La llamada acción individual de responsabilidad y el cierre de facto o liquidación por las bravas

Los jueces no agradecen las lecciones de manual en forma de fundamentos de derecho en una demanda. A veces lo dicen educadamente y a veces lo dicen de forma más desabrida. En este caso, educadamente:

La exposición que se efectuó en la demanda en relación con el régimen de responsabilidad del referido Art. 241 LSC fue imprecisa y esencialmente teórica, con explicación de los requisitos para su apreciación y de ciertos supuestos en los que es habitual esa apreciación por parte de los tribunales. Sin embargo, no resulta tarea fácil deducir la conexión que la actora pretendió establecer entre esa base teórica y las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto examinado.

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APM:2019:15214, que tiene mucho interés porque encuadra correctamente la llamada acción individual de responsabilidad – art. 241 LSC – en el marco de la dogmática de la responsabilidad por daños, esto es, la responsabilidad extracontractual. He explicado ampliamente que, en realidad, la acción individual no existe y que el art. 241 LSC no es más que una norma de remisión. La confusión al respecto de nuestra jurisprudencia llevó al Tribunal Supremo a extender a la acción individual normas reguladoras de la acción social, acción que tiene poco o ningún parentesco con la llamada acción individual. La acción social es una acción contractual – basada en el contrato de sociedad – en la que se ejercen pretensiones indemnizatorias o de otro tipo frente a los administradores sociales imputándoles el incumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad, esto es, imputándoles la infracción de su contrato de administración. De ahí que sólo la sociedad – directamente o a través de sus socios que, en tal caso, actúan pro societate – estén legitimados para ejercerla. Por el contrario, en la acción individual, está legitimado, como no podía ser de otra forma, el que ha sufrido un daño como consecuencia de una conducta o una omisión de los administradores en el ejercicio de su cargo. Como no podía ser de otra forma también, el hecho de que el administrador tenga un contrato con la sociedad (contrato de administración) no puede perjudicar al tercero dañado (es res inter alios acta para el tercero) que no puede ver suprimido un patrimonio responsable – el del administrador – por los daños que haya sufrido como consecuencia de las conductas dañosas de su titular – del administrador.

El ponente lo explica perfectamente:

1. No se había producido el hecho que el demandante considera “dañoso” porque la sociedad no estaba paralizada ni era imposible la consecución del fin social. Es más, la sociedad estaba activa en las fechas en las que se generó la deuda social cuyo pago se reclama al administrador.

2. No hubo un “cierre de facto” de la empresa social. Es “insuficiente a tal efecto el mero hecho de que en una sola ocasión una carta remitida a la sociedad ROCADEN S.L. haya sido devuelta por el servicio de correos”

3. No se ha hecho ningún esfuerzo probatorio del nexo causal entre la conducta del administrador y “la frustración del derecho de crédito” de la demandante.

4. La liquidación por las bravas de una compañía puede fundar la responsabilidad de los administradores pero no necesariamente porque  es

posible establecer el vínculo causal entre tal conducta (de liquidación desordenada o cierre y desaparición de la compañía) y la frustración del derecho de crédito del acreedor por un procedimiento de análisis meramente comparativo: deduciendo que esa frustración no se hubiera producido verosímilmente, o hubiera sido de menor entidad, en el caso de que los administradores de la sociedad hubieran adoptado la conducta alternativa y correcta, a saber, la liquidación ordenada de la sociedad. Obviamente, tal deducción no podría alcanzarse en el caso de que en el proceso existiera cumplida prueba de que en el momento en que la deuda devino exigible la sociedad deudora carecía de forma absoluta de patrimonio para afrontarla. 

Sin embargo, imperativos provenientes del principio de disponibilidad probatoria ( Art. 217-7 L.E.C.) nos conducían a la convicción de que la carga de suministrar dicha prueba en litigios como el que ahora nos ocupa correspondía al administrador demandado.

Cualquier lector tendería a estar de acuerdo con esta doctrina. Nos advierte la Audiencia, sin embargo, de que el Tribunal Supremo la ha corregido levemente en las STS 18 de abril de 2016 y 13 de julio de 2016 (y v., la SAP Barcelona 16 de junio de 2016) en las que ha insistido en que ha de existir nexo de causalidad entre el cierre de facto y el impago de la deuda para evitar acabar haciendo responsables a los administradores de las deudas sociales en caso de insolvencia, lo que sólo procede en el marco de la declaración de la responsabilidad concursal. Dice el Supremo que “si se pretende… reclamar.. de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo… por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...] sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento)"

¿Qué datos de hecho pueden apuntalar la existencia del nexo de causalidad? Que el administrador hubiera repartido activos de la sociedad a los socios antes de pagar las deudas; que hubiera liquidado activos sin que se conozca el destino del dinero obtenido a cambio. En tal caso, quedaría probado, al menos, que había dinero que no fue destinado a su fin primordial: pagar las deudas del patrimonio social, presunción razonable que puede el administrador levantar si prueba el destino de tal dinero. Es razonable igualmente poner sobre el administrador la carga de la prueba porque ha incumplido, con carácter previo, la obligación de llevar ordenadamente la contabilidad. Si hubiera cumplido con tal obligación, seguir el rastro del dinero sería sencillo. En definitiva, en estos casos, dice el Supremo y recoge la Audiencia:  es preciso acreditar… que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito”

La Audiencia concluye que esta doctrina del Supremo avala el criterio sostenido por la sección 28 en sentencias anteriores, a saber, la imposición al administrador de la carga de probar que el acreedor no habría cobrado su crédito aunque la liquidación de la sociedad se hubiera producido ordenadamente (principio de disponibilidad probatoria art. 217-7 LEC). Naturalmente, – continúa la Audiencia – esto no libera al demandante de hacer un “mínimo esfuerzo argumentativo… que transmita la idea de que

la sociedad disponía, antes del cierre "de facto", de recursos cuya desaparición o cuya anárquica liquidación hayan podido determinar causalmente la frustración de su crédito.

Aplicación al caso:

1. La demandante no ha hecho ese esfuerzo.

2. Al contrario, parece aceptar que la sociedad carecía de recursos mucho antes de que se produjera el presunto cierre de facto.

3. Por lo que no ha probado, ni siquiera con la ayuda de la inversión de la carga de la prueba, el nexo causal entre la conducta de los administradores y el impago de su crédito  y en consecuencia el daño sufrido

Transparencia de la cláusula suelo cuando hay subrogación

Antonio López

La Sentencia de 23 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:109 no necesita de ningún comentario o apostilla:

… el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. 

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. 

Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. 

En el caso objeto del recurso, dado que el "suelo" fijado en la cláusula controvertida coincidía con el tipo de interés fijado para el primer periodo tras la subrogación, la cláusula convertía lo que en teoría era un préstamo a interés variable en un préstamo en el que el tipo de interés no podía reducirse, pero, por el contrario, era posible que se incrementara..

… En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta estas consideraciones, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la "cláusula suelo", de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. La sentencia del Juzgado Mercantil declaró que faltó cualquier información precontractual, pues no se facilitó ni la información mínima exigida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, y la Audiencia Provincial no ha afirmado lo contrario... 

