, que comprende la parte de la deuda imputable al Sr. Octavio (20.932,11 euros) y los intereses devengados desde la reclamación extrajudicial hasta la interposición de la demanda (3.340,08 euros), más los intereses legales que se devenguen a partir de entonces

Los jueces de lo mercantil no tienen manía con la nulidad: infracción del derecho de información e impugnación de acuerdos sociales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de septiembre de 2022  ECLI:ES:APB:2022:10081

El art. 272.3 de la LSC dispone lo siguiente: "3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad". 

No se discute que la sociedad no permitió al socio impugnante, que explícitamente lo solicitó y que cumple con el requisito de capital (tiene un 20 %), el acceso a los documentos que sirven de soporte a las cuentas. Por consiguiente, que existe violación del derecho de información es, en nuestra opinión, incuestionable. El hecho de que ese derecho del socio pueda ser restringido en los estatutos, cosa que no ocurre en el supuesto enjuiciado, no significa que también pueda ser restringido por la sociedad cuando le plazca en el caso de que no exista restricción estatutaria. 

Y tampoco creemos que sea admisible la restricción con causa justificada, como sostiene la demandada. Se trata de un derecho que la LSC le reconoce al socio y que la sociedad debe respetar y no respetó. Los términos en los que el mismo se solicitó y en los que fue denegado no permiten estimar que haya existido causa que pueda justificar la denegación... tampoco puede justificar la denegación de ese derecho el hecho de que las cuentas fueran auditadas. El propio contenido de la norma legal es claro cuando dispone que el derecho de examen personal no queda limitado por el hecho de que el socio haya podido solicitar el nombramiento de auditor. Menos aún puede resultar limitado por el hecho de que las cuentas hayan sido auditadas por un auditor designado por la sociedad. 

También debemos compartir con la resolución recurrida que en este caso ni siquiera es preciso el examen de la relevancia, esto es, que entre la vulneración del derecho del socio y el acuerdo exista una correlación tal que justifique la nulidad. ... El socio medio tiene derecho a poderse enfrentar a la votación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales con conocimiento de las cuentas que se aprueban ( art. 272.1 LSC) y también con la posibilidad de haber accedido a los documentos contables que le sirven de apoyo y la violación de cualquiera de esos derechos determina la nulidad de los acuerdos, al menos como regla general. Y en nuestro caso no existe ninguna razón que pueda justificar saltarse esa regla general, particularmente si se atiende a las circunstancias que sirven de contexto al acuerdo impugnado (solicitud de concurso de la sociedad y de otras del grupo y enfrentamiento personal entre los socios de referencia).

 En relación con la información solicitada por el socio impugnante relativa a los procedimientos concursales a los que se había sometido a las filiales de la sociedad, la Audiencia afirma que si se pide a la junta que se pronuncie sobre algo, tiene que proporcionarse la información pertinente y, lo que es más interesante, el derecho de información del socio de la matriz se extiende a las filiales.

... ninguna de las razones expuestas puede justificar que se denegara el derecho de información al socio. Primero, porque no solo se produjo información por parte de la administradora en la junta, sino que también se recabó de la junta la ratificación de los acuerdos adoptados por su parte respecto del concurso de sociedades del grupo. Y segundo porque el hecho de que la información y los acuerdos del órgano de administración no fueran respecto de la propia sociedad sino respecto de filiales participadas muy mayoritariamente por la sociedad no justifica que no exista derecho de información del socio. El derecho de información no se limita a los actos de la propia sociedad, sino que también se extiende a los de las sociedades participadas cuando tengan incidencia efectiva, como en el caso ocurría, sobre el patrimonio de la matriz.

 A continuación, la Audiencia examina si se ha producido el supuesto de hecho del art. 204.3 b) LSC (relevancia de la información solicitada para poder votar razonablemente), lo que niega: 

"En nuestro caso, no consideramos que exista la referida instrumentalidad o relevancia entre el acuerdo impugnado y la información denegada. Un socio medio, parámetro al que hay que referir el enjuiciamiento, habría acudido al mecanismo de información establecido en el art. 197.2 LSC, esto es, habría solicitado la información que precisaba durante la junta. Y, aunque sea cierto que el objeto de este punto del orden del día no sea solo informativo, sí que hemos de coincidir con la resolución recurrida en que es sustancialmente informativo porque los actos del órgano de administración eran válidos y eficaces sin la ratificación solicitada. Por tanto, no creemos que concurra la esencialidad que examinamos y no creemos que esté justificada la anulación del acuerdo correspondiente. 

