Dice el Tribunal de la Cancillería de Delaware en el caso Symbiont.io, Inc. v. Ipreo Holdings, LLC, et al. de 2021 sobre cómo ha de interpretarse la siguiente cláusula del contrato de joint-venture (se trataba del contrato que "organizaba" la futura constitución de una sociedad limitada que sería la sociedad operativa del negocio común.
«Ninguna de las partes —Ipreo LTS, Ipreo Holdings, Symbiont ni sus respectivas Afiliadas— podrá, sin el consentimiento previo y por escrito de la otra parte: (i) durante el período en que ella o sus Afiliadas mantengan una participación directa o indirecta igual o superior al 10 % en la Compañía, y (ii) (A) durante el año siguiente, o (B) en caso de que durante dicho período la Compañía deje de dedicarse al Negocio de la Joint Venture, entonces durante el año siguiente; directa o indirectamente, por cuenta propia o en nombre de otra persona: poseer, gestionar, operar, controlar conjuntamente, financiar o participar en la propiedad, gestión, operación, control o financiación de, o estar vinculada como socia, principal, gerente, agente, representante, consultora, asesora, promotora o ayudar (financieramente o de otro modo) o participar en, o usar o permitir que se use su nombre o el de cualquiera de sus Afiliadas en relación con, cualquier negocio o empresa que se dedique al Negocio de la Joint Venture en cualquier parte del mundo (el “Territorio”), salvo a través de la Compañía y la Joint Venture».
O sea, una prohibición de competencia cuyo perímetro incluía a todas las sociedades "afiliadas" con cualquiera de las partes. ¿Qué quería decir "afiliadas"? ¿Incluía a la sociedad - competidora - IHS-Markit Ltd que, en 2018 compró a Ipreo? ¿Se convirtió en una "afiliada" de Ipreo al adquirir su control y, por tanto, quedó sometida a la cláusula de no competencia?
El Tribunal empieza por explicar la eficacia relativa de los contratos (art. 1257 CC) y la validez de asumir que un tercero hará algo, no hará algo o entregará algo.
Nadie discute que la cláusula de no competencia solo vincula a las partes del JV Agreement. Lo que importa es que las partes del JV Agreement acordaron de manera inequívoca que ninguna de “sus respectivas Afiliadas” estaría presente en los mercados a los ue se dedica la Joint Venture salvo a través de la compañía operativa creada como consecuencia del contrato de Joint Venture. Una parte puede aceptar consecuencias contractuales por hechos que están fuera de su control, incluidas las acciones o conductas de terceros que no son parte del contrato. El juez Holmes explicó los conceptos relevantes hace un siglo:
Una garantía de que mañana lloverá, o de que un tercero pintará un cuadro, puede ser tan promesa como aquella por la que el acreedor recibirá de alguna fuente cien fardos de algodón, o aquella por la que el deudor pagará al acreedor cien dólares. ¿Cuál es la diferencia entre los casos? Solo el grado de poder que posee el deudor sobre el acontecimiento. No tiene ninguno en el primer caso. Tiene igualmente poca autoridad para obligar a un hombre a pintar un cuadro, aunque pueda tener mayores medios de persuasión. Probablemente podrá asegurarse de que el acreedor reciba el algodón. Siendo un hombre rico, es seguro que podrá pagar los cien dólares, salvo en caso de algún accidente muy improbable.