… El hecho de que la escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior concedido al promotor, no de concesión ex novo del préstamo, y que se modificaran algunas de sus condiciones (importe del capital prestado, plazo de devolución, o incluso que, dado el contexto de bajada de tipos de interés, se redujera el tipo de interés remuneratorio para hacer atractiva la subrogación al comprador de la vivienda, y que consiguientemente se redujera el límite a la bajada del tipo de interés remuneratorio para adecuarlo a este), no permite afirmar que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la existencia de la "cláusula suelo" y la trascendencia que tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo. Al igual que cuando se trata de un primer contrato celebrado ex novo entre el banco y el consumidor, y no de una subrogación, que las partes negociaran el importe del préstamo, el plazo de devolución y el tipo de interés remuneratorio, incluso cuando el consumidor consigue unas condiciones más favorables que las inicialmente ofertadas por el banco, no significa necesariamente que en esa negociación estuvieran incluidas otras cláusulas, como es el caso de la llamada "cláusula suelo", ni que el consumidor tuviera conocimiento de su existencia y trascendencia. 

En este contexto, la afirmación contenida en la sentencia sobre el conocimiento que los prestatarios "necesariamente" habían de tener de las cláusulas que se modificaban, englobando en ellas la "cláusula suelo", se revela, en este último extremo, como una valoración jurídica, que puede ser combatida en casación, y no como una afirmación fáctica.

Vigencia de la póliza de seguro cuando se descubren los hechos que constituyen el siniestro, no cuando se produjeron los hechos

Dos empleados de una notaría se apropiaron de varios cientos de miles de euros a lo largo de varios años. El notario reclama a la compañía de seguros. Se discute si el “siniestro” estaba cubierto o no por la póliza que era una colectiva (tomador el Consejo General del Notariado) y que cubría la responsabilidad civil de los notarios – daños a terceros – y los daños a los asegurados – los notarios –. La aseguradora no quiere indemnizar al notario porque dice que los hechos delictivos y dañosos que constituían el siniestro se produjeron antes de la entrada en vigor de la póliza. El Tribunal Supremo no tiene mucha paciencia con el argumento y dice que lo relevante es que se conociera la infidelidad de los empleados durante la vigencia de la póliza, con independencia de que las conductas apropiatorias de los empleados se hubieran venido desplegando a lo largo de varios años antes.

Luego añade que el seguro cubría claramente los daños al notario, esto es, que no era sólo un seguro de responsabilidad civil.

Pues bien, este tribunal parte de la base del razonamiento interpretativo de la Audiencia, coherente con la literalidad de la póliza, de que la modalidad de infidelidad de los empleados cubre los siniestros producidos antes de la vigencia del seguro, con tal de que no se tuviese conocimiento de los mismos por parte del asegurado al tiempo de adhesión a la póliza colectiva. No es extraño que se cubran siniestros de tal naturaleza, que sean descubiertos durante la vigencia del seguro, y que, por lo tanto, fueran ignorados al tiempo de contratar ( art. 4 LCS). El contrato obliga dentro de los términos pactados, y una cláusula de tal naturaleza es perfectamente lícita y viable

En cuanto a las consecuencias de la “tardía comunicación del siniestro”

siempre que la deslealtad se hubiera descubierto durante la vigencia de la póliza, sólo produciría, en su caso, los eventuales efectos jurídicos derivados del art. 16 de la LCS, que no han sido alegados por las compañías interpeladas, consistentes en el derecho a reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración del siniestro dentro del plazo previsto; o en caso de incumplimiento del deber informar sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro, la pérdida del derecho a la indemnización en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:101

Transparencia exigible a la cláusula suelo cuando el prestatario no es un consumidor y no lo es el que pide un préstamo para comprarse una licencia de taxi. La infracción de una OM no afecta a la validez del contrato

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020  ECLI: ES:TS:2020:98

… la cláusula litigiosa supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "Tipo de interés variable", en un apartado propio. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC. 

Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala. 

Pero, como igualmente hemos dicho de forma reiterada, el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. La jurisprudencia de esta Sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios puedan ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor. 

En este caso, la sentencia recurrida parte del hecho de que el préstamo objeto del litigio se otorgó exclusivamente para financiar la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi (estipulación 8ª de la escritura), por lo que concluye que "es patente que no concurre en los demandantes la condición de consumidores". 

Conclusión que resulta conforme con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala sobre esta materia, fijada de conformidad con la jurisprudencia del TJUE (vid. art. 4 bis LOPJ). Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-JagerbergWolfsberg eGen), al decir: 

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada). 

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, apartado 17)"… 

La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia material… 

… Y si bien es cierto que el ámbito de aplicación subjetivo de la reiterada Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en el momento de la celebración del contrato, se refiere y extiende a toda persona física que contrate con una entidad de crédito un préstamo que esté garantizado con hipoteca constituida sobre una vivienda, con independencia de que el prestatario sea o no consumidor, es igualmente cierto que la naturaleza jurídica de dicha Orden y las consecuencias de su incumplimiento vienen fijados en su artículo 2 que, sin perjuicio de lo establecido en la legislación general de defensa de los consumidores y usuarios - en los casos en que resulte aplicable -, reconduce los efectos de dicho incumplimiento al régimen sancionador previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que prevé tan sólo sanciones administrativas que no alcanzan a afectar, por sí solas, la validez y eficacia de los contratos.

La pasividad de la compañía de seguros no se “cura” por la falta de reclamación del asegurado

¿Qué posibilidades creen que tiene de ser estimado un recurso de casación cuando la Audiencia ha desestimado la reclamación de los intereses punitivos del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro con esta argumentación?

Las razones por las que se consideró concurría causa justificada para la no imposición de los intereses del art. 20 de la LCS, desde la fecha del siniestro, fueron las siguientes, según el fundamento de derecho sexto de la sentencia de la Audiencia: "[...] el largo tiempo transcurrido (13 años) entre el accidente ocurrido el 25 de julio de 2001 y la presentación de la demanda el 16 de julio de 2014, sin que el actor haya justificado la razón de tal dilación cuando la sanidad la obtuvo en el año 2002; la ausencia de previa concreta de reclamación económica pues sólo se reclamaba "el pago de la indemnización que le corresponda por las lesiones sufridas" en cada reclamación anual con meros efectos interruptivos de la prescripción pero sin cuantificarla ni justificarla; la considerable reducción de una tercera parte respecto de la cantidad inicialmente pedida y finalmente las dudas sobre la concurrencia o no de la prescripción que fue apreciada por el Juez de Instancia".

Pues bien, el Supremo en Sentencia de 22 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:104 dice

… el análisis de las circunstancias concurrentes conlleva a la estimación del recurso de casación, al no considerarse que las razones esgrimidas por la sentencia recurrida sean suficientes para reputarlas como causa justificada de la obligación de la compañía de seguros de resarcir el daño.

• … la prescripción no concurría… Incluso las posibles dudas que existieran al respecto corren en contra de la compañía demandada como hecho excluyente que es.
• …. no existe duda alguna de que el siniestro se produjo y que era objeto de cobertura en la póliza de seguro suscrita. La compañía tenía abierto expediente al respecto y no reseña razones por las que no hizo honor al compromiso contractual asumido, siendo clara la dinámica del siniestro, así como que las lesiones se produjeron el 25 de julio de 2001 y la sanidad se obtuvo a los 199 días. No consta ninguna actividad encaminada a la liquidación del daño. El comportamiento de la compañía fue manifiestamente pasivo.
• Tampoco consta conducta obstruccionista del actor frente a un requerimiento de la compañía de aportación de documentación clínica o de reconocimiento médico para determinar y cuantificar las lesiones y secuelas sufridas.