La Audiencia estima el recurso de apelación en cuanto al acuerdo social por el que se ratificaba un acuerdo previamente adoptado. Y lo hace por infracción del derecho de información.  

Creemos que lo mínimo exigible a la sociedad que pretende la ratificación de unos acuerdos adoptados previamente es que se ponga a disposición del socio el contenido de esos acuerdos, incluso aunque no le hubieran sido solicitados. Más aun cuando el socio los solicita; la falta de entrega del acta constituye una clara infracción del derecho de información pues determina que en realidad el socio no sepa qué es lo que se está aprobando (ratificando). 34. No es argumento aceptable para justificar la falta de entrega que no existiera impugnación de los acuerdos adoptados en esa junta previa que se pretendían ratificar. Si los acuerdos fueran firmes, como parece sostener la demandada, lo que no se explica es la razón por la que la sociedad quiso que se ratificaran. En cualquier caso, procede solo declarar la nulidad del acuerdo ratificando esos acuerdos, respecto del cual creemos que es clara la esencialidad de la infracción del derecho de información. 

Y, en fin, respecto del acuerdo de nombramiento de auditor, la Audiencia reconoce el derecho del socio a conocer las condiciones de la contratación de éste pero no considera que la infracción de este derecho por los  administradores anule el acuerdo de nombramiento de auditor

... Creemos que resulta innegable el derecho del socio a conocer las condiciones en las que la sociedad contrata con el auditor. Ahora bien, ello no es suficiente para acordar la nulidad del acuerdo; ese derecho de información, en nuestra opinión, es autónomo y no resulta instrumental respecto del acuerdo de nombramiento de auditor por parte de la sociedad

Retribución desproporcionada del administrador social

Una gran sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2022 ECLI:ES:APB:2022:10055 sobre la retribución del administrador y los criterios que pueden utilizarse para interpretar el art. 217.4 LSC que prohíbe las remuneraciones que sean desproporcionadas.

El debate que se traslada a esta segunda instancia, y al que debe ceñirse nuestra resolución, es si concurre el presupuesto de la conducta antijurídica imputada al demandado y si de la misma se ha derivado un daño en el patrimonio social, tras haber concluido la resolución recurrida que la retribución fue aprobada conforme a las previsiones legales y estatutarias y que no es óbice para el ejercicio de la acción social de responsabilidad que la actora no haya impugnado el acuerdo de la junta general que aprobó la retribución controvertida. La conducta antijurídica que se imputa al administrador es cobrar una remuneración desproporcionada y abusiva que perjudica el interés de la sociedad. El recurso se alza sobre el pronunciamiento de primera instancia que estima no acreditado el carácter desproporcionado de la remuneración del administrador, que el administrador haya actuado en contra del interés social y que su conducta haya ocasionado lesión a la sociedad.   

La decisión sobre su retribución sitúa al administrador en una posición de conflicto entre su interés personal, interés a una mayor retribución, y el interés de la sociedad, interés a una mayor reducción de los costes. Es por ello, que el consejero debe abstenerse de participar en la deliberación y votación sobre su remuneración en el consejo de administración, en cumplimiento del deber de lealtad del art. 227 y, en particular, de la obligación derivada del mismo que estipula el art. 228.a) LSC.  

No cabe concluir, en cambio, que el art. 190.1.c) [El socio no podrá ejercitar el derecho de voto cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: liberarle de una obligación o concederle un derecho] imponga al socio- administrador el deber de abstención en los acuerdos sobre su retribución como administrador, dado el silencio del legislador y que no puede ser susceptible de interpretación extensiva; a pesar de que tampoco pueda considerarse un conflicto posicional del administrador del art. 190.3 in fine) [ De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social], que no menciona la remuneración del administrador. De lo que se sigue que sí cabe su impugnación conforme al art. 190.3 LSC, como ha declarado el TS en un supuesto, como el presente, en que concurre una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo, recayendo en la sociedad y, en su caso, al socio afectado por el conflicto la carga de la prueba de que el acuerdo de remuneración no lesiona el interés social ( STS 310/2021, de 13 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:1859).  

La impugnación del acuerdo social que fija la retribución por ser contrario al interés social no es el único remedio que dispone el legislador ante la infracción del deber de lealtad, sino que prevé otras acciones en el art. 227.2 LSC, acción social de responsabilidad y acción de enriquecimiento injusto, y en el art. 232 LSC, bajo el título acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad. En nuestro caso, la actora ha ejercitado una acción social de responsabilidad para reclamar la devolución de la remuneración percibida por el administrador y para su estimación deberemos enjuiciar si se trata de una remuneración contraria al interés social y perjudicial para el patrimonio de la sociedad.   

