Réplica

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“Si alguien quiere leer buenos libros, tiene que esforzarse en evitar los malos, porque la vida es corta y el tiempo y la energía, limitados”

Schopenhauer

El profesor Muñoz ha contestado a mi entrada. Me reprocha el tono de la misma (no había condescendencia por mi parte. Supuse que era joven porque había leído la tesis en 2015 y espero que sea obvio que no le llamo imbécil) y trata de responder a los argumentos que en ella se contienen. Creo que no consigue refutar ninguna de mis objeciones de fondo a su trabajo. Muñoz no me acusa de haber malinterpretado su posición.

Los mismos que afirmaban sin argumentos serios de carácter sistemático que en nuestro Derecho de Sociedades no se puede pactar sobre la responsabilidad por negligencia de los administradores sociales son los que le indujeron, probablemente, a escribir una tesis doctoral sobre el tema de la que el artículo comentado es un subproducto seguramente. Y esos mismos han pretendido que se defienda que, incluso tras la reforma de 2014, puede sostenerse seriamente que los estatutos sociales no pueden liberar a los administradores de la responsabilidad indemnizatoria por negligencia. Que un grupo de catedráticos de una disciplina jurídica sostenga una posición no impide calificarla de disparatada. De disparatada. No de discutible. De disparatada.

Aquí hay que lamentar que Paz-Ares fuera tan educado con esas ideas en su trabajo de 2004. Al mostrar educación por las posiciones disparatadas – ojo, por las posiciones, no por las personas que, obviamente, merecen respeto – se induce a los más crédulos – y a los más jóvenes en general - a pensar que hay algo de valioso en tales posiciones y, por tanto, que vale la pena defenderlas. Que todo es opinable y que todas las posiciones son igualmente respetables. Paz-Ares dijo en aquella ocasión

En nuestra cultura jurídica está tan interiorizado el paradigma institucional y la consideración imperativa de las normas sobre responsabilidad de los administradores que no parece fácil sacar adelante la propuesta… No es momento de analizar ahora las razones aducidas para ello, que, en general, se reconducen a la supuesta incompatibilidad de las cláusulas modificativas de la responsabilidad con los principios configuradores del tipo de la sociedad anónima o con la naturaleza orgánica de la función administrativa. Una vez más planea el prejuicio del centralismo jurídico, que lleva a pensar que la abolición del régimen de responsabilidad dejaría sin control a las sociedades

y cita el – entonces- recién publicado trabajo de A. Robles que, lamentablemente, es despachado por Muñoz con un “contra”. En descargo de Paz-Ares, de Robles y de los que defendían la tesis del carácter imperativo de la responsabilidad por negligencia hay que decir que algunos escribieron hace treinta años. Pero esa excusa no existe para los que se ponen a elegir un tema de tesis o de publicación de un artículo en nuestros días.

Muñoz no avanza ningún argumento para justificar el carácter imperativo de la responsabilidad por negligencia en el caso de los administradores sociales.

Decir que es una responsabilidad ex lege es no decir nada. La responsabilidad contractual por negligencia en el cumplimiento de una obligación también está en la ley y nadie ha dicho nunca que no puedan alcanzarse pactos al respecto que aligeren la responsabilidad del deudor. Es más, el art. 144 del Código de Comercio sigue aligerando la responsabilidad de los administradores-socios de las sociedades colectivas y declarando, como hacía la ley de 1951, que los administradores no responden de los daños causados con culpa leve y es un precepto magníficamente incardinado en el sistema de nuestro Derecho Privado. No es un privilegio que debamos declarar odioso. De manera que debería ser el que alegue el carácter imperativo del art. 225 LSC el que aporte pruebas al respecto. Las sentencias aducidas no se ocupan, ninguna  de ellas, de la validez de un pacto estatutario que estableciera que el administrador no responde por negligencia. Las sentencias hay que citarlas por lo que “hacen” no por lo que “dicen”. Y lo que hace la de 2018 es desestimar la demanda de responsabilidad de los administradores.

Lo único que puede justificar el disparate que supone afirmar que la responsabilidad por negligencia no puede limitarse o eliminarse por pacto es, como apuntaba Paz-Ares, suponer que la sociedad anónima (apuesto a que todos los que se ocuparon de esa cuestión y que cita Muñoz lo hicieron en el marco de la sociedad anónima) y la responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad por parte de los administradores no tiene una base contractual. Es una institución – whatever it means – y eso justifica que, aunque gracias a Dios y a Garrigues, no está en vigor en España el parágrafo 23.5 de la AktienGesetz, podemos declarar las normas de la Ley de Sociedades de Capital imperativas según se le ponga en las narices a cualquier profesor de Derecho Mercantil o a cualquier Director General de los Registros.

¿Hay algún argumento funcional que haga repugnante un pacto en los estatutos de una sociedad anónima familiar o cualquier sociedad limitada por el que los hermanos, para reducir la aversión al riesgo del que se va a encargar de la administración de la empresa familiar, establezcan que el administrador no responderá de los daños que cause al patrimonio social por negligencia? ¿Hay algún argumento racional para negar la validez a un pacto estatutario por el que un gestor profesional se hace prometer por parte de los socios que no le exigirán responsabilidad si se equivoca de buena fe en la gestión de la empresa y resulta un daño para la empresa social y exige que así se incluya en los estatutos sociales? Es más, ¿hemos de considerar nulos todos los contratos de seguro que se realizan para asegurar la responsabilidad del administrador frente a la sociedad por los daños causados a ésta por su conducta negligente? Si la responsabilidad por negligencia es imperativa, ¿cómo puede ser asegurable? Muñoz descarta el argumento sin justificación (p 1035 donde reproduce la posición de Paz-Ares y la desecha sin que hayamos entendido cuál es el motivo para desechar el argumento. Dice Muñoz que “es precisamente el alto riesgo de responsabilidad derivada de la exigencia del deber de diligencia de los administrador es el que conlleva la expansión acelerada y creciente del seguro de responsabilidad civil”. Bien, ¿qué tiene de raro que si a las compañías los profesores de Mercantil y la DGRN no les dejan incluir pactos estatutarios que limiten la responsabilidad por negligencia recurran a asegurar a sus administradores? Pero si tal responsabilidad no puede limitarse ni excluirse porque es imperativa ¿cómo es que sí es asegurable?)

En relación con el uso del argumento a contrario no parece que me haya explicado correctamente.

Me reitero en lo que dije en mi entrada. Es de imbéciles (Muñoz no hace tal cosa, por tanto, no me refiero a él ni a nadie en particular con lo de imbéciles. De hecho Muñoz no cita a nadie que defienda tal cosa) fundamentar el carácter dispositivo de la responsabilidad por negligencia en un argumento a contrario de la norma del art. 230.1 LSC en la que el legislador ha dicho que el régimen del deber de lealtad es imperativo.

Subrayo lo de “fundamentar” para que se entienda bien lo que sostengo.

El carácter dispositivo del régimen legal de la responsabilidad por negligencia se deduce de los principios básicos de nuestro Derecho Privado, singularmente, del de la libertad contractual (art. 1255 CC), no de un argumento a contrario ex art. 230.1 LSC.

Por tanto, y por poner un ejemplo más próximo a los juristas, es de imbéciles decir que el carácter dispositivo de las normas que establecen reglas de duración de los contratos se deduce a contrario de la prohibición de las vinculaciones perpetuas. Las partes de un contrato pueden pactar la duración que deseen para sus contratos por la misma razón que pueden pactar cualquier otra cosa. Porque son seres humanos dotados de dignidad y con derecho a desarrollar libremente su personalidad (art. 10 CE). No porque así lo deduzcamos a contrario del hecho de que el Derecho español prohíba las vinculaciones perpetuas. Si ahora el legislador dictara un artículo nuevo para el Código Civil en el que estableciera solemnemente: “Serán nulas de pleno derecho las cláusulas contractuales que establezcan vinculaciones perpetuas u opresivas”, nadie deduciría que la libertad de las partes para fijar la duración de los contratos se extrae de un argumento a contrario de dicho precepto.

Pero, naturalmente, que el legislador declare expresamente que las vinculaciones perpetuas son contrarias al orden público permite confirmar (no fundamentar) que, en nuestro Derecho, las partes tienen libertad para fijar la duración de sus contratos. Ese precepto es coherente con los principios del sistema y, por tanto, puede utilizarse para confirmar cuáles son los principios del sistema. Que el legislador, coherentemente con los mismos principios generales del Derecho Privado que permiten deducir la validez de los pactos sobre la responsabilidad por negligencia, recuerde que el régimen del deber de lealtad es imperativo nos permite deducir a todos los que no somos imbéciles que tal “declaración” del legislador es un reflejo concreto más del principio general de nuestro Derecho Privado que consagra la libertad contractual en punto a la responsabilidad del deudor contractual con el límite en la liberación de la responsabilidad por dolo (art. 1102 CC).

