Resulta sorprendente la uniformidad con la que la literatura jurídica sostiene que las ‘capacidades’ de una persona jurídica son exclusivamente patrimoniales y se corresponden casi exactamente con las previstas en el artículo 38 del Código Civil. Véase, por ejemplo, la siguiente descripción referida al Derecho escocés. Nótese que algunos rasgos son propios únicamente de las corporaciones, no de las sociedades con personalidad jurídica:
“Las manifestaciones de la capacidad de actuar como grupo pueden incluir la capacidad de celebrar contratos en nombre del grupo, de demandar y ser demandado en ese nombre, o de poseer bienes en ese nombre. El grupo tendrá una identidad distinta de la de los individuos que lo componen. Esta diferencia de identidad le confiere continuidad, de modo que la empresa común no se ve afectada por los acontecimientos que afectan a los miembros concretos. En otras palabras, la empresa puede continuar cuando miembros abandonan el grupo por jubilación o fallecimiento, o se incorporan al grupo por sucesión”.
Más adelante, la autora afirma que la partnership en el derecho escocés carece de ‘sucesión perpetua’, lo que confirma que este atributo es privativo de las corporaciones. Este hecho refuerza la necesidad de distinguir entre personalidad jurídica y organización (corporativa o societaria). Si la persona jurídica adopta una estructura corporativa, la capacidad de obrar se le atribuye a través de sus órganos (como el consejo de administración o la junta directiva); si adopta una estructura societaria, la capacidad de obrar se canaliza a través de los propios socios, quienes en el derecho escocés —y en general en el common law— son considerados ‘agentes’, ya sea de los demás socios o de la propia partnership, según la concepción que se tenga de esta figura. Esta es también la construcción de Flume para explicar la capacidad de obrar de las sociedades de personas. La autora expresa su sorpresa ante el hecho de que
“la continuidad o sucesión perpetua no esté incluida en la lista de atributos comunes a las formas empresariales con personalidad jurídica elaborada por Kraakman et al.
Sin embargo, esto no debería sorprender al lector, pues la “continuidad o sucesión perpetua” no es una característica inherente a la personalidad jurídica, sino a las organizaciones corporativas. Esta continuidad deriva del hecho de que la capacidad de obrar se atribuye a los órganos de la entidad, no a los individuos que ostentan la condición de socios en cada momento. La autora cita al jurista canadiense M. Welters, quien en su artículo Towards a Singularity of Legal Personality (Canadian Bar Review, vol. 92, 2013, pp. 417 ss.) reconoce que en Quebec —por influencia del derecho francés— se atribuye personalidad jurídica a las partnerships. No obstante, Welters se niega a admitir que existan otras personas jurídicas distintas de las corporaciones ‘regulares’, es decir, aquellas debidamente inscritas en un registro público. Según él,
“la historia de la corporación en el derecho inglés sugiere que el concepto de corporación es sinónimo del concepto de persona jurídica no natural. Esto se refleja en la afirmación de Blackstone de que ‘las personas artificiales [que tienen sucesión perpetua] se denominan cuerpos políticos, cuerpos corporativos o corporaciones’” (p. 445).
Para Welters, la ‘sucesión perpetua’ es un elemento imprescindible de la personalidad jurídica, probablemente porque identifica el medio con el fin. La sucesión perpetua permitió a las ciudades inglesas mantener la continuidad en la titularidad —es decir, en la propiedad— de los inmuebles pertenecientes a la corporación. Sin ella, cada vez que se producía un cambio en los ‘officials’ de la ciudad, debía admitirse que se había producido una transmisión de la propiedad, ya que se consideraba que los ‘aldermen’ ostentaban el título legal sobre los bienes municipales. Este problema se resolvió atribuyendo la sucesión perpetua a la corporación municipal, haciendo irrelevantes los cambios en los cargos. Así, Welters explica que “la sucesión perpetua significa propiedad separada de los bienes”, es decir, la identifica con la separación patrimonial entre el patrimonio de los miembros de la corporación y el patrimonio corporativo. Las referencias de Welters a Blackstone y Kyd son inequívocas (pp. 422–423 y 425):
“los atributos esenciales de una corporación son la autorización estatal y la sucesión perpetua, y posiblemente un nombre. Existen otros atributos que se consideran ‘anexos tácitos’ a la corporación, como la capacidad de poseer bienes (la sucesión perpetua carecería de sentido sin ella), la capacidad de demandar y ser demandada (una necesidad lógica para poseer bienes, ya que algo es propiedad solo en la medida en que se puede excluir a otros de su uso), y la capacidad de contratar”.