Conforme ha quedado limitado el debate en la segunda instancia, la cuestión a enjuiciar es si el administrador ha infringido el deber de lealtad del art. 227 LSC por percibir una remuneración desproporcionada y contraria a lo dispuesto en el art. 217.4 LSC, que impone que la retribución deberá guardar, en todo caso, una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. 

No es controvertido en autos que, al menos, desde el año 2011 la sociedad se ha dedicado a la misma actividad y que el cargo de administrador ha sido retribuido, así como que la remuneración total que la sociedad satisfacía al órgano de administración, y que no ha sido controvertida, era superior a la percibida en los ejercicios 2017 y 2018... El órgano de administración ha pasado de ser colegiado a una administración única, pero no estimamos probado que esa modificación lleve anudada un incremento de las funciones y responsabilidades del demandado, que previamente ostentaba el cargo de consejero delegado, que puedan justificar un incremento de su retribución. El consejo de administración estaba integrado por tres consejeros con una remuneración total de 8.000€ mensuales, a saber: Balbino (aquí demandado), en el cargo de presidente y consejero delegado y 5.000€ de remuneración, Estanislao (hijo de la aquí actora) en el cargo de secretario y Virtudes , en el cargo de vocal, cada uno de éstos con una remuneración de 1.500€. Las funciones de gestión del día a día del demandado no se han incrementado con el cargo de administrador único.  

... Todo ello, y a falta de una pericial u otra prueba que indique el carácter desproporcionado de la remuneración de 5.000 euros mensuales, nos lleva a concluir que no procede la pretensión actora de restitución de la íntegra remuneración percibida por el administrador en los ejercicios sociales 2017 y 2018; pero, con base en todo ello, tampoco estimamos justificado en interés de la sociedad el incremento de la remuneración a 7.400 € mensuales que representa más del 20% de la cifra de negocios, acordada por la junta general de socios con el único voto a favor del socio mayoritario (aquí demandado), y sin que se haya acreditado un incremento de sus funciones que pueda justificar ese incremento de retribución. Es por ello, que apreciamos la infracción del deber de lealtad por el demandado en la percepción, durante los ejercicios sociales 2017 y 2018, de una remuneración superior a 5.000 euros mensuales que ha ocasionado un daño al patrimonio social de 57.600 euros y, en consecuencia, procede estimar la acción social de responsabilidad por esa cantidad. 

Por todo ello, debemos estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, condenando al demandado al pago a la sociedad de la cantidad de 57.600 euros 

Tu mejor clase: edición Granada

 

La tercera edición de Tu Mejor Clase, el próximo viernes 11 de noviembre a las 11 de la mañana en el salón de vistas de la Facultad de Derecho de Granada. Con tres clases a cargo de Miguel Pasquau (La prescripción extintiva): Diego Liñán (Las sanciones internacionales) y Jesús Alfaro (Para qué sirve el Derecho)

Matt Levine sobre ‘democracia accionarial’

Foto: Pedro Fraile

¿Debería suprimirse el voto de los accionistas de sociedades cotizadas? Dice Levine que, en la práctica norteamericana, el voto sólo es relevante en el marco de modificaciones estructurales que implican cambio de control sobre el patrimonio. Ni siquiera (en el Derecho norteamericano) deciden con su voto los socios quién se convierte en administrador y quién deja de serlo si el cambio en los consejeros no es consecuencia o mecanismo para ejecutar un cambio de control. Tampoco parece que los ‘say-on-pay’ y demás votaciones consultivas tengan mordiente como para considerarlo expresión de la voluntad de gobierno de los accionistas dispersos.

Los accionistas casi nunca votan con efectos vinculantes sobre nada; en una situación normal, no tienen ningún poder real para elegir a los directivos o la estrategia de la empresa.

¿Tampoco los accionistas activistas? Sus amenazas pueden ser creíbles si, como se ha explicado frecuentemente, pueden convencer a los inversores institucionales de que determinadas estrategias de la compañía deben ser revisadas. Pero para los accionistas dispersos, la utilización de la ‘voz’ en lugar de la ‘salida’ no es una estrategia racional. La única estrategia racional es la regla de Wall Street, o sea, votar con los pies vendiendo las acciones de empresas mal gestionadas y comprando las de empresas bien gestionadas.