Nada al respecto se señala en la sentencia de la Audiencia. Y en el expediente del siniestro abierto por la compañía demandada constaba documentación clínica del actor, así como reconocimiento médico al que fue sometido por facultativo designado por la aseguradora.

• En tercer lugar, no reputamos que la dilación del actor en la reclamación del daño sea causa justificada del comportamiento contractual de la asegurada, cuando era ésta, y no el demandante, la que se hallaba en situación de mora, máxime además cuando anualmente se le recordaba el incumplimiento de la obligación de pago, a los efectos de interrumpir la prescripción de la acción.
• La circunstancia de que la cantidad reclamada inicialmente en la demanda fuera inferior a la fijada en la sentencia de la Audiencia Provincial, 75.015,85 euros, frente a los 47.916 euros objeto de condena, tampoco conforma causa justificada, según reiterado criterio jurisprudencial.

No impide el devengo de los intereses de demora del art. 20 de la LCS la indeterminación del quantum indemnizatorio, al no ser de aplicación el viejo aforismo in illiquidis non fit mora (no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas), pues la jurisprudencia considera la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro como hecho determinante del deber de indemnizar. La sentencia que finalmente fija el importe del daño tiene naturaleza declarativa, no constitutiva; es decir, no crea un derecho ex novo, sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro.

Transparencia de la cláusula suelo

Lo cierto es que, frente a lo que resulta de la reseñada formulación del motivo, la sentencia recurrida no basa su decisión ni exclusiva ni principalmente en la cualificación profesional del prestatario, sino que toma en cuenta el conjunto de los trámites previos e información precontractual proporcionada al prestatario

• incluida la firma por el mismo de la solicitud del préstamo, en la que ya aparecía destacada entre las condiciones financieras la aludida limitación a la variabilidad del tipo de interés,
• posteriormente reproducida en la oferta vinculante, formulada a pesar de no ser exigible en este caso por no resultar aplicable, en atención a la cuantía del préstamo, la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994),así como
• la claridad de la redacción de la cláusula en la escritura,
• su correcta ubicación,
• la forma en que tipográficamente estaba destacada,
• la intervención y advertencias notariales

y, finalmente, como un elemento más tomado en consideración en la valoración conjunta de la prueba, la cualificación profesional del prestatario en su condición de Interventor del Cabildo Insular de Tenerife (profesionales dedicados a la contabilidad y fiscalización de fondos públicos). En base a todo lo cual la sentencia recurrida concluye que: "[...] debe reputarse debidamente probado que el actor tuvo oportunidad real de conocer esa inclusión tanto con anterioridad a la firma de la escritura [...]", y que los hechos reseñados "garantizan la transparencia, la información y la libre formación de su voluntad como prestatario y su pleno conocimiento - en lo que aquí interesa - del contenido del pacto relativo a la limitación de la variabilidad del tipo de interés en cuanto elemento esencial del contrato que incide o puede incidir en el contenido de la obligación de pago, y, en consecuencia de la carga económica (onerosidad o sacrificio patrimonial) y jurídica que conlleva la concertación de dicho contrato (definición de su posición jurídica en los elementos de ese contrato y distribución de los riesgos de su ejecución o desarrollo) [...] que impide entender probado que la cláusula se hubiera introducido por la entidad demandada de modo sorpresivo y que pudiera haberle pasado inadvertido [...]"

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:102

Doctrina del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades

Se trata de una demanda de un inválido contra su abogado porque éste no presentó un recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado que desestimaba su pretensión de que se aumentara la pensión de invalidez que había calculado de oficio el INSS. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:99

En el caso que nos ocupa, en el escrito rector de este proceso se reprocha al demandado dos hechos sobre los que se fundamenta el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como letrado, cuales son no haber interpuesto, en tiempo y forma, recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Sevilla, que resolvió que no procedía la revisión al alza de la pensión de invalidez permanente absoluta, que disfrutaba el demandante y que fue declarada de oficio por el INSS, 

así como por no haber ejercitado acción de responsabilidad patrimonial contra la administración por el error en el que incurrió. 

Nos hallamos pues ante un supuesto de frustración del ejercicio de acciones judiciales por la falta de interposición de un recurso en el caso de la sentencia del Juzgado de lo social; o de una reclamación, en el supuesto de la responsabilidad patrimonial de la administración. 

El daño reclamado tampoco ha de ofrecer duda que tiene clara naturaleza patrimonial, en tanto en cuanto se determina con fundamento en las cantidades mensuales que, en concepto de pensión, dejó de percibir el demandante, como consecuencia de la sentencia del Juzgado de lo Social, desde el 1 junio de 2003 hasta diciembre de 2013 inclusive, a razón de 530,04 euros al mes, actualizada anualmente conforme al IPC, que arroja la suma de 77.769,08 euros, a la que se adiciona el importe de las cantidades que seguiría percibiendo según la esperanza de vida de un varón en España (79 años), que prudentemente se reduce a la mitad, es decir 78 mensualidades más, lo que eleva el quantum indemnizatorio a 131.231,06 euros, que de nuevo reduce en otro 25%, en atención al riesgo que toda contienda judicial lleva implícito, por lo que se postula una condena pecuniaria de 98.423,29 euros, en concepto de daños y perjuicios. 

Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. 

Esta doctrina, carente de concreta regulación normativa en el Código Civil, con antecedentes en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, nace con la finalidad de solventar las dificultades probatorias en la acreditación del nexo causal. 

Se aplica por el TJUE, a título de ejemplo, en la sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/2015, caso Vakakis kai Synergates contra la Comisión. Tiene reflejo en el art. 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, en el art. 163 de la Parte General del Código Europeo de Contratos, así como en el art. 3:106 de los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil. 

La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo. 

La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas. 

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. 

En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio. 

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. 

El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. 

Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio). En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales… 

En virtud del conjunto argumental antes expuesto, el recurso no debe ser estimado en función de las consideraciones siguientes: 

1. Nos encontramos ante una demanda por frustración del ejercicio de acciones judiciales de naturaleza patrimonial. 

2. Según la doctrina de este tribunal, las mismas deben ser dilucidadas conforme a la doctrina de la pérdida de oportunidades, es decir por daño patrimonial incierto o hipotético. 

3. Ello obliga a determinar las posibilidades de que la acción no ejercitada, por causa imputable al letrado, hubiera tenido posibilidades de prosperar y en qué proporción. 

4. No se ha impugnado el razonamiento de la Audiencia de que no existe elemento alguno del que pudiera deducirse el éxito de un eventual recurso o al menos alguna posibilidad de alcanzarlo, aunque fuera parcialmente. En cuanto al alegato de una acción de responsabilidad patrimonial contra el Estado, realmente ya abandona en casación, no se entiende, porque el error del INSS judicialmente corregido fue a favor del recurrente, no generándole perjuicio material alguno.

La remuneración de un profesional “a éxito” y qué ha de entenderse por "resultado favorable"

Casa de Correos de Madrid desde el Círculo de Bellas Artes (sede éste de una de las dos más importantes checas que hubo en Madrid durante la guerra civil)

Es sabido que resulta casi imposible ganar un recurso de casación sobre la base de que la Audiencia interprete erróneamente una cláusula de un contrato. Casi imposible.

En el caso decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:115, el Supremo estima el recurso.