Pero el derecho no indaga, por regla general, hasta qué punto la realización de una garantía relativa al futuro está dentro del poder del deudor. En el mundo moral, puede que la obligación de una promesa se limite a lo que está al alcance de la voluntad del deudor (salvo en la medida en que el límite sea desconocido por una parte y tergiversado por la otra). Pero, salvo que intervenga alguna consideración de orden público, entiendo que un hombre puede obligarse jurídicamente a que ocurra cualquier hecho futuro. Por tanto, puede prometerlo en sentido jurídico. Podría decirse que cuando un hombre pacta que mañana lloverá, o que A pintará un cuadro, solo está diciendo, en forma abreviada: pagaré si no llueve, o si A no pinta el cuadro. Pero eso no es necesariamente así. Una promesa podría redactarse fácilmente de modo que se incumpliera por la ocurrencia de buen tiempo, o por la falta de pintura de A. Una promesa, entonces, es simplemente una garantía aceptada de que un determinado acontecimiento o estado de cosas llegará a producirse. Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law 298–99 (1881)
O sea, como ha explicado Campins en otro contexto: cuando uno promete que otro hará algo, se está obligando a conseguir que el otro haga eso y a responder de las consecuencias del incumplimiento en caso de que no lo haga.
Continúa el magistrado:
Afiliada” significa, respecto de cualquier Persona, cualquier otra Persona que, directa o indirectamente, controle, sea controlada por, o esté bajo control común con dicha Persona. (JVA § 1.1, la “Definición Base”).
La Definición de Afiliada concluye con la siguiente excepción:
No obstante lo anterior, respecto de Ipreo, Ipreo LTS, Ipreo Holdings o cualquier Miembro de Ipreo, “Afiliada” no incluirá a los Patrocinadores de Ipreo ni a ningún propietario directo o indirecto de estos, ni a ninguna Persona que, directa o indirectamente a través de uno o más intermediarios, controle o sea controlada por, o esté bajo control común con, los Patrocinadores de Ipreo (salvo las Personas directa o indirectamente controladas por Ipreo Holdings).
(Id., la “Excepción de los Patrocinadores de Ipreo”).
Tanto la Definición Base como la Excepción de los Patrocinadores de Ipreo utilizan el término definido “Persona”. El JV Agreement define dicho término de manera amplia para significar “un individuo, corporación, sociedad, asociación, fideicomiso, joint venture, sociedad de responsabilidad limitada, Autoridad Gubernamental, organización no constituida en sociedad, fideicomiso, asociación u otra entidad”. (Id. § 1.33).
Y viene el primer "however"
Aunque este caso se centra en el papel de la Definición de Afiliada en la Cláusula de No Competencia, la Definición de Afiliada no la crea esa disposición. El JV Agreement utiliza el término en muchos lugares. De hecho, aparece en la primera frase del JV Agreement como parte de la definición de “Ipreo”. Allí, las partes acordaron lo siguiente:
> Este Acuerdo de Joint Venture (este “Acuerdo”) se celebra y suscribe en esta fecha 11 de noviembre de 2016, entre (i) Ipreo LTS LLC, una sociedad de responsabilidad limitada de Delaware (“Ipreo LTS”) y una filial de Ipreo Holdings, LLC, una sociedad de responsabilidad limitada de Delaware (“Ipreo Holdings” y, junto con sus Afiliadas (según se definen más adelante), incluida Ipreo LTS, “Ipreo”), (ii) Symbiont.io, Inc., una corporación de Delaware (“Symbiont”), y [(iii)] únicamente respecto de las Secciones 3.1, 4.4 y 4.5, y el Artículo 6, Ipreo Holdings. Ipreo y Symbiont se denominan en lo sucesivo conjuntamente las “Partes”.
(JVA, pág. 1).
El contexto que rodea la primera aparición del término Afiliada deja claro que uno de los propósitos principales de la Excepción de los Patrocinadores de Ipreo
¿Qué significaba la referencia a los "Ipreo Sponsors"?
patrocinadores financieros o inversores principales que respaldaban a Ipreo antes de la adquisición por Markit. Según la sentencia, los Ipreo Sponsors eran The Blackstone Group L.P. y The Goldman Sachs Group, Inc. En este contexto, Sponsors significa fondos de inversión que proporcionan el capital y ejercen control estratégico sobre la empresa. Era lógico que estos fondos de inversión no quisieran someterse a la prohibición de competencia.
era garantizar que nadie pudiera argumentar que los Patrocinadores de Ipreo y las entidades que estos controlaban, salvo Ipreo Holdings y sus filiales quedaban comprendidas en la definición de Ipreo o eran Partes en el JV Agreement. De no existir la Exclusión de los Patrocinadores de Ipreo, las definiciones amplias de “Ipreo y sus Afiliadas” y de “Partes” habrían abarcado a los Patrocinadores de Ipreo.