Es interesante que Welters descarte correctamente como atributos esenciales de la corporación la limitación de responsabilidad, la libre transmisibilidad de las acciones y la existencia de un consejo de administración (p. 425). También resulta significativo que afirme: “la sucesión perpetua no debe confundirse con la existencia perpetua. Nunca se ha entendido que implique que la corporación deba existir para siempre o incluso por un período indefinido” (p. 426). Más revelador aún es el criterio que propone para determinar si una Nevada limited liability company (LLC) es una corporación conforme al derecho canadiense. En lugar de preguntarse si la LLC es una persona jurídica separada, sugiere examinar si un cambio en la composición de sus miembros implica, jurídicamente, un cambio en la titularidad de los bienes que figuran a nombre de la LLC. Si el cambio de miembros conlleva un cambio en la propiedad de los bienes, entonces no hay sucesión perpetua y, por tanto, no hay corporación (p. 430).
La autora demuestra también que la existencia de un patrimonio separado es lo que permite imputar derechos y obligaciones y atribuir responsabilidad a un sujeto. En otras palabras, la separación patrimonial es lo que permite hablar de un ‘deudor’, ‘acreedor’, ‘adquirente’ o ‘transmitente’, además de ordenar las preferencias entre los terceros que se relacionan con ese patrimonio, con quienes ocupan los órganos o con los socios respecto de los bienes que lo integran y, por tanto, lo único decisivo para determinar si estamos ante una persona jurídica.
La cuestión se complica por la existencia del trust y su aplicación a la titularidad del patrimonio de la partnership. De forma semejante a lo que ocurre en Alemania con la ‘comunidad en mano común’, la titularidad de los bienes y derechos de la partnership como conjunto —como patrimonio— se atribuye a los socios, quienes, no obstante, son considerados trustees de la partnership. Así se produce la clásica división de la titularidad de los derechos reales que genera el trust: la sociedad es la beneficiaria, pero los socios individualmente considerados son los propietarios de los bienes. En todo caso, y como se explica en esta otra entrada, el "equitable interest" en los bienes que forman un trust y de los socios sobre los bienes sociales no es verdadera propiedad en el sentido del civil law. Estos 'equitable rights' están a medio camino entre un derecho obligatorio y un derecho real aunque, bien mirado, más cerca de lo primero que de lo segundo.
También resulta relevante el proceso histórico que llevó a los juristas escoceses a considerar la partnership como una persona jurídica. La autora señala que George Joseph Bell, jurista de la primera mitad del siglo XIX,
“desplazó el derecho escocés desde una concepción puramente contractual, de raíz romana, de la partnership como contrato, hacia una concepción de la partnership como sujeto de derecho, capaz de celebrar contratos con terceros y con un conjunto de activos separado que respalda dichos contratos”.
Esto subraya la estrecha relación entre la existencia de un patrimonio separado —al que se puede imputar la propiedad de bienes, la titularidad de derechos y la asunción de obligaciones patrimoniales, y que puede responder porque ‘posee’ bienes— y el reconocimiento de ese patrimonio como sujeto de derecho. Bell escribió en 1800:
Algunos juristas han considerado que una obligación de la sociedad [partnership] es simplemente una obligación conjunta y solidaria de los socios. Pero esto no es correcto... La sociedad [partnership] constituye una persona separada: 1) capaz de mantener relaciones con terceros bajo su nombre o firma, independientemente de los socios; 2) capaz también de ser arrendador o arrendatario, aunque no de ostentar derechos feudales como vasallo; 3) una sociedad con razón o denominación propia puede demandar o ser demandada bajo ese nombre; 4) una sociedad con nombre meramente descriptivo solo puede comparecer judicialmente por medio de sus socios”.
La autora examina a continuación la jurisprudencia escocesa del siglo XIX, en la que se encuentran numerosos ejemplos de reconocimiento de personalidad jurídica a las partnerships, e incluso algunos casos en los que se concede responsabilidad limitada a los socios. Destaca, en este contexto, la influencia del modelo francés de sociedad comanditaria, cuyos socios comanditarios gozan de responsabilidad limitada. Aunque la sociedad comanditaria francesa no llegó a arraigar en Escocia, el tratado de Savary (Le parfait négociant) sí influyó en los mercantilistas escoceses. También se recurrió a la idea romana de la universitas como analogía útil.
Este proceso culminó en la Partnerships Act de 1890, aplicable a todo el Reino Unido, en la que se introdujo una disposición específica para Escocia que consagró la personalidad jurídica de la partnership escocesa sobre una base legal. En concreto, el artículo 4, incluye un apartado adicional aplicable exclusivamente a Escocia: “En Escocia, una partnership es una persona jurídica distinta de los socios que la componen, pero un socio individual puede ser obligado al cumplimiento de una sentencia o diligencia dirigida contra la partnership y, una vez pagadas las deudas, tiene derecho a obtener el reembolso pro rata de la sociedad y de los demás socios”.
Macgregor, L 2020, 'Partnerships and legal personality: Cautionary tales from Scotland', Journal of Corporate Law Studies, vol. 20, no. 1, pp. 237-262
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