Se trataba de interpretar una cláusula de un contrato de servicios profesionales – abogacía – en la que se preveía que si el recurso tenía éxito, el abogado tendría derecho al 5 % de lo obtenido por el cliente. La cuestión era que el abogado consiguió que se anulara “la derivación de la responsabilidad personal que la AEAT… atribuyó (al ahora demandado) por deudas de una sociedad” pero no evitó, naturalmente, que la Administración abriera un nuevo expediente por los mismos hechos. De modo que lo único que se “ahorró” el cliente fueron los intereses. El Supremo dice que hay interés casacional en la interpretación de este tipo de cláusulas y que la Audiencia la interpretó mal.

En concreto, la discusión se centraba en el significado del término resultado “favorable” contenido en la cláusula de éxito

El interés casacional que cabe apreciar en el caso presente, aunque el problema jurídico planteado pueda reconducirse a la interpretación de un contrato singular, consiste en la necesidad de crear doctrina jurisprudencial sobre el alcance general de lo que podría denominarse "cláusula de éxito" que se incorpora al mismo, ya que -según lo convenido al fijar la retribución por servicios- al pago de una cantidad fija -exigible en todo caso- se añade la de una cantidad variable que se concreta en el 5% de la cantidad "reducida /obtenida" como resultado de la gestión profesional encargada. 

De ahí que, aun cuando esta sala no se haya pronunciado sobre la interpretación y alcance de la llamada "cláusula de éxito" resulta necesario hacer algunas consideraciones sobre la misma que puedan tener una eficacia de carácter general, como es propio en el caso de los recursos formulados por interés casacional.

El Supremo aclara que es necesario que el “éxito”, esto es, que el resultado “favorable” que da derecho a la retribución sea “definitivo”

Sentado lo anterior, cabe afirmar que -aunque predispuesta la cláusula por el prestador de los servicios la propia literalidad de la misma, en relación con la forma en que lógicamente debió ser entendida por el cliente, pone de manifiesto que se trata de retribuir de forma variable tales servicios como consecuencia del resultado favorable obtenido; resultado que lógicamente ha de entenderse -salvo pacto que establezca lo contrario- como un resultado definitivo y ya inatacable. 

En este caso no ha sucedido así pues el resultado favorable conseguido era de carácter meramente provisional en tanto que permitía a la Administración exigir de nuevo la cantidad al hoy demandado mediante la incoación de un nuevo expediente, como efectivamente hizo. De ahí que, como acertadamente entendió la parte demandada y aceptó en todo momento, la aplicación del porcentaje de retribución variable había de resultar aplicable exclusivamente al importe de los intereses exigidos por la Administración en el primer expediente, que ya no pudieron serlo en el segundo. 

… La interpretación efectuada por la Audiencia no se ajusta en forma alguna al texto de la "cláusula de éxito", en relación con la intención que ha de estimarse común a los contratantes según su propia literalidad y la propia naturaleza de los servicios contratados, según exige el artículo 1281 del Código Civil que se considera infringido

El desparpajo del pobrecito consumidor: cláusula suelo formal y materialmente transparente

Desde la plaza de Olavide, Madrid

“…. la Audiencia Provincial considera probado que tanto la FIPER como la oferta vinculante fueron entregadas a los clientes tres días antes de la firma de la escritura (presume su conocimiento, porque respecto de otro de los extremos contenidos en tales documentos, la comisión de apertura, los clientes mostraron su disconformidad y hubo que renegociarla). 

Y en esa documentación precontractual constaba de manera clara e incluso repetida que el préstamo podía tener un interés mínimo que, llegado el caso, podría mantenerse durante toda su vigencia. 

Y en un apartado específico, denominado "Riesgos y advertencias", se advertía expresamente, en un recuadro, lo siguiente: "A pesar de ser variable nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del 4%". 

Con tales elementos no cabe considerar que la valoración jurídica que hace la Audiencia Provincial sobre la transparencia de la cláusula sea errónea, infrinja los preceptos que se citan en el recurso, ni desconozca la jurisprudencia de esta sala. Por lo que el recurso de casación debe ser desestimado”

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020  ECLI: ES:TS:2020:108

Que el juez deba apreciar de oficio la abusividad de una cláusula predispuesta no significa que pueda sustituir al abogado en la elaboración de la demanda

Alfombra Glanzer

En el caso, los demandantes apelaron y luego recurrieron en casación las sentencias que le daban parcialmente la razón en relación con la cláusula suelo – y otras – contenida en su contrato de préstamo hipotecario porque, al no haberlo pedido así, los jueces no ordenaron de oficio al banco restituir las cantidades cobradas en virtud de la cláusula abusiva. La Audiencia, en particular, dijo que el juez no podía hacer tal cosa sin saber, siquiera, si se habían abonado cantidades en virtud de la cláusula suelo declarada abusiva.

El Supremo desestima el recurso de casación con una elaborada argumentación basada en la idea de que la apreciación de oficio del carácter abusivo de una cláusula predispuesta por el juez es obligada cuando tal calificación sea decisiva para estimar o no una pretensión del demandante, es decir, con carácter instrumental. Pero se violarían los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso si el juez, convirtiéndose en abogado del demandante examinara la abusividad de una cláusula y extrajera todas las consecuencias favorables para el consumidor en lo que a las pretensiones que podría haber deducido.

La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. 

Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad. 6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente. 

Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17, declaró que…  "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional… está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas (aun)que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido)… el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión. 

…  Para resolver sobre la pretensión formulada en la demanda, que ha sido configurada libremente por los demandantes con su abogado, no es preciso valorar si la cláusula de vencimiento anticipado es o no abusiva. No se ha solicitado en la demanda la declaración de nulidad de dicha cláusula, ni para la valoración de la abusividad de las cláusulas impugnadas ha de tomarse en consideración la cláusula de vencimiento anticipado, pues se trata de cláusulas (las impugnadas, de una parte, y la de vencimiento anticipado, de otra) completamente independientes entre sí. 

Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia; no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada. 

… En el presente caso, la situación resulta aún más absurda si tenemos en cuenta que en la demanda se solicitó que se declarase la nulidad de una "cláusula suelo" inexistente y que se acordara la restitución de las cantidades que el banco demandado había percibido indebidamente, cuando los demandantes no habían hecho ninguna alegación de la que se desprendiera que las cláusulas abusivas habían sido aplicadas y el banco había percibido alguna cantidad con base en las mismas, y se apeló la sentencia de primera instancia para que se declarara la nulidad de la cláusula que establecía una comisión cuando dicha cláusula ya había sido declarado nula en la sentencia apelada.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020,  ECLI: ES:TS:2020:107

Encarecer las patentes para aumentar su valor y el bienestar social

@thefromthetree

Parece que sólo hay tres motivos que pueden motivar a un hombre para hacer mejoras en las ciencias, el deseo de contribuir a la mejora de la sociedad, el deseo de notoriedad y fama, y la esperanza de aumentar su propia riqueza [...] cuando los tres motivos están unidos, constituyen el estímulo más fuerte... que puede actuar sobre la mente humana, y pueden hacer que se resista a la ansiedad, que se trabaje con constancia y que se superen las decepciones frecuentes y se invierta el trabajo y los recursos que inevitablemente son necesarios para tener éxito en la mejora de las ciencias [...] durante muchos años he dedicado mi tiempo y mi dinero a perfeccionar mis inventos [...] pero si se nos privara de nuestra patente, o ... su protección se volviera ilusoria, no persistiríamos en nuestro afan... y nos aplicaríamos a otros negocios donde nuestra propiedad estuviera protegida más eficazmente.