Y cuenta Levine que Larry Fink ha vuelto a mandar una carta titulada esta vez " El poder transformador de la elección en el voto por delegación" en la que defiende la plataforma creada por BlackRock para permitir a los partícipes en fondos de inversión expresar su opinión sobre cómo debería votar sus acciones Blackrock. La iniciativa de BlackRock ha sido seguida por Vanguard (v., arts. 522 ss LSC).

Levine concluye algo con lo que es fácil estar de acuerdo: esta urgencia del legislador y de las gestoras de inversiones por inducir la participación activa de los accionistas dispersos en la toma de decisiones de las compañías en las que invierten es ‘antinatural’, contraria a la psicología humana. Esos inversores optaron por invertir a través de vehículos de inversión colectiva para obtener las ventajas de la diversificación y de la gestión profesional de sus inversiones porque no saben ni quieren saber cuál es la inversión preferible. Forzarlos a interesarse por las empresas en las que sus fondos son invertidos es un contrasentido. Y los grandes gestores de inversión como BlackRock estarían haciendo, en cierto sentido, ‘dejación de su responsabilidad’:

"Poseemos el 10% de la compañía pero no podemos influir sobre sus administradores porque no decidimos cómo votarán estas acciones, sino que lo hacen nuestros clientes". El resultado de esto es probablemente un menor poder de los accionistas: los accionistas están más dispersos, y menos interesados: BlackRock fue la que decidió comprar las acciones porque lo consideró en interés de sus clientes y ahora son ellos los que votan.

Uno no puede dejar de recordar que, como en todo, hay activismo ‘bueno’ – el de las mujeres iraníes – y activismo ‘malo’ – el de los anormales que se pegan o ensucian obras de arte. Que hay asociacionismo tipo Putnam y asociacionismo tipo Olson. Que las votaciones no son, a menudo, la mejor forma de tomar decisiones y que el único objetivo de las sociedades cotizadas debe ser el de maximizar el valor de su patrimonio a largo plazo. Otros objetivos deben decidirse e imponerse democráticamente por el legislador o resultar del correspondiente contrato.

JORNADAS ANUARIO FACULTAD DE DERECHO UAM

 

La próxima semana tendrán lugar las XXVII Jornadas del AFDUAM "Culturas jurídicas y arquetipos de juez". Como sabéis, este año las jornadas están dirigidas por nuestras compañeras Marian Ahumada, Cristina Izquierdo y Marta Lorente, que han elaborado un programa excepcional con un elenco de destacados ponentes procedentes de la academia, la judicatura y otros ámbitos, tanto a nivel nacional como internacional.  

Las jornadas comenzarán el jueves, 10 de noviembre, con dos mesas en la sesión de mañana dedicadas a "Justicia de jueces vs. justicia de leyes en la historia europea" y "El juez constitucional", respectivamente, y una mesa en la sesión de la tarde dedicada a los "Nuevos sistemas normativos y otras cúspides judiciales". Estas mesas tendrán lugar en el Salón de Grados. El viernes se celebrará una mesa final en la sesión de mañana dedicada a "Imágenes de la justicia y de los jueces". Esta sesión tendrá lugar en el Aula Magna.   

En el documento adjunto y en la web del AFDUAM tenéis el detalle de las distintas sesiones y ponentes que participarán en las jornadas. Las jornadas pueden seguirse presencialmente y a través de Zoom (https://uam-es.zoom.us/j/96190641552?pwd=eEpkQ0t0WEVkZkRISEZtdWV0dVM3Zz09; ID de reunión: 961 9064 1552; Código de acceso: 854588 o usando el código qr en el cartel). 

Susana Quicios Molina. Directora del AFDUAM

Caso: ¿Hay infracción de los deberes de lealtad?

Dice Matt Levine que Elon Musk pidió a varias docenas de sus ingenieros de Tesla que hicieran la due diligence post-adquisición de Twitter y que eso equivale – dice Levine – a que el consejero-delegado de una sociedad cotizada utilizara a los empleados de ésta para limpiar la piscina de su casa. ¿Hay una infracción del deber de lealtad? Levine cree que no “siempre que se haga de forma transparente”, esto es, se diga públicamente que se está utilizando activos de la compañía para uso personal.