Creo que Muñoz haría bien en cambiar de chip y dedicar sus demostradas inteligencia y laboriosidad (lo digo sin el más mínimo asomo de ironía) a estudiar problemas que no estén adecuadamente resueltos. Dedicarse a tratar de salvar planteamientos disparatados, como el de que no se pueda regular estatutariamente el deber de diligencia de los administradores sociales liberándolos de responsabilidad indemnizatoria por negligencia, no es una buena manera de aprovechar una vida corta y un tiempo y unas energías limitados. Pero claro, como cualquier otra cosa en este blog, esa es mi opinión.

¿Puede liberarse a los administradores de responsabilidad por negligencia?

Foto: Juan Claudio de Ramón, Bolonia

Por Alfredo Muñoz García

El pasado 7 de febrero, el Prof. Alfaro, en su blog, critica el trabajo de mi autoría, “La disponibilidad de lege lata del deber de diligencia de los administradores” (2017), Estudios sobre órganos de las sociedades de capital. Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, págs 1023 y ss . Tras leer su entrada, le escribí preguntándole si me permitía publicar una entrada de respuesta a la suya y, tras confirmármelo y cederme amablemente un espacio en su conocido y reconocido blog, he procedido a enviarle el texto que incluyo a continuación, agradeciéndole su disposición.

Anticipo que dado el espacio ajeno que ocupo, no procede realizar en este medio una respuesta extensa, por lo que me voy a limitar a destacar algunas de las cuestiones más relevantes. Empiezo por indicar que, lamentablemente, no soy un joven profesor, salvo que el Prof. Alfaro entienda como tal a cualquier persona que no tenga su edad o su extensa carrera como jurista. Veinte años como docente y como abogado, además de tres hijos, me impiden considerarme joven profesor, sin perjuicio de que si es de su agrado seguir denominándome así, para hacerlo con cierta condescendencia, acepto el calificativo.

En segundo lugar, quisiera agradecer al Prof. Alfaro que una persona de su prestigio, ocupación y edad, me haya dedicado todo el tiempo que le habrá llevado leer mi trabajo, reseñarlo críticamente, así como twittearlo, contestar a los comentarios e incluso cambiar la redacción de la propia entrada, una vez publicada. Creo que la ciencia avanza a base de exponer teorías, refutarlas, mejorar la teoría, volver a refutarla, etc. Es una deferencia que lo haya leído y haya expuesto una extensa crítica hacia los argumentos que expongo en el capítulo del libro homenaje referido. Otra cosa bien diferente es el lenguaje y las formas utilizadas, lo que no parece propio de un Catedrático de la disciplina y que poco tiene que ver con el trato que siempre he apreciado en otros muchos como, por ejemplo, los homenajeados Profesores RODRÍGUEZ ARTIGAS o ESTEBAN VELASCO, de la UCM, el Profesor ROJO de la UAM o el Profesor PAZ-ARES –su Maestro, también de la UAM-, que siempre mantiene unas formas excelentes en el trato personal.

Sobre el contenido sustantivo de la crítica (la jurídica y no la personal) quisiera efectuar las siguientes puntualizaciones:

1º Hasta la reforma de la Ley 31/2014, la doctrina de manera muy mayoritaria venía defendiendo la imperatividad del régimen de la responsabilidad civil, de los administradores en las sociedades de capital (URÍA, SÁNCHEZ CALERO, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, QUIJANO, ALONSO UREBA, entre otros). Incluso el Prof. PAZ-ARES, el más relevante valedor de una política de indulgencia con el deber de diligencia, reconocía esta posición mayoritaria en “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo” (2003), cuando, al defender la conveniencia de establecer una limitación cuantitativa en la responsabilidad de los administradores, afirmaba que: “En nuestra cultura jurídica está tan interiorizado el paradigma institucional y la consideración imperativa de las normas sobre responsabilidad de los administradores que no será fácil sacar adelante la propuesta”. Puede que para el Prof. Alfaro no debía entenderse así pero, para la mayoría de la doctrina, sí lo era. En el mismo sentido, la STS (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1997, Id Cendoj: 28079110011997101703, que afirma “La responsabilidad de los administradores tiene su origen en una obligación "ex lege" y, por ello, un aspecto de institución de orden público o Derecho necesario, que no puede soslayarse, mediante artificios estatutarios que directa o indirectamente tiendan a restringir el ejercicio de la acción social determinante de su declaración” o la STS (Sala 1ª) de 20 de julio de 2010, Id Cendoj: 28079110012010100540, que afirma " Pese a que los acuerdos de la junta general vinculan a todos los socios - artículo 93, apartado 2 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas -, el legislador ha reconocido a los administradores, al actuar en el ámbito de su competencia, una independencia o autonomía respecto de ellos, cuando sean antijurídicos y dañosos para la sociedad. En tal sentido, el artículo 133, apartado 3 , niega que queden exonerados de responsabilidad los administradores por la existencia de un acuerdo de junta, tanto si se adoptó previamente, como " ex post ". Responde dicha norma a la idea de que los administradores no pueden realizar actos ilícitos - contrarios a la ley, a los estatutos o al deber general de diligencia: apartado 1 del mismo artículo - que dañen a la sociedad, incluso aunque un acuerdo de la junta general lo autorice o ratifique.".

Se configuraba, por tanto, un régimen excepcional que impedía aplicar, en el ámbito del régimen de la responsabilidad de los administradores, la libertad contractual y la autonomía privada, con lo que la facultad reconocida en el art. 1107 CC no era aceptable por entender que el régimen era imperativo, por lo que, a diferencia de lo previsto en el CC, no era cosa cierta el carácter dispositivo del deber de diligencia para los administradores societarios.

2º La reforma introducida por la Ley 31/2014, y la inclusión expresa de la referencia al carácter imperativo del deber de lealtad en el art. 230.1 LSC y la omisión de referencia alguna al deber de diligencia, ha llevado a muchos autores a expresarse en el sentido de entender que “Al subrayar ahora el carácter imperativo del deber de lealtad, se señala, a contrario, el carácter dispositivo del régimen del deber de diligencia.”. Estas palabras son del propio Prof. Alfaro y se corresponden con una entrada en su blog del 1 de julio de 2014. Tal y como indico en mi artículo, el Prof. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE ya llamó la atención, en una entrada en su propio blog de 15 de abril de 2014, a la vista del Estudio sobre la Propuesta de la Comisión de Expertos, que la infracción del deber de diligencia “da pie a un debate adicional, en especial por la diferencia que se introduce con respecto al deber de lealtad. ... Si se opta por esta solución, el régimen del deber de diligencia y la consiguiente responsabilidad pasará a ser de carácter dispositivo.”.

En un sentido similar, posteriormente, muchos son los autores que han expuesto los problemas que genera la existencia de la mención del carácter imperativo del régimen del deber de lealtad puesto que conllevaría, en sentido contrario, a entender que el del deber de diligencia sería dispositivo. En este sentido JUSTE, GONZÁLEZ VÁZQUEZ u ORIOL LLEBOT, entre otros y RECALDE, con ciertas dudas. Afirma JUSTE en "Art. 230. Régimen de imperatividad y dispensa" (2015), que "La imperatividad de la responsabilidad de los administradores, derivada del incumplimiento del deber de lealtad...habilita la interpretación a contrario respecto de la responsabilidad generada por el incumplimiento de los deberes de diligencia", mientras que RECALDE expresa en "Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores: la business judgement rule" (2016): "La reforma suscita serias dudas sobre el alcance de las normas que imponen el deber de diligencia. En concreto las dudas se plantean sobre si esta obligación tiene carácter imperativo o dispositivo" También lo manifiesta expresamente PAZ-ARES en “Anatomía del deber de lealtad” (2015): "la declaración formal del carácter imperativo del régimen de responsabilidad derivado del deber de lealtad (art. 230.1 LSC). La declaración es más importante por lo que no dice (el silencio del precepto sobre el deber de diligencia deja en evidencia su carácter dispositivo)", e incluso, como algún comentarista del blog ya ha referido, el propio Prof. Alfaro, al afirmar expresamente, en su entrada, que “Lo que sucede con la imperatividad del deber de diligencia es que, dado que éste y el deber de lealtad están regulados en el mismo capítulo de la Ley y que el legislador se ha molestado en “declarar” el carácter imperativo del régimen del deber de lealtad, cabría haber esperado que si el legislador consideraba que también el régimen del deber de diligencia es imperativo, hubiera establecido idéntica regla en el precepto correspondiente”. Parece obvio, o al menos en mi condición de joven profesor así me lo parece que, aunque el Prof. Alfaro defienda que la responsabilidad de los administradores derivada del deber de diligencia era disponible desde hace décadas, la afirmación del carácter imperativo del régimen del deber de lealtad y la ausencia de idéntica regla para el deber de diligencia le lleva, inevitablemente, a interpretar la norma bajo el argumento a sensu contrario, como, repito, el propio Prof. Alfaro ya exponía el 1 de julio de 2014. Ahora, el Prof. Alfaro afirma, sin reparo alguno, que “es una obviedad que el hecho de que el art. 230.1 LSC diga que el régimen del deber de lealtad sea imperativo no se sigue que el régimen legal del deber de diligencia sea dispositivo. Basta con no ser un imbécil para evitar deducir semejante conclusión.”. No parece muy correcto y coherente que el Prof. Alfaro, teniendo en cuenta lo que afirmaba en 2014, en los términos ya referidos: “Al subrayar ahora el carácter imperativo del deber de lealtad, se señala, a contrario, el carácter dispositivo del régimen del deber de diligencia.”, califique de imbéciles a los que hayan deducido esa conclusión del hecho de que si el art. 230.1 LSC dice que el régimen del deber de lealtad sea imperativo, se sigue que el régimen legal del deber de diligencia sea dispositivo. 3º Dado que parte de la doctrina ha modificado su criterio, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, en el sentido, cuando menos, de dudar sobre la imperatividad del régimen del deber de diligencia, al subrayar el carácter imperativo del deber de lealtad, que conlleva entenderlo en términos a contrario, mi trabajo se centra en determinar si se procede a una correcta aplicación, en su caso, de ese argumento para defender que el régimen del deber de diligencia y su responsabilidad, ahora, de lege lata, desde la Ley 31/2014, es dispositivo o no.