James Watt

Dice el autor que

El argumento central de esta tesis es que el sistema de patentes importaba mucho más de lo que los historiadores económicos suelen pensar (en el marco de la Revolución Industrial)… muchos de los inventos clave en la Revolución Industrial se encuentran en los archivos de la oficina de patentes británica. Un aspecto importante del sistema de patentes británico en el siglo XIX era lo elevado de las tasas que había que pagar para patentar, lo que las convertía en una elevada barrera de entrada que impidió a los inventores más pobres patentar sus invenciones.

Según cuenta el autor, las oficinas de patentes a finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX eran regionales. “Hasta 1852, Inglaterra y Gales, Irlanda, y Escocia tenían su sistema de patentes separados… Un inventor podía obtener cualquier combinación de estos derechos de patente nacionales para una sola invención, siempre que declararon su intención de hacerlo en su solicitud inicial”, lo que hacía el procedimiento especialmente lento y complejo. Pero es que además, el coste de las tasas era casi 40 veces el de los Estados Unidos, de manera que “Sólo los inventores de alto nivel económico-social podían obtener patentes” lo que podría haber dañado la innovación “impidiendo la generación de inventos valiosos por parte de las clases bajas y favoreciendo inventos poco valiosos de las clases altas que sí podrían permitirse el pago de las altas tasas”. Pero eso no es lo que encuentra el autor en su análisis empírico.

Al contrario, lo que encuentra es que los inventos valiosos estaban patentados, con mayor probabilidad, en todo el Reino Unido. “Además, los inventores más acaudalados… tenían más probabilidades de solicitar las patentes en todas las jurisdicciones, de forma semejante a los grandes inventores”. Es decir, que hay una correlación entre extensión de la patente solicitada y valor de las invenciones.

Y encuentra también que

“los inventores con ocupaciones de mayor estatus social eran titulares de patentes más valiosas… esto es muy probablemente un efecto de la riqueza, ya que los individuos con ocupaciones de mayor estatus social tendían para patentar sus invenciones ampliamente en toda Gran Bretaña. Además, los grandes inventores produjeron los inventos más valiosos encontrados en la serie de patentes, lo que sugiere que las habilidades y el capital humano eran relevantes”.

No patentaban por vanidad ni patentaban cosas triviales. Los más ricos “patentaban invenciones intensivas en capital (costosas de producir y susceptibles de ser copiadas mediante ingeniería inversa), como máquinas de vapor… lo que las hacía más atractivas para ser objeto de patente, sobre todo teniendo en cuenta que “los contemporáneos pensaban que el sistema británico de patentes era más eficaz que el secreto para proteger las invenciones”. De modo que los factores de demanda y oferta explican el desarrollo tecnológico en la Revolución Industrial:

Mis conclusiones contribuyen al debate sobre los incentivos de los inventores durante la Revolución Industrial (Allen, 2009; Mokyr, 2009; Crafts, 2011). Muestro que los argumentos del lado de la demanda y de la oferta son complementarios. Los inventores patentaban los inventos más valiosos, y lo hacían para toda Gran Bretaña e Irlanda. Del lado de la oferta, de demuestra que la riqueza y las habilidades de los inventores  están positivamente relacionadas con el valor de sus patentes. 

… el comportamiento de los inventores era consistente con el homo oeconomicus… solicitaban patentes porque tenían inventos que posteriormente ... demostraron ser valiosos. El valor de sus inventos también está fuertemente correlacionado con su riqueza y sus capacidades individuales…. lo que es coherente con los argumentos de Crafts (2011): inventamos porque somos buenos inventando pero también porque podemos ...obtener beneficios con las invenciones.

Su análisis apoya la tesis de los que afirman que los inventores responden a incentivos económicos. Es decir, entre los que ven “los inventos como una respuesta a condiciones de mercado que auguran la obtención de una rentabilidad – inventamos y patentamos porque vale la pena hacerlo y, a menudo, sólo inventamos si la invención está protegida frente a los imitadores” y los que consideran que “inventamos porque somos buenos inventando”, es decir, que hay invenciones porque hay individuos con las habilidades para inventar, lo que significa “que el sistema de patentes no proporciona el incentivo necesario para inventar”. El autor sigue a Craft en cuanto considera que las dos explicaciones no son necesariamente excluyentes entre sí.

En definitiva,

es plausible que sus inventos (los de los inventores ricos) fueran económicamente más valiosos que los comparables de los inventores pobres… (En todas las especificaciones, las ocupaciones potencialmente más ricas están asociadas con un mayor número de referencias ex post a sus patentes)… se evitó así que se patentaran invenciones triviales y que se desatara la ligación contra los titulares de una patente valiosa. 

Del hecho de que los inventores de mayor estatus social fueran más propensos a patentar sus invenciones en múltiples jurisdicciones (… los inventores más ricos tenían más posibilidades de proteger sus inventos en toda Gran Bretaña…los inventores titulares de patentes que resultaron ser valiosas, era más probable que protegieran sus inventos en toda Gran Bretaña. Un aumento de la desviación estándar en el  número ex post de referencias a una patente corresponde a un aumento del 7-8% en la probabilidad de que la patente estuviera protegida en todas las jurisdicciones”) y de lo elevado de las tasas deduzco que es poco probable que el sistema de patentes haya desalentado las patentes, las invenciones o haya retrasado la industrialización

Si el autor tiene razón, dice, podrían sacarse consecuencias interesantes para el moderno Derecho de Patentes: la literatura reciente ha propuesto suprimir las patentes, porque se considera que el monopolio que conceden hace más mal que bien al desarrollo económico. Pero, por otro lado, se ha dicho que ya que existen, mejor no tocarlo. Lo que el autor propone es encarecer notablemente el coste de registrar una invención de manera que sólo las patentes más valiosas obtengan el derecho de exclusiva: unas tasas muy elevadas por patentar tendría los mismos efectos que el control de novedad pero sin necesidad de incurrir en los costes de pagar a los examinadores y de emitir el informe sobre el estado de la técnica.

Así, en tiempos de guerra, la demanda de determinados productos provocó un incremento de las patentes de los productos más demandados en tiempos de guerra, lo que “sugiere que la guerra impulsó la innovación y que, probablemente, aceleró la Revolución Industrial”.

tal asociación parece haber sido impulsada por el aumento de la demanda industrial en tiempo de guerra, y posiblemente también por el aumento de los gastos militares, ya que la actividad inventiva aumentó junto con la producción industrial y la capacidad del Estado. Además, las pruebas cualitativas sugieren que los inventores tenían confianza en la seguridad de sus derechos de propiedad; el sistema de patentes se modificó para facilitar la contratación de invenciones militares, y las invenciones no patentadas se presentaron de buena gana a las juntas militares sin protección legal.

Además, si uno observa qué tecnologías se desarrollaron más en la Revolución Industrial, se aprecia igualmente que se trata de tecnologías “costosas de inventar y probablemente susceptibles de ser imitadas fácilmente mediante ingeniería inversa”. El autor cita los motores de vapor, las máquinas de hilado del algodón, la de la fundición de hierro etc. Respecto de este tipo de tecnología, “el sistema de patentes podría haber tenido un fuerte efecto sobre los incentivos de los inventores”.