Qué aporta un análisis histórico-filosófico al concepto y derecho de propiedad

Si nos referimos a la dogmática jurídica de la propiedad, la importancia del trasfondo filosófico-histórico radica, en primer lugar, en que sin la superposición del estrecho concepto de propiedad del derecho romano con la amplia comprensión de la propiedad con carga normativa del iusrracionalismo de la Edad Moderna, no habría surgido en absoluto la actual posición central de la propiedad en el derecho civil, que, como se ha visto, no sólo es paradigmática para el Derecho de Cosas, sino también para el derecho de daños. Llegados a este punto, es necesario romper con la aparente continuidad conceptual de la propiedad entre el derecho romano y el derecho privado actual. Es cierto que el concepto de propiedad en el derecho actual se remonta al dominium romano, cuya estructura externa permaneció intacta a lo largo de la Edad Media y hasta la Edad Moderna y Contemporánea; la definición de la propiedad como "derecho de disposición irrestricta de los objetos físicos en el marco de la ley", que se sigue utilizando en la actualidad, se encuentra también en Bártolo. Al mismo tiempo, sin embargo, el concepto de la propiedad careció de un elemento esencial hasta bien entrado el siglo XVIII, a saber, el vínculo normativo con la libertad de la persona y, por tanto, la carga ético-jurídica que convirtió a la propiedad en el epítome actual del derecho de propiedad privada. Esta carga de contenido valorativo individualista, que se expresa hoy especialmente en una específica protección constitucional de la propiedad, sólo puede entenderse sobre el trasfondo de la superposición de la comprensión premoderna de la propiedad con el contenido ético-jurídico del iusrracionalismo. Sólo de ahí resulta la comprensión actual de la propiedad como un concepto normativamente individualista de valor, que es considerado por nuestro sistema jurídico como centralmente digno de protección... 

 Además de la propiedad como núcleo del concepto, en la actualidad existe un gran número de otros derechos subjetivos absolutos que incluyen el derecho a disponer y a excluir que se estructuran y protegen de forma análoga a la propiedad. Entre ellos se encuentran no sólo los derechos de propiedad intelectual y los bienes de la personalidad, sino también diversas formas de derechos obligatorios parcialmente reificados o cosificados y, por último, desarrollos bastante cuestionables como el derecho sobre "la empresa" o sobre un establecimiento  que está protegido de forma extracontractual... Todos estos desarrollos jurídicos sólo pueden entenderse ... si se tiene en cuenta que en su trasfondo se encuentra el mecanismo de legitimación de la autoeficacia del iusrracionalismo, que desborda los límites de la referencia material y conduce, en última instancia, a la apropiabilidad de cualquier bien escaso y útil... 

... (Además)... no puede existir una propiedad puramente en beneficio privado, ya que el reconocimiento de la propiedad privada está siempre necesariamente conectado con una función social en la comunidad. La crítica filosófica apunta así directamente a un problema central del debate jurídico-dogmático sobre la propiedad: casi ningún otro problema de la teoría de la propiedad ha sido discutido y descrito con tanto detalle como la cuestión de su función social, su conexión social o su superposición con aspectos del bien común o del contenido de derecho público y las disposiciones que lo limitan... Si se toma en serio (la cláusula constitucional del art. 33.2 CE)...  no queda mucho del contenido normativo central de la propiedad como derecho absoluto fundamentalmente irrestricto.

Marietta Auer: Eigentum, Familie, Erbrecht. Drei Lehrstücke zur Bedeutung der Rechtsphilosophie im Privatrecht, AcP 2016, 239 ss. 

La transformación del Código civil alemán por la dogmática nacionalsocialista

Con la ley del 22 de septiembre de 1933 se fundó la Academia de Derecho Alemán. Hasta el final de sus trabajos en 1944, gran parte de los profesores de derecho civil alemán que no habían sido expulsados discutieron un derecho privado nuevo y nacionalsocialista, con un fundamentalismo e intensidad sin parangón en el siglo XX....  

Sería ingenuo creer que estos juristas, que a menudo eran todavía muy jóvenes en 1933, volvieran simplemente al nivel de conocimientos de Weimar en 1945. El derecho civil de hoy debe examinar mucho más de cerca esta época si quiere comprender la génesis de muchas figuras de la teoría jurídica contemporánea.... 