3º En mi trabajo, tal y como indica el título del mismo, se estudia la disponibilidad del deber de diligencia, de lege lata, por lo que no es posible que el Prof. Alfaro plantee en relación con ello cuestiones como “Pregúntese a quién beneficia y a quién perjudica sostener una determinada posición en relación a cuestiones aparentemente tan inocuas como si puede pactarse en los estatutos sociales que la junta se reúna donde quieran los socios o si las juntas pueden celebrarse por escrito y sin sesión. De la prohibición de tales cláusulas estatutarias, los socios y las sociedades solo salen perjudicadas ¿quién se beneficia de impedir a la gente pactar lo que le dé la gana en sus contratos?.” Antes de la reforma introducida por la Ley 31/2014, la mayoría de la doctrina afirmaba la imperatividad del deber de diligencia y, tras la misma se duda o se afirma la disponibilidad de ese deber en base a entender, en sentido contrario, la inclusión expresa del carácter imperativo del deber de lealtad. Si el argumento a contrario es refutado – cuestión a la que se dedica de manera fundamental mi trabajo- la doctrina que ha modificado su criterio (ya sé que el Prof. Alfaro no) debería volver a afirmar la imperatividad del régimen legal del deber de diligencia. Y ello no es óbice para que uno pueda dudar de si ese régimen es el mejor, o no, o promover, como argumentaba PAZARES en 2003, un cambio normativo. Pero de lege lata, refutado, en su caso, el argumento a contrario, volveríamos, en esta materia, a la situación previa a la reforma introducida por la Ley 31/2014, lo que al Prof. Alfaro parece indignarle, cuando se plantea “¿A qué viene resucitar la cuestión en relación con la responsabilidad de los administradores de una sociedad?”. En el caso en el que yo tuviera razón, y haya logrado refutar ese argumento, el Prof. Alfaro debería trasladar su indignación al legislador, por no haber cumplido la tarea que él defiende y anhela y no sobre mi artículo.

En todo caso, le agradezco que afirme, ya sin ambages, que “Es obvio que el hecho de que el legislador haya dicho que el régimen del deber de lealtad es imperativo no quiere decir, a contrario, que el régimen de cualquier otro deber, incluyendo el de diligencia, no lo sea”. A esa conclusión es a la que llego al final de mi trabajo, si bien a mí no me parecía tan obvio y, por ello, decidí la temeridad, debido a mi juventud, de meterme en este jardín. Tampoco le parecía tan obvio a muchos otros -véase, por ejemplo, la diferencia en el tratamiento que ORIOL LLEBOT da al tema en la 5ª ed. (2013), frente al que se realiza en la 6ª ed. (2016), del capítulo “Los deberes y la responsabilidad de los administradores” en la obra La Responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital (dirs. ROJO/BELTRÁN), hasta el punto de que los epígrafes en que expone su posición se denominan, respectivamente, El problema de la inmodificabilidad del deber de diligencia, en la 5ª ed., y La modificabilidad estatutaria del deber general de diligencia, en la 6ª ed.-. Si la doctrina, que ha cambiado su posición en este tema, ha leído la entrada del Prof. Alfaro, seguramente, debido a sus afirmaciones, debe de estar repensando la posición que han venido sosteniendo desde la reforma introducida por la Ley 31/2014. Gracias de nuevo.

4º En lo que conozco de mi trabajo (y a pesar de mi juventud), creo que sé diferenciar adecuadamente entre el deber, la responsabilidad y la acción para exigir la responsabilidad. Ello me permite afirmar que, en mi opinión, si antes de la reforma de la Ley 31/2014, el régimen del deber de diligencia era imperativo y no cabía disponer de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, si el ya referido argumento a contrario, derivado de la imperatividad legalmente expresada en relación con el régimen de lealtad, es refutado, no es posible, de lege lata, disponer del deber de diligencia de los administradores, ni de la responsabilidad derivada de su incumplimiento. Sin perjuicio, obviamente, que al amparo del art. 238 LSC sea posible que la sociedad, a través de la junta general, renuncie -produciendo, en su caso, efectos extintivos de la responsabilidad- al ejercicio de la acción social, acción que sólo puede prosperar si hay una responsabilidad previa en la que se apoye. La junta puede renunciar a la responsabilidad ya surgida, a través de la renuncia a la acción, siempre que no se opongan las minorías referidas en el citado art. 238 LSC, y lo puede hacer tanto por infracción del deber de diligencia, como por infracción del deber de lealtad, a pesar, en este último supuesto, de la inclusión expresa de la referencia a la imperatividad de su régimen, tal y como indica QUIJANO en "Deber de lealtad: régimen de imperatividad y dispensa" (2018).

Sin embargo, lo que no puede es autorizar o dispensar la conducta no diligente de los administradores, ni reducir o renunciar a la responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de diligencia, sin que el crédito indemnizatorio haya nacido. No se puede disponer de la responsabilidad no surgida, ni modificando el deber de diligencia (no parece viable en términos lógicos, como exponemos en nuestro trabajo, lo que es particularmente relevante respecto de las omisiones y las posibles posiciones de garante de los administradores), ni excluyendo la responsabilidad, ex art. 236 LSC (frente a la posibilidad que sí está prevista, ex art. 1107 CC, para la responsabilidad contractual derivada de la negligencia y nunca para el dolo, ex art. 1102 CC; o frente al supuesto que derivaba ex lege, en la LSA de 1951, para los casos de culpa leve, que creaban, como decía GARRIGUES, una franquicia a favor de los administradores). Las conductas (acciones y omisiones) que sean exigibles a los administradores han de ser valoradas bajo el parámetro de diligencia y ésta no es renunciable, como tampoco lo es, de lege lata -si el argumento a contrario es refutado-, la responsabilidad que de ello pudiera derivar.

5º Sorprende que el Prof. Alfaro traiga a colación, como argumento a su favor, la reciente STS (Sala 1ª) de 12 de enero de 2018, Id Cendoj: 28079110012018100027, ya que esta Sentencia no condena a los administradores porque exista un régimen de exoneración derivado de un acuerdo previo de los socios, sino que no estima la acción social porque “existía una coincidencia entre unos y otros, pues los tres únicos socios eran a su vez los tres administradores sociales, lo que de irregular pudiera haber existido en la decisión de enajenar las parcelas propiedad de la sociedad del modo en que se hizo para que los socios pudieran repartirse los beneficios obtenidos por la sociedad con la menor carga fiscal, no es tanto un ilícito orgánico atribuible a los administradores como una decisión adoptada por los socios.” Invito a los lectores a la lectura de la referida STS y a contrastarlo con lo que el Prof. Alfaro afirma que la misma dice. No creo que la misma sea utilizable en contra de mi argumentación, como sí hace el Prof. Alfaro, ya que la exoneración de los administradores no deviene porque hubiera una renuncia previa de los socios a responsabilidad, sino porque el daño no era atribuible a los administradores -un ilícito orgánico-, sino a una decisión que adoptaron los socios de repartirse los beneficios obtenidos por la sociedad. Y, por último, y ya en relación con la crítica personal que realiza al afirmar que “ se puede hacer mucho daño y legitimar las posiciones que benefician a los más poderosos …esto es, a los más ricos o a los clérigos mejor organizados… Los profesores universitarios se convierten en tontos útiles a los grupos de presión mejor organizados y menos legítimos sin darse cuenta y faltando, precisamente, a la que debería ser su función más elemental.”, al margen de que desconozco a qué se refiere, quisiera referir meramente dos cuestiones: 1ª El Prof. Alfaro también es profesor universitario; 2ª En mi trabajo en la actividad universitaria sólo respondo a un criterio, la honestidad académica. En mi caso, sin duda. Si el Prof. Alfaro realiza una afirmación como la referida, debe tener en cuenta que estas insinuaciones, además de perjudicar al resto de compañeros de profesión, daña a la propia institución universitaria.

Por mi parte, y a pesar de todo, espero que de este lance no surja una relación de enemistad, ya que tengo un considerable aprecio por su labor intelectual. Las formas son importantes, especialmente en el ámbito académico, si de lo que se trata es de convencer y la verdad se ostenta, o no, como perfectamente sabe el Prof. Alfaro, con independencia de la fuerza que se utilice en su defensa.