La existencia o no de un sistema de patentes no parece definitiva para explicar la Revolución Industrial. Se pone el ejemplo de Holanda o Suiza que carecían de sistema de patentes. Pero es probable – dice el autor – que su ausencia la haya ralentizado “o dirigido hacia una determinada trayectoria tecnológica”. Sin el sistema de patentes, “un inventor habría tenido que recurrir en mucha mayor medida al secreto empresarial, de forma que la difusión de las innovaciones se habría ralentizado” en especial en lo que se refiere a las mejoras incrementales de los productos (que sólo podrían realizarse por los propios inventores). Podría haber recurrido a los premios – muy frecuentes en la época – para obtener una remuneración, pero no parece “que la cuantía de los premios fuera suficiente para recompensar a los inventores de innovaciones muy valiosas”, al margen de que “los premios suponían publicar el conocimiento necesario para la invención”.

Stephen David Billington, Patents,Machine Learning,and War Invention during the BritishIndustrial Revolution, 2019

Cumplimiento específico e indemnización del interés positivo en la compraventa

@thefromthetree @aliceinbo1

Uno esperaría que esta cuestión estuviera perfectamente aclarada en el siglo XXI. Sorprende, por tanto, que el autor diga que en Alemania,

“la situación jurídica actual no es fácil de comprender. Sólo hay acuerdo en la medida en que el acreedor siempre puede determinar su reclamación "concretamente" sobre la base del coste de un contrato de cobertura.

Un contrato de cobertura hace referencia a que el comprador al que el vendedor no entrega la cosa puede “irse” al mercado y comprar la mercancía en éste al precio vigente en el momento del incumplimiento (en el momento en el que la cosa debió ser entregada). A lo que hay que añadir – para dejar completamente indemne al comprador – o al vendedor – la ganancia dejada de obtener (por ejemplo, si el comprador tenía apalabrada la reventa del producto a un tercero a un precio superior). 

Continúa el autor contando que el Tribunal Supremo alemán ha extendido esta forma de cálculo a las relaciones con consumidores en un caso que se refería a la compra de un automóvil en eBay

Un VW Passat que tenía un valor de mercado de 5.250 euros se subastó en eBay por 1 euro, Alguien lo compró y el vendedor no cumplió. El Tribunal estimó la demanda del comprador y afirmó que éste había sufrido daños por un valor de 5.250-1 euros, es decir, 5249, aunque el comprador no había intentado realizar un negocio de cobertura (es decir, buscar un coche igual al subastado en el mercado).

Dice el autor que esto significa que la diferencia entre el precio contractual y el precio de mercado sirve, también en las compraventas con particulares – consumidores para determinar la cuantía de la indemnización por incumplimiento.

En términos económicos, la celebración de un contrato de compraventa y el vínculo que éste genera tiene un efecto de aseguramiento. Todos los contratos obligatorios tienen, en realidad, un efecto de aseguramiento. El carácter vinculante del contrato nos garantiza en mayor medida que la ausencia de contrato que obtendremos lo que nos ha prometido la contraparte que, obviamente, lo deseamos en las condiciones pactadas. Por tanto, en la medida en que el precio del contrato refleje una ganancia para cada una de las partes, cualquier contrato obligatorio “asegura” frente al riesgo de no obtener dicha ganancia o mejora del bienestar (que, en economías de subsistencia podría significar la muerte).

En la compraventa, realizada en un entorno de mercado con posibilidad de suministro alternativo del bien, el efecto de aseguramiento se refiere al precio al que el comprador puede confiar que obtendrá la mercancía. La compraventa, en la medida en que fija un precio que está en una determinada relación (es más alto o más bajo) con el precio de mercado, tiene un efecto inherente de cobertura frente al riesgo de que el precio de mercado evolucione - suba o baje – en contra del contratante. En otras palabras, protege a las partes frente al riesgo general de evolución de los precios de mercado. 

El vendedor está protegido frente a la reducción del precio de mercado y, simétricamente, el comprador lo está frente a la subida del precio de mercado. La protección no es absoluta porque el contrato no cubre el riesgo de insolvencia de la contraparte. Pero la coerción jurídica eleva el nivel de confianza que pueden desplegar las partes en que la otra parte cumplirá.

Así, en un contrato de futuro, las partes buscan de forma principal este efecto protector o de aseguramiento, en cuanto pactan que tanto el pago del precio como la entrega de la mercancía se hagan en un plazo de tiempo determinado.

Si el futuro se liquida por diferencias y no mediante la entrega física de la mercancía, la asimilación de la compraventa a un seguro es total (el vendedor paga al comprador la diferencia de precio de la mercancía objeto del contrato el día en que se celebró el contrato y el precio el día en que se liquida). Si las partes están expuestas al riesgo correspondiente (p. ej., el agricultor a la bajada del precio del trigo que producirá; el panadero a la subida etc), estos contratos no son meramente especulativos. Pero si no lo están – como cuando alguien que no es acreedor de Telefonica se asegura frente al riesgo de insolvencia de ésta comprando un CDO, entonces se trata de una mera especulación acerca de la evolución de la solvencia de Telefonica que debería estar sometida a normas mucho más estrictas que los negocios jurídicos de intercambio en general.

Pero si el contrato de compraventa se “liquida” mediante la entrega recíproca de la cosa y el precio, entonces, el efecto de aseguramiento es secundario y es sólo eso – un efecto – no el objetivo de las partes ni su función económico-social típica, esto es, no es la causa de la compraventa que es, naturalmente, el intercambio de una cosa por un precio. Se refleja así cómo cada transacción individual contribuye a formar el precio de mercado, especialmente cuando el contrato es obligatorio y se prevé su ejecución en el futuro. En esa medida, el  precio del contrato recoge la información que las partes tienen sobre la evolución futura del precio de mercado.

Por el contrario, poner el acento en el efecto de aseguramiento adopta la perspectiva simétrica: cómo influye el precio de mercado en la transacción individual. El precio de mercado – dice el autor – influye aquí si, llegado el momento de ejecutar el contrato, hay que sustituir el cumplimiento por la indemnización, que debe calcularse por referencia al precio de mercado.

Imagínese que C ha comprado a V 100 unidades a 3 euros la unidad para entregar el día de H+100 días. Y que hoy el precio de mercado es 3,1 mientras que el día H+100 es de 2,5. Llegado el día H+100, C no querrá ejecutar el contrato. No querrá que V le entregue las 100 unidades a 3 euros si no ha entregado, a su vez, el precio. El negocio de compraventa se convertirá en un negocio puramente financiero. Pero si el interés de las partes está en hacerse con la mercancía el comprador (porque es un panadero y necesita la harina para producir su pan) y el precio el vendedor, (“El objetivo primario de la ejecución de las prestaciones en el contrato de compraventa no es el de intercambiar valores, lo que no refleja la diferencia entre la cosa y el precio, sino articular un intercambio real de prestaciones”) entonces, simplemente, el comprador experimentará una pérdida, esto es, un mayor coste de aprovisionamiento que sus competidores pero seguirá interesado en el cumplimiento por parte del V si éste – que lo estará – estará interesado en recibir el dinero del precio. Pero si  V no cumple (¡suerte para el comprador!), parece claro que, más allá de la restitución de los 300 euros, C no ha sufrido ningún daño indemnizable. Podrá realizar la ganancia esperada comprando en el mercado a 2,5. Recuérdese que en el Derecho Continental el acreedor tiene, por regla general, acción de cumplimiento específico, mientras que en el common law es el deudor el que puede elegir entre cumplir in natura o pagar una cantidad que coincida con los daños previsibles en el momento de contratar. El Derecho continental, con ello, subraya el carácter de articulación de los intercambios físicos de bienes que tiene el contrato de compraventa frente al common law que subraya el origen comercial de su regulación del contrato de compraventa y su función financiera, esto es, de asegurarse la disponibilidad de una mercancía a un precio. No es extraño, pues, que se califique de más “financiero” el common law y más “comercial” el derecho continental.