En la primera fase de la discusión metodológica hasta 1938... se destruyeron las estructuras del Código Civil alemán que proporcionaban un punto de apoyo para el derecho privado en oposición al Estado. Conceptos clave como el derecho subjetivo, la capacidad jurídica, el contrato y la propiedad fueron sometidos a la primacía de la comunidad del pueblo. La reforma académica hizo añicos la pandectística del Código  Civil - BGB y sustituyó la presunción de igualdad de la Parte General por una organización de la vida de los particulares politizadas con asignación concreta y motivada de posiciones jurídicas singulares. Teorías como la de las 'cláusulas generales' o del abuso de derecho de Siebert crearon grietas y vías de entrada de las ideas nacionalsocialistas en el BGB. crearon "puntos de ruptura" del pensamiento jurídico nacionalsocialista dentro del BGB. Ni siquiera la voluntad de las partes suponía ya un límite a la injerencia pública en los contratos. Se introdujeron deberes fiduciarios en los contratos, se inventaron construcciones como la de los contratos de hecho, se determinó la eliminación de la doctrina de la base del negocio de forma puramente objetiva y se incorporaron características subjetivas en las transacciones de tipo usurario en lugar de tener que probarlas. Resumido en palabras de Heinrich Lange: "La aplicación de los principios del deber y la comunidad destruye el formalismo jurídico". Como diría Lange: "La neutralidad ideológica del Estado precedente permitía que cada uno fuera feliz a su gusto, que pudiera entenderse casi todo, que se perdonara casi todo. Cada individuo, cada grupo, partido, clase, tenía su propio sistema de valores autónomo, pero el del Estado cambiaba con el de sus gobernantes. ... El nacionalsocialismo supuso al respecto una unificación esencial, una simplificación"

 Hans-Peter Haferkamp: Zur Methodengeschichte unter dem BGB in fünf Systemen, AcP 2014, p 60 ss 

La AP de Alicante plantea cuestión prejudicial al TJUE sobre la exoneración del crédito público, cuestionando la compatibilidad de la normativa española con la Directiva sobre Reestructuración e Insolvencia

Por Marta Soto-Yarritu. 

Es el Auto de la Audiencia provincial de Alicante, sección octava, de 11 de octubre de 2022La cuestión prejudicial se enmarca en una solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho presentada por dos deudores con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del TRLC, que traspone la Directiva 2019/1023 sobre reestructuración e insolvencia. El Juzgado de primera instancia concedió el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, exceptuando el crédito público de la AEAT. El Auto del Juzgado (de 30 de julio de 2021) advertía, no obstante, de que “la situación actual, además, tiene fecha de caducidad porque la Directiva 2019/1023 en su artículo 23.4, dentro del título III relativo a la exoneración de las deudas, sólo indica como excepciones a la exoneración las siguientes…”, y entre ellas no se encontraba el crédito público”.

Los concursados presentaron recurso de apelación contra dicho Auto solicitando que la exoneración se extendiera también al crédito de la AEAT. Argumentaban que había diversas resoluciones judiciales que reconocían que el crédito público debía quedar incluido en la exoneración.

La AP de Alicante ha decidió suspender el procedimiento y plantear una cuestión prejudicial al TJUE relacionada con la compatibilidad entre la normativa española sobre exoneración del pasivo insatisfecho contenida en el TRLC y la Directiva 2019/1023 sobre reestructuración e insolvencia. La cuestiones planteadas por la AP son básicamente: (i) si la inexistencia de justificación sobre la exclusión del crédito público de las deudas exonerables en el TRLC, en la regulación dada por el Real Decreto Legislativo 1/2020, supone una contravención de los objetivos previstos en la Directiva; y (ii) si la relación de categorías de deudas excluibles de la exoneración, del art. 23.4 de la Directiva (donde no se encuentra el crédito público), constituye o no numerus clausus.

Aunque la exoneración del pasivo insatisfecho en este caso se solicitó antes de la entrada en vigor de la Ley que traspone la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, la AP aplica el

“llamado efecto anticipativo de las Directivas, en cuya virtud no sólo producen efecto tras su transposición, o finalizado el plazo para ello, sino también antes, pues los Estados miembros deberán abstenerse, antes del transcurso de dicho plazo, de adoptar medidas que puedan comprometer o perjudicar gravemente la consecución de los objetivos previstos con ella”.

Por último, aunque la normativa aplicable a este caso concreto es el TRLC anterior a su reforma por la Ley 16/2022, entendemos que las respuestas que dé el TJUE a estas cuestiones serían aplicables a la normativa actual, ya que, tras la reforma del TRLC, el crédito público solo es exonerable hasta unos límites (y tiene, por tanto, una regulación diferenciada y privilegiada con respecto a los restantes créditos)

UCITS: Elementos esenciales del folleto y sanciones por su actualización fuera de plazo

foto: Ignacio Jáuregui

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del TJUE, Sala Primera, de 20 de octubre de 2022, asunto C-473/20) La sociedad recurrente es una gestora de inversión que había infringido el plazo para actualizar los folletos de sus fondos gestionados tras modificar los miembros de su órgano de administración. Fue multada por su regulador por no haber actualizado los “elementos esenciales del folleto”. En el pleito se discute si el concepto de “elementos esenciales” de la Directiva 2009/65 incluye todos los elementos que se encuentran en el anexo de la directiva, o solo la parte de aquellos que sean especialmente importantes. El TJUE concluye que la directiva establece una armonización de mínimos, y que por tanto todos los elementos del anexo son “esenciales”, pudiendo los Estados miembros incluir otros adicionales que no tengan ese carácter.