Parlamentos estamentales y parlamentos territoriales

 

Y una coda sobre las metáforas parlamentarias aplicadas a la sociedad anónima

Los parlamentos o cortes medievales podrían clasificarse en estamentales y “mixtos”. Estamentales serían los Estados Generales franceses, con asambleas separadas para nobles, clero y burgueses – los representantes de las ciudades –. El Parlamento británico fue mixto casi desde sus orígenes en el sentido de que, en el mismo, convivían los representantes de la burguesía con los de la nobleza.

Los estamentos medievales se organizaban corporativamente, es decir, no eran individuos coordinados por mercados sino miembros de una organización con vida eterna que les permitía actuar colectivamente en defensa de sus intereses, lo que generaba una Sociedad en la que todos los poderes eran limitados y estaban controlados por los poderes de los otros grupos organizados corporativamente (gobierno policéntrico) cuya concurrencia es necesaria para salvaguardar la supervivencia del Reino frente a los ataques de los vecinos. El clero y la nobleza son los grupos protagonistas durante la Alta Edad media hasta que el crecimiento de las ciudades y el comercio hace aparecer al “tercer estado” que se organiza, también, corporativamente para gobernar las ciudades y negociar con los nobles, el clero y el Rey la gestión del gobierno del reino.

La organización corporativa de cada uno de los estamentos dio lugar a la aparición de asambleas que reunían a los miembros de la corporación o, más bien, a representantes de éstos y que permitían a los reyes obtener los medios financieros y militares para hacer la guerra y mantener la paz, sus principales funciones. Las corporaciones recibían, a cambio de esos recursos, privilegios (derechos particulares), inmunidades (no sometimiento al pago de impuestos o prestación de servicios personales).

Los intereses de cada grupo eran distintos. Los nobles querían concesión de tierras a cambio de sus servicios personales y los de sus vasallos al monarca y, una vez que tenían el control de las tierras concedidas por el rey, reducir sus obligaciones. El clero pretendía asegurar la supremacía jurídica y económica de la Iglesia (desde el Derecho de Familia al respeto por las propiedades de la Iglesia y las corporaciones eclesiásticas que proporcionaban asistencia social y servicios educativos o financieros a la población) a cambio de asegurar el “alma” de los reyes, nobles y comerciantes. Las ciudades, el respeto por el control de las zonas rurales aledañas y la libertad y seguridad del comercio (o sea, los privilegios para las corporaciones de comerciantes – consulados – y de artesanos – gremios) a cambio de financiar al Rey.

El rey podía obtener el máximo de cada uno de los grupos estamentales enfrentándolos entre sí: expropiando a la Iglesia para satisfacer a los nobles o “liberando” a los comerciantes del sometimiento a la justicia territorial en manos de los señores asegurándoles que éstos pagarían las deudas contraídas con los comerciantes.

Los autores sugieren que la iniciativa para la formación de estas asambleas de representantes debió de proceder de los reyes como una forma de reducir sus costes de negociar con los distintos grupos sociales que tenían capacidad para influir y determinar las políticas reales (los reyes no podían obligar a prestar servicios personales como bien se refleja en el nemo ad factum cogi potest). Así pues, las constituciones medievales eran, en buena medida, “paccionadas” entre los distintos grupos que, para poder negociar, debían organizarse en asambleas de representantes.

Si los reyes eran los que tomaban la iniciativa para obtener las prestaciones de sus súbditos, poner en una misma asamblea a representantes del clero, de la nobleza y de la burguesía o convocar a los súbditos a asambleas estamentales, una por cada “Estado” sería una decisión que el rey tomaría en función de cuál le permitía obtener más y más seguras prestaciones aprovechando que sus intereses, como hemos explicado, eran distintos y contradictorios. Explican así por qué las cosas ocurrieron de forma diferente en Inglaterra y en Francia. En Francia,

“los Estados Generales tenían tres cámaras cada una de las cuales albergaba a los representantes del clero, la nobleza y los burgueses. Por el contrario, el Parlamento inglés tenía sólo dos cámaras. La Cámara de los Lores, donde estaban los nobles y el clero y la Cámara de los comunes que comenzó estando formada por representantes de las ciudades de mayor tamaño en el Parlamento de Montfort en 1265 y que se reunió por primera vez como una cámara diferenciada en 1341. Sin embargo, al final de la Edad Media, el número de nobles que formaban parte de ella era significativo, es decir, mientras que representantes de los diferentes estamentos se mezclaban tanto en la Cámar de los Lores como en los Comunes, cada miembro representaba a un condado o villa particulares”.

Diríamos pues, que el Parlamento británico dejó de ser prontamente un Parlamento estamental para convertirse en un Parlamento territorial. La comparación con Castilla debería ser interesante: si las Cortes solo representaban a las ciudades y la representación de los nobles y del clero tenía lugar a través de otros órganos como los consejos, Castilla sufrió una evolución semejante a la francesa, aunque, como dicen los historiadores más modernos, en ningún caso se alcanzó el grado de absolutismo francés. La capacidad estatal de los Austrias – y de los Borbones – nunca alcanzó los niveles de los reyes franceses.

“en la Alta Edad Media, la nobleza de los francos y la Iglesia tenían intereses enfrentados, además, lo reyes carolingios querían obtener servicios diferentes de cada uno de esos grupos. Por tanto, la negociación entre ellos se dividió por estamentos con facilidad y beneficiaba a los reyes carolingios.

Así, los reyes carolingios se apropiaron de buena parte de los bienes de la Iglesia en favor de la nobleza a la que compraron con ellos y, a la vez, establecieron una alianza con el Papa proporcionándole protección militar en los territorios que devinieron los Estados Papales (de Roma a Ravena)

Por el contrario, los normandos que invadieron Inglaterra en el siglo XI explotaron las instituciones de gobierno locales desarrolladas por los anglosajones. Como grupos, los agentes de esas instituciones locales no estaban vinculados entre sí por su pertenencia a un estamento particular (sino por proceder de la misma localidad). Para los monarcas ingleses, pues, la negociación con cada uno de los estamentos era más costosa y procuraba rendimientos menores. Como resultado <<en Gran Bretaña, los estamentos nunca se desarrollaron tan completamente, con un estatuto jurídico tan diferenciado, como en el continente>> (Myers 1975). La diferencia en los costes y beneficios de negociar con los estamentos explica las diferente trayectorias constitucionales en este punto de Inglaterra y Francia”.

Los reyes de Wessex, (los de la serie Vikingos) gobernaban asistidos por un consejo real que se ampliaba en ocasiones excepcionales y que incluía a la nobleza y al clero. Es un “sucesor” de ese consejo el que limita los poderes de Juan sin Tierra y le impone la Carta Magna. Pero junto a tal consejo, las instituciones de gobierno locales – de los “shires” – existían en paralelo, de manera que cuando ,en el siglo XIII, el rey convoca a ese consejo, invita a cada condado “a enviar dos caballeros como representantes adicionales… (y más tarde)… a dos representantes de cada distrito…”.

Los autores consideran que

la forma de representación (estamental o territorial) influyó poderosamente en el control del poder real, esto es, en que Inglaterra acabara con un gobierno limitado y no depredador y Francia con un gobierno absoluto.

La razón: que al estar todos los estamentos reunidos en la misma asamblea, la dinámica política incentivaba a los miembros de cada estamento a ponerse de acuerdo con los otros estamentos con dos consecuencias: debilitar el poder del rey y debilitar la captura de rentas. Ambos efectos son resultado del hecho de que, al depender la influencia de la asamblea de que apareciera unida frente al poder del monarca, éste podía (divide y vencerás) negociar por separado con cada uno de los estamentos si cada uno tenía su propio órgano de representación y enfrentar a unos con otros para conseguir el máximo de concesiones por su parte. Por el contrario, si los estamentos estaban todos representados por la misma asamblea o parlamento, los miembros de los diferentes grupos tenían incentivos para presentar un partido unido frente al rey (“el rey no podía llegar a acuerdos con un grupo a costa del otro grupo”) y, como ninguno de los estamentos estaría dispuesto a ceder frente a los otros en la persecución de los propios intereses, es más probable también que la producción de bienes públicos fuera mayor que en otro caso y que se redujera el éxito de los intereses particulares y la captura de rentas. Por el contrario, y como conjeturó Hintze, “una asamblea formada por tres cámaras… estaría más dispuesta a ceder poderes al monarca y a generar una evolución constitucional hacia el absolutismo” porque estaría en peores condiciones para resistir las presiones de un monarca que pretendiera imponerse como monarca absoluto.