Cuando se trata de regular el incumplimiento, sin embargo, los aspectos financieros adquieren protagonismo si el cumplimiento en especie no es posible o conveniente para comprador o vendedor. Y aquí, de nuevo, el muy capitalista Derecho Romano vuelve a sorprendernos. Dice el autor que el common law coincide con el Derecho romano en que las condenas han de ser siempre pecuniarias. Así, en el proceso formulario romano “omnis condemnatio pecuniaria est” y en el common law el acreedor tiene derecho al “pecuniary interest”.

De nuevo – como en relación con la idea de personalidad jurídica – el Derecho Natural es responsable del reconocimiento generalizado de la acción de cumplimiento específico en Europa Continental en la Codificación (y algo tiene que ver con esto el famoso dictum de la jurisprudencia sobre la “voluntad rebelde al cumplimiento” por parte del deudor como requisito primitivo de la resolución contractual y la concesión de plazos de gracia al deudor para cumplir). Art. 1184 Code civil francés, art. 1124 Código civil español).

Cuando el cumplimiento no es posible o deseable para el comprador, entonces éste puede reclamar el id quod interest, calculado como se ha visto mediante un hipotético contrato de cobertura. Dice el autor que para determinar la cuantía indemnizatoria basta hacer una comparación del precio del contrato y del precio de mercado. No es necesario – a la Mommsen – calcular cuál era el patrimonio del comprador antes y después del incumplimiento del vendedor. Digamos que el recurso al precio de mercado es una forma mucho más “frugal” de determinar la indemnización de daños.

Las cosas se complican cuando, fuera del comercio en sentido estricto, esto es, fuera de la compraventa de mercancías que tienen un precio de mercado, nos adentramos en la compraventa que podríamos llamar – civil –, esto es, aquella que tiene por objeto que no tienen un precio de mercado disponible de “calidad”, o sea, el formado en un mercado líquido y profundo. Normalmente porque se trata de bienes específicos (un terreno, una empresa pero también un objeto producido artesanalmente). En estos casos, en lugar de al precio de mercado, la jurisprudencia alemana previa a la promulgación del BGB recurrió al precio de reventa. Es decir, el comprador al que el vendedor no entrega la cosa y que reclama indemnización de daños, tendría derecho a recibir una suma equivalente al precio que podría obtener si revendiera la cosa objeto de la compraventa, doctrina que conducía a resultados absurdos porque había que adivinar, del contrato, qué querría hacer con la cosa objeto del contrato el comprador. Esta doctrina creó una diferencia entre el comprador – comerciante (el de la compraventa mercantil del art. 325 C de c) y el comprador consumidor. El primero tenía a su disposición dos criterios para determinar el daño: el de la compra de cobertura y el precio de reventa. El segundo incluye el lucro cesante. El consumidor, sin embargo, dado que no pretende revender el producto, sino consumirlo, sólo tiene la compra de cobertura como criterio de medición del daño sufrido por el incumplimiento. Pero ¿qué pasa con las compraventas entre empresarios cuyo objeto carezca de un precio de mercado? (imagínese una maquinaria especialmente diseñada para su comprador). Pues pasa que conducía a negar al comprador cualquier indemnización porque el precio de mercado se equiparaba al precio del vendedor. De manera que la compraventa incumplida se liquidaba con la restitución del precio. Estos casos demuestran la importancia de distinguir entre daño emergente (cero en el caso de que el precio de la máquina fuera el de mercado) y lucro cesante (elevado, en su caso, porque el comprador podría obtener grandes beneficios vendiendo los productos fabricados con esa máquina).

En las compras para revender – la típica compraventa mercantil – sin embargo, el precio de reventa permite determinar la cuantía del daño sufrido por el comprador que ha visto incumplido su contrato porque, dada su intención de revender y dada la existencia de un precio de mercado para la reventa, su daño total – emergente y lucro cesante – (a salvo de circunstancias excepcionales como haber encontrado un comprador dispuesto a pagar un precio mucho más elevado y que plantearía el problema de si ese daño era previsible para el vendedor) coincide con la diferencia entre el precio del contrato – al que compró – y el precio de reventa – al que podría haber revendido la cosa. Si no hay precio de mercado – porque se trate, por ejemplo, de una obra de arte por definición, única – la indemnización del lucro cesante se puede calcular sumando al precio de la compraventa incumplida un porcentaje que replique el margen usual de un revendedor (A vende a B un cuadro de Sorolla que B – galerista – piensa revender. A no lo entrega. B puede reclamar la restitución del precio y un 30 % de dicho precio si es que era común entendimiento que B iba a revenderlo en su galería y que tal reventa era probable).

Cuando el incumplimiento es del comprador, el criterio que se ha impuesto es que el vendedor tiene derecho a retener o a que se le restituya la cosa y a reclamar una indemnización equivalente a su margen en la compraventa.

El autor concluye diciendo que la concepción del dinero como el medio universal para el cumplimiento de las obligaciones (recuerden que el código habla del “pago o cumplimiento”) “ayuda a explicar teóricamente por qué, en una economía de mercado, el pago de una cantidad de dinero equivale al cumplimiento específico”. El dinero es la “especie universal”aunque haya distintas monedas (en cuyo caso, el pago de una cantidad de dinero ha de hacerse en la “especie pactada” art. 1170 CC). Como luego se hará con los derivados – los futuros y las opciones – el dinero permite sustituir a la entrega de la prestación pactada. “El comprador frustrado puede utilizarlo para obtener, en el mercado, la cosa deseada y que era objeto del contrato al precio originalmente acordado” (porque la indemnización en dinero que ha recibido no se limita a la restitución del precio pagado, sino a la cuantía necesaria para comprar una cosa idéntica en el mercado). “Al vendedor frustrado, por su parte, se le coloca en una posición idéntica a la que tendría si la mercancía hubiera sido entregada y el precio pagado aunque, en realidad, va a retener la propiedad de la cosa vendida... La doctrina de la diferencia cuantifica el valor monetario del contrato, el equivalente en dinero del valor atribuido a la cosa en el contrato”

Johannes W. Flume, Der monetäre Wert des (Kauf-)VertragsZur Bedeutung von Wert und Zeit für die Bestimmung des Nichterfüllungsschadens, AcP  215(2015), p 282 ss

Campins sobre la protección judicial frente al atesoramiento abusivo de beneficios

@thefromthetree @aliceinbo1

En un trabajo publicado en LA LEY Mercantil, la profesora de la UAM actualiza el trabajo realizado hace casi una década sobre la respuesta judicial a las reclamaciones de los socios minoritarios de un mayor reparto de dividendos, cuestión que no solo no ha perdido actualidad por la entrada en vigor del art. 348 bis LSC, sino que se ha vuelto más interesante porque los jueces están empezando a estimar las demandas que reclaman que se condene a la sociedad a repartir los beneficios en forma de dividendos.