La Excepción de los Patrocinadores de Ipreo tiene la misma función en todo el JV Agreement: elimina a los Patrocinadores de Ipreo del alcance de disposiciones que, de otro modo, los incluirían dentro del ámbito de “Ipreo y sus Afiliadas”. La Excepción de los Patrocinadores de Ipreo no tiene ningún efecto más amplio ni duradero.
Una cuestión crítica que divide a las partes es el momento en que se determina la condición de una Persona como Afiliada a efectos de la Cláusula de No Competencia. Symbiont sostiene que el JV Agreement contempla determinar la condición de Afiliada en el momento en que se produce la actividad prohibida. Ipreo sostiene que la condición de Afiliada quedó determinada de manera concluyente en la fecha de entrada en vigor del JV Agreement. Symbiont tiene razón: el lenguaje claro de la Definición de Afiliada exige determinar la condición de una Persona como “Afiliada” cuando se mide el cumplimiento contractual....
La Definición de Afiliada sigue a la Definición Base con la Excepción de los Patrocinadores de Ipreo, que impone la única limitación a su alcance. La Excepción de los Patrocinadores de Ipreo se refiere a entidades específicas; tampoco contiene limitación temporal. Establece que se aplica “con respecto a Ipreo, [Ipreo Sub], Ipreo Holdings o cualquier Miembro de Ipreo”, y excluye específicamente a “los Patrocinadores de Ipreo”, que es a su vez un término definido. La estructura general de la Definición de Afiliada comienza, por tanto, con un grupo amplio y temporalmente ilimitado de Personas, y luego excluye únicamente a Personas específicamente identificadas.
Recurriendo al caso Viacom - Paramount, el tribunal afirma que el término "afiliada" incluye a las "parent companies" o matrices de las sociedades que participan en la joint-venture. El tribunal cita Universal Studios Inc. v. Viacom Inc. (Del. Ch. 1997) como precedente clave para resolver la disputa sobre si la adquisición de Ipreo por parte de Markit activó la cláusula de no competencia en el acuerdo de joint venture entre Symbiont e Ipreo. En ese caso, Universal y Paramount habían formado una joint venture para operar el canal USA Network, con una cláusula que prohibía a cada parte “directa o indirectamente, salvo a través de la joint venture, participar en el negocio de televisión por cable”. Las matrices de cada parte firmaron acuerdos comprometiéndose a cumplir la cláusula y a hacer que sus “Afiliadas” también la cumplieran. El término “Afiliada” se definía como cualquier entidad que, directa o indirectamente, estuviera bajo control común, con control entendido como la propiedad de al menos el 50% del poder decisorio. Trece años después, Viacom adquirió Paramount y operaba canales propios, lo que planteó si la prohibición se extendía a Viacom. El tribunal sostuvo que sí, porque tras la adquisición Viacom y Paramount estaban bajo control común, por lo que Viacom se convirtió en “Afiliada” y asumió las obligaciones de Paramount. Además, razonó que la finalidad de la cláusula era proteger la joint venture frente a conflictos de interés y competencia de sus propietarios, no frente a competidores externos, y esa finalidad se frustraría si se permitiera que una matriz adquirente compitiera libremente.
El Tribunal considera muy relevante que los abogados expertos redactan los contratos a la luz de los precedentes judiciales, de modo que difícilmente podría haberse escapado a los que redactaron el acuerdo de JV entre Symbiont e Ipreo.