De manera que esta peculiar estructura institucional podría haber influido en la transición en unos países de un gobernante depredador a un gobierno limitado, con gran capacidad estatal, esto es, fiscal – recaudar impuestos – y de producción de bienes públicos. Esta transición depende, según los autores, en que los representantes de los habitantes tengan incentivos para promover sus intereses como miembros de un estamento particular – los de la nobleza o las ciudades – o tengan incentivos para promover los intereses como habitantes de un territorio determinado. Y

“cuando los representantes en una cámara determinada pertenecen al mismo estamento, se coordinarán para favorecer los intereses particulares de este estamento, pero cuando los miembros de un parlamento pertenecen a diferentes estamentos se acabarán coordinando, más fácilmente, para avanzar los intereses comunes a todos, esto es, a todos los habitantes de un territorio, es decir a todos los habitantes del reino del que el Parlamento es la representación política”

y, naturalmente, la defensa de los intereses de los habitantes del reino se hará frente a los monarcas lo que conducirá

• a gobiernos limitados (que respeten los derechos subjetivos de los súbditos);
• que produzcan, en mayor medida, bienes públicos (justicia y seguridad física ya que los otros bienes públicos se proveen más eficientemente a niveles locales o por sujetos distintos del rey – bienestar espiritual por el clero-)
• y que no emprendan campañas militares más que cuando aparecen amenazas externas para los súbditos.

Por el contrario, con cámaras estamentales, aunque

“cooperar entre los miembros de los distintos estamentos para controlar el poder del monarca sería bueno para todos ellos, los elevados costes de cooperación hacen que los estamentos acaben favoreciendo las tendencias absolutistas del monarca”.

También tiene interés la diferente dinámica de la toma de decisiones en unas y otras asambleas. Si los miembros de una asamblea son homogéneos – como cabe esperar de un parlamento estamental – las decisiones por unanimidad – o casi por unanimidad – deben ser más sencillas de alcanzar. Dicen los autores que, curiosamente, en los Parlamentos estamentales era normal que se requirieran “supermayorías” o incluso la unanimidad para que una resolución se considerara aprobada. Por el contario, si esas reglas se aplicaran en un Parlamento territorial, la parálisis estaría asegurada porque sería fácil que los que se van a ver perjudicados por la misma (porque sus intereses particulares se vean afectados) se coordinaran para evitar que se alcanzase la supermayoría requerida. De ahí que quepa esperar que en los Parlamentos no estamentales, la regla de la mayoría simple sea la utilizada para adoptar decisiones.

La sociedad anónima como corporación estamental

Eso explica que las corporaciones comerciales – las sociedades anónimas – no puedan compararse con los parlamentos modernos pero sí puedan hacerlo con las corporaciones estamentales. Es frecuente que las sociedades anónimas se comparen con los Estados modernos y se hable de la “democracia accionarial”, de manera que la junta de accionistas sería una suerte de parlamento donde están representados los ciudadanos/accionistas y donde legislan y controlan lo que hace el “ejecutivo”, esto es, los administradores. La metáfora es tan potente que conduce al trasvase de normas de Derecho Público e incluso Constitucional al Derecho de Sociedades que es, en este sentido, Derecho contractual. Sin embargo, si aprovechamos esta distinción entre los “parlamentos” de las corporaciones medievales y de la Edad Moderna de base estamental y los de base territorial, se percibe rápidamente que las sociedades anónimas se organizan en sus inicios como cualquier otra corporación y, por tanto, de forma semejante a las corporaciones que participaban en el gobierno del Reino político. Las sociedades anónimas son corporaciones estamentales y sus miembros son los comerciantes. La diferencia con las corporaciones comerciales precedentes, como hemos explicado en otro lugar, se encuentra en que es la propia corporación la que ejerce el comercio lo que convierte a los que aportan el capital en miembros de la corporación en la que participan a través de su “parlamento” estamental que es la junta de accionistas. La eficiencia del gobierno de la empresa mercantil requiere una enorme homogeneidad de las posiciones de los accionistas, homogeneidad fácil de lograr porque la participación de los accionistas se limita a la aportación de fondos que se invertirán en la empresa social. El error de algunos autores modernos cuando estudian los problemas de gobierno de la sociedad anónima es pensar que estamos ante un parlamento contemporáneo y no ante una evolución de la corporación medieval que incluía un órgano de representación de los miembros del estamento que constituían la corporación.

En el otro trabajo de los mismos autores que se indica más abajo, éstos señalan que, en la Constitución medieval, los distintos actores – miembros de los estamentos – son titulares de derechos subjetivos (property rights) de carácter político-económico en el sentido de que el noble o clérigo o conjunto de nobles o clérigos o cualquier otra corporación es “titular residual” de los flujos de rendimientos que genere un activo, activo que, en aquella época era, fundamentalmente, la tierra y, más adelante el comercio. Por eso dicen los autores que “las instituciones de gobierno eran de propiedad privada remunerada económicamente, remuneración que se repartía entre “los accionistas del Reino”, de forma semejante a las corporaciones mercantiles actuales”. Estos “accionistas del Reino” estamentales eran, pues, dueños del “capital”: “lo que la Europa Medieval nos proporciona es un ejemplo duradero en el tiempo de <<estados de accionistas>>. Los que eran duerños del reino, gobernaban el reino”. O, en otras palabras, Estados patrimoniales donde el patrimonio del Rey – y, previamente, de los nobles y de la iglesia – no se distinguía del patrimonio del Estado. Si el Estado era, también en sí considerado, una “corporación” con un patrimonio separado o la organización de múltiples corporaciones, cada una con su patrimonio, la comparación con la sociedad anónima no es descabellada: “existe una relación especial entre los derechos subjetivos –property rights- económicos y los políticos: los primeros eran la justificación para reclamar los segundos”. En otro sentido, esto es una concepción muy privatista de la política: una basada en la propiedad y en los contratos, esto es, en las instituciones básicas del Derecho Civil Patrimonial.

 

Alexander William Salter/Andrew T. Young, Medieval Representative Assemblies: Collective Action and Antecedents of Limited Government, January 2018

 

Alexander William Salter/Andrew T. Young, Polycentric Sovereignty: The Medieval Constitution, Governance Quality, and the Wealth of Nations, October 4, 2017

 

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“Mejores amigos” más inteligentes vuelven a uno más inteligente

Las influencias recíprocas entre los compañeros infantiles y de adolescencia de los niños “pueden tener efectos duraderos sobre los rasgos de la personalidad”. Así, hay estudios que han demostrado que los niños adoptan el acento que domina en el habla de sus compañeros, no el acento de sus padres. Los compañeros influyen en el nivel de autocontrol e incluso en el comportamiento delictivo. Lo que intentan demostrar los autores de este trabajo es si cuán inteligentes sean los compañeros de juego y escuela – los amigos más íntimos – de los niños y adolescentes influye en la propia inteligencia. La pregunta es interesante porque la inteligencia influye notablemente en el éxito en la vida adulta (en términos de ingresos, salud etc) y es más difícil de contestar porque se sabe que, en buena medida, la inteligencia es heredable pero también se sabe que el nivel de inteligencia se ve afectado por factores ambientales “como años de escolaridad y nutrición adecuada” que “juegan un papel importante en la explicación de por qué los niveles de capacidad de los individuos son diferentes”. Especiamente estudiado es el efecto de los años de escolaridad

un año adicional de escolaridad puede proporcionar un aumento modesto en los puntajes de inteligencia de aproximadamente 1 a 5 puntos de CI (aunque sigue habiendo incertidumbre respecto a si los efectos son duraderos y si tienen un efecto compuesto).

Sabemos ya que la gente elige, no solo a sus parejas sexuales sino también a sus amistades entre los que son más semejantes a ellos también en lo que a la inteligencia se refiere (homofilia). Lo que no se ha estudiado es si el hecho de juntarse con gente más inteligente que uno tiene algún efecto sobre la propia inteligencia:

“En otras palabras, ¿la asociación con individuos de tu misma edad y más inteligentes hace algo para aumentar el nivel de inteligencia propio ?”

Lo primero que explican los autores es por qué es plausible que esa influencia exista. La explicación se basa en distinguir entre inteligencia "fluida" y "cristalizada". Mientras la primera está asociada a los genes porque está compuesta “por la capacidad de razonar con contenidos abstractos; el razonamiento lógico o la capacidad de establecer relaciones o extraer diferencia” y adquiere “su punto máximo de desarrollo… alrededor de la adolescencia”, la inteligencia cristalizada incluye “la comprensión del lenguaje” y de las relaciones de significado, la valoración de la “experiencia; la capacidad para establecer juicios y conclusiones; los conocimientos mecánicos y la orientación en el espacio”. Esta inteligencia depende del “aprendizaje”.