Se discute también la posibilidad del Estado miembro de imponer una sanción por cada fondo cuyo folleto no se actualizó, en vez de una única sanción a la gestora por incumplir sus deberes de información. Aunque de la directiva no especifique, el TJUE considera que la armonización de las normas sancionadoras no es completa, y en tanto las sanciones sean proporcionadas, efectivas y disuasorias, un Estado miembro puede elegir sancionar por cada uno de los fondos.

NIEs: A efectos de inscripción de un inmueble a nombre de una sociedad civil alemana, no es necesario indicar los NIEs de todos sus socios

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 27 de octubre de 2022. Se suspende la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de compraventa de un inmueble por una sociedad civil alemana representada por un apoderado. En la escritura se reseña la escritura de poder otorgada ante notaria alemana y se incluye el juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades representativas acreditadas fehacientemente. Además, se indica el número de identificación de extranjero tanto del apoderado como de la sociedad civil representada. La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, es necesario que se identifique a todos los socios que componen la sociedad civil alemana con el correspondiente NIE, señalando que son los únicos socios de la respectiva sociedad 

Bajo la legislación alemana, se permite el registro de la propiedad inmobiliaria a nombre de la sociedad civil, pero haciendo constar la identidad de los socios. El notario recurrente alega: a) que si es de aplicación la ley española a las condiciones y procedimiento de las inscripciones registrales, habrá que aplicar la ley española y, en ningún caso, la ley alemana, y b) que a la representación voluntaria de la sociedad civil alemana se aplica la ley española, según el artículo 10.11 del Código Civil y correspondió a la notaria alemana evaluar la personalidad jurídica de la sociedad civil compradora y las facultades del representante legal de ésta para otorgar el poder para comprar el inmueble.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación, señalando: a) que la ley del lugar de situación del inmueble conduce a la aplicación de la ley española respecto de los requisitos exigibles para producir la inscripción en el Registro de la Propiedad español; b) que la adquisición de inmuebles por una sociedad civil constituida en escritura pública es inscribible en el Registro de la Propiedad a nombre de dicha sociedad, sin necesidad de reflejar en el asiento los datos de identificación de los socios; c) que el notario autorizante de la escritura calificada ha emitido juicio sobre equivalencia funcional del documento representativo reseñado y sobre juicio de suficiencia de las facultades representativas acreditadas, y d) que también se cumple la normativa sobre indicación de número de identificación de extranjero tanto de la sociedad representada como del representante.

Dos cuestiones interesantes sobre la tasación del inmueble hipotecado

Por Marta Soto-Yarritu

Resolución de la DGSJFP de 27 de septiembre de 2022)

En el marco de la inscripción de una hipoteca sobre un edificio en construcción otorgada en garantía de un préstamo destinado a la construcción del mismo, se discuten dos cuestiones interesantes:

• Plazo de vigencia del certificado de tasación homologado de las fincas hipotecadas a efectos del procedimiento de ejecución judicial hipotecaria y de venta extrajudicial: El art. 62.4 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo establece que los informes de tasación caducarán a los seis meses desde la fecha de su emisión. La duda era si dicho plazo debe computarse desde la fecha de emisión del informe hasta la fecha de la escritura de constitución de la hipoteca o hasta la fecha de inscripción de la hipoteca en el Registro (esto último era lo que defendía el Registrador). La DGSJFP concluye que el dies ad quem es la fecha de la escritura pública de constitución de la hipoteca, independientemente de la fecha en que se produzca la inscripción registral.
• Si el tipo de subasta de un edificio en construcción, consistente en el 100% del valor de tasación fijado en el informe de tasación homologado como “valor hipotético una vez se haya terminado la obra nueva”, es válido para la inscripción de los pactos de ejecución judicial hipotecaria y de venta extrajudicial. El Registrador defendía que no y que el tipo de subasta debía ser el 100% del valor de tasación a la fecha de emisión del informe (que era inferior al valor en hipótesis de edificio terminado).La DGSJFP da la razón a los recurrentes y concluye que puede fijarse como tipo de subasta un tipo superior al valor de tasación, ya que el límite legal es un límite mínimo pero no máximo (arts. 682.2 LEC y 129.2 LH): “imponer un tope máximo a la tasación, sin un fundamento legal claro, perjudicaría notablemente al prestatario, en contra de lo que las normas aplicables pretenden.”