Lo más interesante del trabajo es lo relativo al fundamento de la condena a la sociedad a repartir los beneficios. Como señala Campins, tras la reforma de la LSC de 2014 debería ser pacífico

partiendo del carácter lucrativo de la causa del contrato de sociedad (ex art. 1665 CC), cambiar la aproximación y hacerlo, no desde la perspectiva del abuso sino de la consideración como regla general la del reparto en lugar de, como viene siendo habitual, considerar el reparto como excepcional. Esto significa que la carga de la argumentación respecto de la decisión de atesorar los beneficios sociales debe recaer sobre la sociedad cuando existan beneficios y estén cubiertas las reservas legales y estatutarias.

el traslado de la sede legislativa del criterio de anulación del acuerdo —del art. 7 CC al art. 204.1 II LSC— implica, también, una modificación de los elementos del supuesto de hecho que justifican la anulación y la condena al reparto de los beneficios. En efecto, si como sostiene la más reciente doctrina, las acciones de impugnación de acuerdos sociales son acciones de incumplimiento, los acuerdos que se anulan sobre la base del art. 204.1 II LSC se anulan porque su contenido implica un incumplimiento por parte de la mayoría del contrato de sociedad por infracción de los deberes de conducta que impone la buena fe contractual (art. 1258 CC), no porque la mayoría haya «abusado» de su derecho de voto al adoptar el acuerdo social correspondiente.

Esta explicación resulta, por lo demás, plenamente coherente con la doctrina civilista que afirma que la categoría del abuso debe reservarse para los derechos absolutos que se ostentan frente a cualquiera y que se dan en el marco de relaciones extracontractuales, mientras que la buena fe se aplica en el marco de relaciones intersubjetivas que imponen un deber de mutua consideración o lealtad recíproca, normalmente una relación contractual o cuasicontractual… el criterio para decidir si ha de anularse o no un acuerdo social de atesoramiento de beneficios no debe ser ya el del abuso de derecho sino el del incumplimiento contractual por infracción del deber de lealtad de la mayoría como manifestación concreta del principio de buena fe contractual

Este deber de lealtad no es un deber fiduciario, sino un deber de ejecución del contrato conforme a la buena fe (1258 CC).

También es de interés la apelación de la autora al legislador para que, en la próxima reforma se desarrolle el art. 204 LSC en el sentido de recoger un régimen más completo de los “remedios” a disposición del impugnante victorioso, esto es, y además de preverse la nulidad del acuerdo y las consecuencias registrales de ésta, qué otras pretensiones pueden basarse en tal impugnación (singularmente, claro, en el caso de impugnación del acuerdo social de aplicación del resultado, la condena a la sociedad a repartir los beneficios)

El resto del trabajo se dedica a exponer las distintas corrientes jurisprudenciales en la materia explicando qué criterios utilizan nuestros jueces para considerar ilícito el atesoramiento y qué contenido tienen las sentencias estimatorias de las demandas de impugnación, deteniéndose singularmente en las sentencias – cada vez más – que en los últimos tiempos condenan a la sociedad a repartir dividendos. La “famosa” objeción según la cual los jueces no pueden sustituir a la junta en la formación de la voluntad de la sociedad respecto a la política de dividendos puede refutarse y Campins así lo demuestra.

Aurora Campins Vargas, Protección judicial frente al atesoramiento injustificado de beneficios, LA LEY Mercantil, enero 2020

La recomendación

Se ha destacado a menudo que, a diferencia de otros países del sur de Europa, en España, ni siquiera bajo el régimen franquista, se hicieron depender las prestaciones y los servicios públicos del pago de sobornos; que a los jueces no se les podía comprar y tampoco a los funcionarios públicos; que no había que pagar de tapadillo a los médicos de los hospitales públicos para que le atendieran a uno ni se conseguían – generalizadamente – aprobados en las oposiciones públicas o en las asignaturas universitarias mediante cohecho. Antonio Ramos explica que esta resistencia a utilizar el dinero como medio de pago de las ventajas clientelares puede ser más antiguo que el franquismo. Puede ser, en realidad, superviviente del Antiguo Régimen que se consolida en la Restauración del último cuarto del siglo XIX. En un tono un tanto anticuado (“el ser de una nación”), Ramos Oliveira apunta a un rasgo típico de sociedades pre-capitalistas: la moneda que articula los intercambios no es el dinero sino la influencia social. Adam Smith estaría de acuerdo. Es el deseo de mejorar su condición para ganar el respeto y la consideración ajena lo que mueve a los individuos a ocuparse en el comercio y la industria. Pero en sociedades pre-capitalistas, probablemente, la consideración y el respeto ajeno se ganan mostrando cuán influyente eres.

“No puede menos de sorprender que España, miserable y desgobernada, haya mantenido un altísimo nivel ético, inesperado en tales circunstancias. Hay en el pueblo español una resistencia connatural a caer en la abyección. Los filósofos nos dicen que ello proviene de la vena senequista de la raza. El español es un pueblo estoico, en cuya complexión moral la pobreza, tan mala consejera, no ha podido morder apreciablemente. El hecho es tanto más notable cuanto que existen naciones ricas y bien organizadas donde todo se vende por dinero. En España la oposición a la corrupción moral es, en general, tan firme que sólo a esta insigne cualidad étnica del hombre español se debe la persistencia con que la nación se ha conservado moralmente sana en un ambiente de corrupción política oficial insoportable.

Negocios turbios se han hecho en todas las naciones y no podía dejar de hacerlos la oligarquía española. Pero la corrupción administrativa del régimen político de la Restauración quedó siempre reducida a ciertos círculos y partidos. Hubo profesionales de la inmoralidad, lo cual prueba que no era general el oficio, como en otras partes.

La misma oligarquía no estaba tan corrompida en lo moral como pudiera esperarse de una clase social que en la esfera política no conocía la honradez ni el honor, en parte por esto, la oligarquía española nunca pareció tan ruin ni tan desalmada como era. Tenía la sensibilidad pervertida; mas había algo que le impedía caer en la abyección de las autocracias orientales. Fiestas se dieron en que cortesanos y gobernantes pasaron la raya y otras en que los aristócratas mantearon a los ministros como si fueran peleles. Pero esta oligarquía era menos abyecta moral que políticamente. La corrupción atacó a España por otro lado.

El perjuicio que no pudo causar la corrupción administrativa lo causó, quizá con peores consecuencias, la corrupción política… En todos los partidos habría gentes dispuestas a sacrificar a su patria y a sus ideales por una victoria política personal... También los caciques y caciquillos de la oposición querían ser influyentes, porque lo que daba autoridad y fuerza social y predominio personal en España no era tanto el dinero como la influencia. La vida española, por reflejo del sistema corruptor de la oligarquía, quedó montada sobre la influencia personal y su expresión práctica: la recomendación. No triunfaba el más apto ni en la política ni en la Universidad. Ni siquiera triunfaba el más rico, sino el más influyente. El dinero quedaba en cierto modo eliminado como instrumento adquisitivo en cosas que sólo podían adquirirse por dinero en otras naciones. Pero en lugar del dinero se puso en circulación otra moneda, a la larga no menos desmoralizadora para un pueblo: el favor o la recomendación

Antonio Ramos Oliveira, Un drama histórico incomparable. España 1808-1939, 1950, pp 246-247