De manera que es plausible que

“los amigos puedan influir mutuamente en las habilidades intelectuales cristalizadas -los aspectos de inteligencia relacionados con el uso de habilidades, conocimiento y experiencia- que tienden a continuar el desarrollo durante más tiempo que las habilidades intelectuales fluidas, que implican razonamiento y resolución de problemas (ver Ritchie, 2015; Salthouse, 2004). El vocabulario, por ejemplo, continúa aumentando hasta al menos los cincuenta años (Salthouse, 2004)”

Y lo que es más interesante: dado que existen pruebas de que la escolarización nos hace cada vez más inteligentes y dado que también existen pruebas de la influencia de los amigos en rasgos individuales del carácter – como el autocontrol -

es plausible que los individuos, seleccionar en sus grupos de amigos podrían experimentar efectos sobre sus habilidades cognitivas derivados de la socialización. Específicamente, las personas con amigos más inteligentes podrían estar expuestas a entornos más enriquecedores para aumentar sus conocimientos, habilidades y experiencia ... Además, puede ser que tener amigos más inteligentes pueda influir positivamente en los hábitos de estudio de un individuo durante la adolescencia y promover el interés de una persona en aprender (motivación) lo que puede contribuir a un aumento en la inteligencia cristalizada

Los resultados del estudio realizado por los autores con la base de datos de más de mil niños a los que se ha seguido desde el nacimiento hasta la vida adulta indican que, efectivamente, los indicadores de inteligencia en adolescentes de doce años están correlacionados positivamente con la inteligencia de su mejor amigo en el curso siguiente y tres años después, a los 15 años, lo que indica que, efectivamente

“tener como mejor amigo a alguien más inteligente está asociado positivamente con un aumento de la inteligencia entre los 12 y los 15 años”

La vía por la que los amigos más inteligentes influyen en la inteligencia propia parece ser la de la motivación. Ya está demostrado que la “calidad” del grupo motiva a los individuos, es decir, que, ceteris paribus, un alumno en un grupo de alumnos de alta inteligencia se verá más motivado a aprender que uno que esté en un grupo de alumnos de baja inteligencia por lo que esta misma eficacia sobre la motivación para aprender puede estar presente en las relaciones íntimas, esto es, entre “mejores amigos”.

... A su vez, la mayor motivación proporcionada por los compañeros puede permitir a los individuos obtener los máximos beneficios intelectuales de la educación, que se ha demostrado que tienen un impacto medible en la inteligencia (Ritchie & Tucker-Drob, 2017). Además, podría ser simplemente que estar cerca de individuos con mayor inteligencia le da a uno la oportunidad de perfeccionar sus propias capacidades cognitivas

Ryan Meldrum/Nicholas Kavish/Brian Boutwell, On the Longitudinal Association between Peer and Adolescent Intelligence: Can Our Friends Make Us Smarter?, 2018

La duración de los contratos de abanderamiento

@thefromthetree lasarte 1999

Es la sentencia del Tribunal supremo de 7 de febrero de 2018

Era un típico contrato de abanderamiento en el que, a través de una complicada estructura contractual, el paisano que tenía un terreno apto para servir de gasolinera se lo cedía en usufructo a Repsol quien, a continuación, se lo arrendaba al paisano, con un derecho de superficie para construir la gasolinera y con un contrato de suministro en exclusiva por 25 años. Estos contratos, cuando los firma una empresa con poder de mercado – como Repsol – y, sobre todo, cuando lo firman las tres primeras empresas del mercado – Cepsa y BP – y lo unimos a que en España es más difícil abrir una gasolinera que una central nuclear (es broma), tenemos como resultado un mercado muy poco competitivo. Los jueces han ido dictando centenares – si no miles – de sentencias en los pleitos que ponían los gasolineros a las petroleras en los que pedían que les anulasen los contratos por contrarios al Derecho de la Competencia para poder cambiar de suministrador de combustibles. En esta sentencia, el Supremo, tras haber consultado al TJUE, concluye que estos contratos son contrarios al art. 101.1 TFUE pero no porque Repsol imponga el precio de venta al público del combustible a sus gasolineros, sino porque la “inhibición” de competencia – o sea, el suministro exclusivo por parte del gasolinero en Repsol – no está amparado por el Reglamento de acuerdos verticales que entró en vigor en 1999 y que la cláusula correspondiente es restrictiva de la competencia y como todo el entramado contractual es unitario, la eliminación del plazo de duración del suministro exclusivo conduce a declarar la terminación de toda la relación contractual. Reproducimos a continuación los pasos más relevantes de la sentencia:

Que la CNMC haya sancionado a las petroleras por este tipo de contratos no es decisivo para resolver un pleito civil entre un gasolinero concreto y una petrolera

La sentencia recurrida no desconoce las resoluciones de las autoridades administrativas de competencia a que se hace referencia en el recurso, sino que simplemente no les concede el valor absoluto que pretenden los recurrentes. En relación con el expediente 490/00 del Tribunal de Defensa de la Competencia, argumenta que en la resolución de 11 de julio de 2001 lo que se declaró probado fue la práctica de fijación de precios en relación con un total de cincuenta contratos, cifra que, a criterio de la Audiencia Provincial, puede ser significativa a efectos de la adopción de medidas administrativas, pero resulta insuficiente para considerar en este procedimiento civil que hubo tal conducta contraria a la normativa de defensa de la competencia, sobre todo cuando no se ha probado que Gasorba fuera víctima de esa misma práctica o que se viera impedida de hacer reducciones sobre los precios indicados la petrolera. Y cita las sentencias de esta sala de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011, para resaltar el diferente ámbito de conocimiento y decisión de los expedientes administrativos de competencia (cuya finalidad es la protección del orden público económico) respecto de los procedimientos judiciales civiles (en que se tutelan intereses privados).

El cambio en la regulación comunitaria de las exenciones de los acuerdos verticales: desde el año 2000 ya no están “salvadas” las restricciones de la competencia contenidas en esos acuerdos

Cuando se concertó el contrato de distribución que contiene el pacto de suministro en exclusiva y su duración de veinticinco años, regía el Reglamento CE 1984/83, de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (Reglamento de exención) y estaba amparado por el mismo. Este Reglamento expiró el 31 de diciembre de 1999, de forma que el día 1 de enero de 2000 entró en vigor el nuevo Reglamento CE 2790/1999, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Sin perjuicio de que se prorrogara la aplicación de las exenciones previstas en el anterior hasta el 31 de diciembre de 2001 a los acuerdos que ya estuvieran en vigor el 31 de mayo de 2000.

Conforme al cambio de criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, como consecuencia de la doctrina contenida en el antes citado ATJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service, cuando un «acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)».

Y se rectifica expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, relativa a que tal acuerdo siguiera estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE, por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999. 

La Comisión europea decidió en 2006 conceder una exención porque Repsol ofreció a los demandantes terminar anticipadamente el contrato

Conforme a tal conclusión jurisprudencial, el contrato litigioso incurrió en ineficacia sobrevenida a partir de 1 de enero de 2002, con las consecuencias que, desde la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, hemos establecido para casos similares de contratos de abanderamiento y abastecimiento de combustible en exclusiva. Sin embargo, la sentencia recurrida consideró que no hubo infracción del art. 81.3 TCE, al analizar los requisitos para que proceda la exención individual, por considerar que cuando se concertó la relación contractual regía el art. 12.2 del citado Reglamento CE 1984/83 y en el periodo transitorio entre ese Reglamento y el Reglamento CE 2790/99, Repsol instó, conforme al Reglamento CEE 17/1962, un procedimiento de declaración negativa y subsidiaria de exención individual. Según la Audiencia Provincial, como quiera que a la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 la cuota de mercado de Repsol era superior al 30%, la cláusula de duración pactada entre las partes quedó protegida por la mencionada solicitud de exención, según se desprende de las Directrices 59 y 155 de Aplicación del Reglamento CE 2790/99 (en este sentido, sentencia de esta Sala 991/2014, de 12 de enero de 2015). Y como consecuencia de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, las relaciones contractuales entre las partes quedaron acomodadas al nuevo marco jurídico, dado que Repsol ofreció a los demandantes poder apartarse anticipadamente del entramado contractual.

Pero esa Decisión, ha dicho el TJUE, no vincula a los tribunales nacionales que, no obstante, deben tenerla en cuenta en su análisis

No obstante, la STJUE de 23 de noviembre de 2017, en respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido que una decisión de compromisos adoptada por la Comisión Europea relativa a determinados acuerdos entre empresas no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas comunitarias en materia de competencia y puedan declarar su nulidad. Así como que las decisiones de compromisos convierten estos en obligatorios, pero no certifican la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por tanto, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la práctica objeto de la decisión de compromisos es ilegal, porque la decisión de compromisos no puede legalizar de manera retroactiva un comportamiento infractor. Pero añade la sentencia en el apartado 29: «No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden ignorar este tipo de decisiones porque, en cualquier caso, tales actos tienen carácter decisorio. Además, tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional a tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y a considerarlo un indicio —o, incluso, un principio de prueba— del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE, apartado 1»

El Supremo cree que la cláusula de suministro exclusivo por tan largo período de tiempo es restrictiva de la competencia y no puede “autorizarse”

Pues bien, la tan mencionada Decisión de 12 de abril de 2006 consideró en su evaluación preliminar que este tipo de contratos puede, según el caso, presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de las cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y a reducir la competencia inter-marca. También estimó la Comisión que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en contratos como el litigioso podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes, dado que por el contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto).

Conclusiones que se desprendían, según la Decisión, de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol era considerable, en torno al 25- 35%); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol, cuya cuota de mercado era considerable.

… En conclusión, la Decisión de la Comisión no certificó (en palabras del TJUE) la conformidad de la práctica objeto de sus pronunciamientos –la relativa a la duración del contrato de exclusiva- con las normas del Derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia.