«Toda clase de actividades relacionadas, directa o indirectamente, con el objeto social o con cualquiera objetos similares o anejos que puedan facilitar el desarrollo de la sociedad»

Surrealista por partida doble. El Registro Mercantil se niega a inscribir cláusulas estatutarias que describen el objeto social añadiendo la coletilla que figura como título de esta entrada. Es de locos. ¿En qué sentido daña a los objetivos de la inscripción de los estatutos en el Registro Mercantil que los socios incluyan expresiones inocuas desde el punto de vista sustantivo. Es obvio que esas actividades están comprendidas ya de suyo en la descripción de las actividades que constituyen el objeto social pero eso no daña a nadie. Ni a los socios, ni a los terceros. Solo daña a un registrador que padezca un trastorno mental que le haga insufrible observar imperfecciones en una caligrafía. Y para evitar el sufrimiento de este funcionario, disciplinamos a los empresarios y abogados de este país denegándoles la inscripción en el Registro de sus escrituras. Porque, desde luego, el art. 23.b) LSC no permite ni ampara tal calificación (y el art. 117 RRM – amén de ilegal – no puede interpretarse en el sentido de que prohíba una cláusula estatutaria como la transcrita)

Lo de la calificación separada ya es de traca.

La secuencia de hechos que origina la controversia sustanciada en este expediente arranca con la presentación en el Registro Mercantil de Menorca de la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada en la que, en el artículo estatutario correspondiente a la definición del objeto social, tras enumerar una serie de actividades específicas que lo integran, incluía una cláusula residual de alcance indeterminado que lo extendía, «en general», a «toda clase de actividades relacionadas, directa o indirectamente, con el objeto social o con cualquiera objetos similares o anejos que puedan facilitar el desarrollo de la sociedad».

La escritura fue rechazada íntegramente por la indeterminación del objeto social, con invocación expresa del artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital.

En una escritura posterior, fue elevado a público el acuerdo social adoptado por unanimidad en junta general extraordinaria por el que se modificaba el artículo estatutario referido al objeto social, suprimiendo la cuestionada cláusula residual y añadiendo una nueva actividad a las demás recogidas en la redacción originaria. Presentadas nuevamente a inscripción ambas escrituras, se practicó un asiento de presentación diferente para cada una de ellas y fueron objeto de calificación independiente; la de constitución fue rechazada porque seguía pendiente de subsanar el objeto social, y la de modificación de estatutos porque estaba pendiente de inscripción la escritura de constitución de la compañía.

El recurrente fundamenta su impugnación en el excesivo formalismo, contrario, según aduce, al artículo 3 del Código Civil, y solicita la inscripción de la escritura de constitución con la posterior modificación estatutaria. Rectificada la inicial escritura de constitución, el defecto tal y como ha sido redactado debe ser revocado, pues el defecto inicialmente alegado quedó subsanado. Por ese motivo, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación impugnada.

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y otras cosas de 12 de agosto de 2022

¿Quién puede ser emprendedor de responsabilidad limitada? No el administrador y socio único de una sociedad limitada: ‘autónomo societario’

La cuestión debatida en este expediente discurre en torno al concepto de emprendedor, a efectos de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; en concreto, a la posibilidad de inscribir en el Registro Mercantil como emprendedores de responsabilidad limitada a quienes no ejerzan directamente, en su propio nombre, la correspondiente actividad económica, sino que lo hagan a través de sociedades por ellos administradas.

Con la expresión «autónomos societarios»… pretenden indicar que «no desarrollan directamente la actividad profesional, sino mediante sociedades por ellos administradas»… Se trata de una locución alumbrada en el entorno administrativo de la legislación de Seguridad Social para aludir a quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, y posean, además, el control efectivo, directo o indirecto, de la compañía, personas que obligatoriamente quedan incluidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (vid. artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social).

En definitiva, la trascendencia de esa expresión se agota en la adscripción al régimen de los trabajadores autónomos.

… Con absoluta claridad establece el artículo 7 de la Ley 14/2013 que es «el emprendedor persona física», es decir, el que ejerce la actividad en su propio nombre, quien puede limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de su actividad empresarial o profesional mediante la adquisición de la condición de «emprendedor de responsabilidad limitada».

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y de las otras cosas de 26 de septiembre de 2022