Por lo que, en tanto en cuanto la sentencia recurrida consideró que la Decisión de la Comisión enervaba la posibilidad de nulidad contractual por infracción del Derecho de la competencia, deben estimarse los dos primeros motivos de casación, y sin necesidad de examinar el tercero, anular dicha sentencia y asumir la instancia, a fin de examinar los motivos del recurso de apelación…

No hay fijación de precios de reventa (PVP)

a partir de la sentencia 863/2009, de 15 de enero de 2010, en la que, siguiendo la pauta fijada por el Tribunal de Justicia en la STJCE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06 (caso Cepsa), y la STJUE de 2 de abril de 2009, C-260/07 (caso Pedro IV), estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento CEE nº 1984/83 si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público.

… Bajo este prisma, las alegaciones de la parte recurrente sobre la fijación de precios son inatendibles, por la sencilla razón de que en su demanda no hizo alegación alguna sobre la imposibilidad de practicar descuentos por razones de índole económica…  el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del IVA el descuento que los explotadores de las estaciones de servicio puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado opere en la práctica como precio fijo y que tuviera como consecuencia inevitable la inviabilidad de la realización de descuentos con cargo a la comisión, pues para ello habría que probar que el agente o distribuidor no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce costes de gestión que van por cuenta de la petrolera; lo que no consta en este caso.

No puede declararse la nulidad parcial del contrato porque la duración de la exclusiva de suministro está intrínsecamente vinculada al usufructo y al arrendamiento

…. Sobre la base de que el acuerdo celebrado por las partes no pueda beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/1999, no significa que de modo retroactivo se produzca la nulidad total del contrato, pese a ser válido conforme a la normativa vigente en el momento en que fue concertado, sino que, efectivamente, el cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado.

… Lo que, a los efectos que ahora nos ocupan, conlleva que, negada virtualidad sanadora a la Decisión de la Comisión de 2006, deba declararse la nulidad sobrevenida de las relaciones jurídicas entres la partes a partir del día 1 de enero de 2002.

… en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015, 162/2015, de 31 de marzo, y 762/2015, de 30 de diciembre, … entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento.

En el presente caso, se advierte fácilmente que si una de las demandantes constituyó el usufructo a favor de la petrolera sobre el terreno, la gasolinera y la concesión administrativa, por un plazo de veinticinco años, es porque a su vez la petrolera cedía la explotación de la estación de servicio, junto con el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, por igual periodo de tiempo, además de las inversiones que iba a realizar en la estación. Es decir, no se habría concertado el contrato de usufructo si no se concedía a continuación el de arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva.

Por lo que entre estos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos. Y, consiguientemente, en atención a esta vinculación, hemos de concluir que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro… afecta a todo el entramado contractual. Esto es, al contrato de usufructo por veinticinco años, por un lado, y, por otro, a los contratos de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una misma finalidad y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva antes de cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar la inversión realizada por la demandada.

El hecho de que las consecuencias de la ineficacia sobrevenida no sean las inicialmente pedidas en la demanda, en aplicación del art. 1306.2 CC, no impide que pueda pedirse en un pleito posterior la liquidación de esta relación contractual que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, tal y como declaramos en las meritadas sentencias.

Las relaciones entre las empresas y los consumidores son, cada vez menos, transacciones aisladas y, cada vez más, relaciones duraderas

 

Tugo Cheng. Coastal Geometries

Una transformación de los mercados que los desvía notablemente del modelo de la competencia perfecta sobre la que no se ha llamado suficientemente la atención es el abandono de la transacción individual de mercado (el intercambio) y su sustitución por relaciones a largo plazo entre oferentes – empresas – y demandantes – consumidores. Si la Historia de la humanidad se explica como una extensión de las relaciones de mercado (que sustituyeron progresivamente a las relaciones en el seno de grupos de reducido tamaño) como mecanismo principal de cooperación entre los individuos, consecuencia del aumento del tamaño de los grupos humanos cuyos miembros interactúan unos con otros para “mejorar su condición”, los mercados más modernos están abandonando las transacciones individuales (los contratos spot) y completamente anónimas y sustituyéndolas por relaciones de largo plazo entre consumidores y empresas.

Los ejemplos podrían multiplicarse. No es ya que muchos productos y servicios se presten de forma continuada en el tiempo (la luz, el gas, el agua corriente, las telecomunicaciones…) y, por tanto, exijan contratos a largo plazo entre empresas y consumidores. Es que la psique humana está construida para mantener relaciones estables. “Too much choice is demotivating” y decidir es muy costoso en términos energéticos (los costes de elegir al proveedor para cada transacción explica muchos de los costes de cambiar de proveedor). Los mercados son – como hemos repetido muchas veces citando a Pinker – “cognitively unnatural”. Las empresas – gracias a la vida eterna de las personas jurídicas – pueden convertir las transacciones de mercado en relaciones a largo plazo con sus clientes (además de con sus trabajadores y con el Estado) lo que tiene que conducir, necesariamente, a modificar la forma en que establecen los precios no sólo cuantitativamente – relacionado con el coste marginal – sino cualitativamente.

Si un cliente se relaciona de forma estable con una empresa, el cálculo racional (o el resultante del entorno competitivo en el que tiene lugar la relación) llevará a una enorme dispersión de precios si comparamos los de los bienes o servicios individualmente considerados. Porque el precio que paga el consumidor no será el precio de un producto o servicio considerado en abstracto, sino su “aportación” a la relación que mantiene con la empresa correspondiente. Si el cliente “promete” a la empresa que seguirá siendo cliente suyo en el futuro, la empresa corresponderá adelantándole parte de los beneficios futuros que la empresa espera obtener de la relación – repartiéndolos con él. En este escenario de relaciones de largo plazo en lugar de transacciones atomizadas e instantáneas, la discriminación de precios, como dice Kling, lo explica todo: cada cliente recibe un precio distinto porque el precio se ajusta al coste de servir a un cliente como él. Véase este estudio sobre la competencia entre Barnes & Noble y Amazon y el desplazamiento de los clientes en función de las variaciones de los precios practicados por cada una de las empresas en relación con su competidor más próximo.

Los avances tecnológicos permiten ajustar cada vez más tal relación entre precios y costes (por eso el capitalismo del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX era más parecido al de los modelos de competencia perfecta). La competencia por atraer clientes sustituye a la competencia por vender productos y protege a los clientes frente a precios excesivos. El valor de las empresas lo determina, cada vez más, el volumen de clientes con los que mantiene relaciones estables porque indica al mercado que los competidores no han conseguido ofrecerles un “trato” mejor. Y las empresas que siguen vendiendo, simplemente, productos homogéneos, que no generan, porque no es necesario, relaciones estables valen menos porque los beneficios futuros que cabe esperar que obtendrán son menores. Están expuestas a una competencia más parecida a la que resulta de los modelos de competencia perfecta.

Naturalmente, lo anterior no significa que el análisis del fenómeno de la discriminación de precios a partir del modelo de competencia perfecta sea inútil. No lo es. En el modelo de competencia perfecta la discriminación de precios es imposible, de manera que podemos tratar de explicar la existente en los mercados reales, no desde la respuesta fácil que denostara Coase – la existencia de colusión o de poder de mercado -, como una respuesta natural, dinámica y competitiva por parte de las empresas a las constricciones que les impone el mercado en el que están presentes. Pero para eso es necesario entender cuáles son esas constricciones o disciplina de mercado a la que se enfrentan las empresas. Y no son las mismas las de empresas que mantienen relaciones estables con sus clientes y las que venden productos homogéneos en transacciones atomizadas. Por ejemplo, es poco probable que las primeras se cartelicen para lo que las segundas tienen incentivos mucho más potentes. Sólo cuando la empresa no esté sometida a la disciplina del mercado en medida significativa o la reacción concreta de las empresas a esas constricciones no sea explicable en términos racionales como producto de una decisión autónoma – no concertada con los competidores – podremos calificar como problemática desde el punto de vista del Derecho la discriminación de precios.

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Cómo identificar una burbuja y no quedar atrapado

Gárgola

La formación de una burbuja requiere que la gente tenga creencias diferentes (o heterogéneas) sobre el valor de los activos. Además, hace falta que el número de inversores potenciales en un activo aumente porque solo si el número es suficientemente elevado, podrán formarse creencias significativamente heterogéneas sobre su valor (si solo hay unos pocos inversores interesados, lo normal es que todos atribuyan el mismo valor al activo porque la información circulará rápidamente entre ellos y el activo se asigne rápidamente al que lo valora más). Por eso, la posibilidad de endeudamiento alimenta las burbujas. Si la gente puede endeudarse para adquirir el activo, el número de inversores potenciales aumenta. Y si el activo es de los que los particulares compran a crédito (como las casas), aún más. Noah Smith cuenta en esta columna de Bloomberg que hubo un profesor israelí llamado Zeira que ofreció un modelo “extremadamente simple que solo requiere que los inversores tengan creencias diferentes”, no ya sobre el valor del activo, como en los modelos más generalizados, sino “sobre el número de posibles inversores en ese activo que hay en el mundo”.

De este modelo, Zeira deduce que cada vez que se produce una liberalización financiera (es decir, se permite la inversión en un activo que antes no se permitía o se permite invertir en un activo a inversores que hasta ese momento tenían vedado el acceso o se permite a los inversores endeudarse para adquirir ese activo cuando antes no se les permitía el endeudamiento) es altamente probable que se forme una burbuja porque todos los inversores “recalcularán” al alza el volumen de nuevos inversores que compren el correspondiente activo. Eso es lo que pasó en España con la expansión territorial de las cajas que aumentó la capacidad de endeudamiento de los españoles interesados en adquirir una vivienda pero sin acceso al crédito antes de que la caja de ahorros de la otra punta de España llegara a su pueblo buscando clientes a los que dar crédito. Pues bien, dice Smith que la creación de criptomonedas es equivalente a una liberalización de ese tipo.

Lo más interesante no es, naturalmente, que las burbujas sean más frecuentes tras procesos de liberalización ni siquiera que sean una consecuencia inevitable de la liberalización (podemos imaginar que lo mismo ocurre en los ámbitos no financieros de la vida social). Lo interesante es que, si este es el origen de las burbujas, la falta de coordinación entre todos los –nuevos- inversores convierte a las burbujas en

“un fenómeno financiero exclusivamente depredador: un equivalente natural y perfectamente legal de un esquema Ponzi que ocurre cada vez que una nueva clase de activos o un nuevo tipo de inversión se vuelve legal o tecnológicamente factible”

La aparición de estos nuevos inversores potenciales genera en todos los que participan en el mercado de ese activo incentivos para “no cooperar” en una suerte de juego de dilema del prisionero. Así, aunque muchos de los participantes crean que se trata de una burbuja, comprarán si creen que hay muchos inversores potenciales que todavía no han entrado en el mercado.

Es decir, adoptan su decisión de compra, no en función de sus creencias sobre el valor del activo, sino en función de las creencias que, sobre el valor del activo, imputan a otros y, cuanto mayor sea el número potencial de esos “otros”, más convencido estarán de que hay muchos otros que no creen que el activo esté sobrevalorado. Es más, aunque crean que hay otros que, como ellos, creen que es una burbuja, los incluirán también entre los inversores potenciales si les atribuyen un razonamiento semejante al suyo, más o menos así: si yo, que creo que es una burbuja, tengo incentivos para comprar porque sé que hay mucha gente que acabará comprando, tú, que también crees que es una burbuja, tienes incentivos para comprar si también sabes que hay mucha gente que acabará comprando. Con lo que el hinchado de la burbuja es aún mayor.

Cuando la información  es asimétrica, es decir, hay algunos que tienen “conjeturas más precisas que otros acerca de cuantos inversores potenciales existen”, las burbujas pueden provocar unos efectos redistributivos brutales, a costa de los que compran tarde “y a favor de los que compran temprano y venden temprano”. Pero esto no es lo que permite a Smith calificar las burbujas como fenómenos “exclusivamente depredadores”. Las burbujas son estafas ejecutadas descentralizadamente porque los que compran temprano no lo hacen porque crean que el activo se revalorizará. Lo hacen porque creen que hay muchos que comprarán el activo después que él. Es decir, alimentan la burbuja para ganar dinero, no con la revalorización del activo, sino con la entrada de nuevos inversores.

Esto ocurre con aquellos activos que, como ocurre con el oro, las criptomonedas o los tulipanes pero también con los sellos, el valor de uso del activo tiende a cero.

Y ni siquiera tienen que tener mala conciencia porque saben que muchos de los demás inversores son especuladores como ellos pero menos listos y otros son gente como Noah Smith que aunque también saben que es una burbuja y no saben cuántos inversores potenciales hay, compran cantidades pequeñas del activo por si los apocalípticos tuvieran razón y las monedas fiat y el sistema monetario mundial se va al carajo.

La moral del Derecho y la moral del Resentimiento

Balthus, Teresa soñando

"...cuando el arte se constituyó, en el siglo XIX, como una jurisdicción independiente de los poderes políticos, económicos, religiosos o “morales”… puede exigirse que la producción y la valoración de las obras de arte se lleve a cabo en función de criterios exclusivamente estéticos que nada deban para su legitimación a otras esferas del juicio

la única idea admisible de progreso moral es la que… lo hace consistir en el cese de ese enfrentamiento interminable que, en los inicios de nuestra cultura (y también, por cierto, en los de otras culturas), las antiguas tragedias griegas describieron como la sangrienta rueda de las venganzas … sustituido por la aceptación por parte de los contendientes de una ley común a cuya justicia se someten de manera incondicional. Como explicó Nietzsche en La genealogía de la moral, en el momento en el que eso ocurre la humanidad abandona la jurisdicción de la naturaleza y entra en una inédita “situación de derecho” que permite considerar de modo impersonal las acciones: la justicia solo tiene ojos para la acción del pedófilo o del ladrón, pero es ciega a la identidad personal de su autor, a quien no castiga por lo que es sino por lo que hizo; así queda superado lo que Nietzsche llamó “el punto de vista del perjudicado” y, con él, “el insensato furor del resentimiento”.

toda regresión moral ha de implicar una decadencia de los citados mecanismos de justicia y la consiguiente inclinación a reponer el controvertido modelo de la venganza y de la lucha por la superioridad moral… la “irresistible ascensión” de los conflictos de identidad como plataforma de lucha política,… hoy esos conflictos “profundos” de poder se han convertido en su mayoría en batallas cuyo trasfondo ya no es la igualdad, como lo era en los proyectos de corte socialista, sino la diferencia que compone la marca identitaria de cada uno de los adversarios, cuyas acciones han dejado de ser impersonales porque la justicia ha dejado de ser ciega a la identidad privada de los antagonistas: ahora se levanta la toga al juez y se le pide que pondere, no ya la cualidad de una acción, sino la identidad del agente

Esta nueva estrategia subvierte por completo lo que, en las frases antes citadas… Cuando (la ley común)… desaparece y en su lugar se instalan las identidades irreductiblemente antagónicas, los adversarios en litigio dejan de confiar en la justicia (pues su “diferencia” no se deja constreñir a la igualdad ante la ley) y aspiran a recuperar el derecho de la víctima a la venganza, que no persigue la justicia sino la humillación del enemigo y que… quiere corregir a la luz de su identidad menoscabada cada error de la historia, incluida la historia del arte.

desde el momento en que el arte se desliza hacia una legitimación que se pretende más política y moral que estética o artística, es prácticamente inevitable que quede desarmado ante los argumentos que, como la pretensión de censurar el cuadro de Balthus se apoyan en las mismas razones morales y políticas y en las mismas intachables causas a cuyo servicio se ponen las obras"

José Luis Pardo, El insensato furor del resentimiento, Letras Libres, febrero 2018

¿Deberes fiduciarios de los administradores hacia los acreedores sociales en la proximidad de la insolvencia?

Foto: Sorolla

Dice Recalde (La prueba en la regla de la discrecionalidad empresarial (<<business judgment rule>>), Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, Madrid 2017, pp 1051 ss., p 1054-1055

“los deberes de los administradores en la gestión de una empresa que se encuentra con dificultades económicas o en la proximidad de la insolvencia. No se discute que, una vez declarado el concurso, los administradores deben gestionar la masa activa en interés del concurso, maximizando su valor en beneficio de los acreedores (art. 43 LC). En este caso se produce un cambio en el parámetro conforme al cual los administradores deben administrar la sociedad (duty shifting). Menos clara es la respuesta si, antes del concurso, la empresa entra en crisis y se prevé que la situación desemboque en insolvencia, incluso aunque ésta no se haya producido y podría evitarse. Algunos textos legislativos internacionales no vinculantes e incluso propuestas en el Derecho comparado alteran el parámetro de enjuiciamiento de la actuación de los administradores, ya que se entiende que esa gestión debe encaminarse a evitar la insolvencia (wrongful trading), lo que supone que la tutela de los acreedores prevalezca frente a los intereses de los socios. 

Este modelo estaba latente en las normas que hacían a los administradores responsables del déficit de la sociedad insolvente incluso, según la interpretación más rigurosa, cuando no se consideraba necesario demostrar la relación de causa a efecto entre las conductas tipificadas (arts. 165 y 172 bis LSC) y la insolvencia. La ley 17/2014 matizó esta postura extrema al establecer que los administradores responderían si efectivamente causaron o agravaron la incapacidad de la sociedad para afrontar sus obligaciones, de acuerdo con criterios clásicos de imputación de la responsabilidad indemnizatoria por daños. Este tipo de planteamientos también está presente en la presunción de culpabilidad de los administradores (e incluso de los socios) si no facilitan soluciones que eviten la insolvencia o atenúan sus efectos (art. 165 LSC). 

Pero últimamente tienden a extenderse las tesis que obligan a gestionar la sociedad atendiendo a los intereses de sus acreedores. La Propuesta de directiva de reestructuración y Segunda Oportunidad (artículo 18) se corresponde precisamente con un cambio en la dirección de la gestión que los administradores deben seguir, según una concepción para la que el interés de la sociedad se subordina al de los acreedores.

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