Cómo aumentar la moralidad de las actuaciones de los bancos y reducir el riesgo sistémico

Ya saben que la crisis financiera ha puesto de manifiesto que las entidades financieras no son/han sido lugares donde los estándares morales se hayan mantenido elevados. Desde el robo a los accionistas pasando al robo a los clientes o al Estado, los escándalos se han sucedido.  ¿Serviría de algo un cursillo de ética? Digo solo, “de algo”. 

Derechos irrenunciables, límites a la autonomía privada y recalificación del contrato

En el ámbito del Derecho de sociedades, es frecuente, al clasificar los derechos de los socios, distinguir entre derechos renunciables y derechos irrenunciables. Así, desde el punto de vista de su alteración o eliminación por contrato, se distingue entre derechos sociales irrenunciables, esto es, que no pueden ser eliminados a través de cláusulas del contrato social, ni siquiera con el consentimiento del socio titular del derecho y derechos individuales del socio, esto es, derechos que pueden ser eliminados por medio de la cláusula correspondiente en el contrato social siempre que el socio afectado dé su consentimiento. Por ejemplo, el derecho de voto no puede ser suprimido en las sociedades de personas – es un derecho irrenunciable – y es un derecho resistente a la mayoría en la sociedad limitada o anónima, esto es, un socio o accionista no puede ser privado del derecho de voto sin su consentimiento. Derechos irrenunciables son el derecho de información, el derecho a participar en los órganos sociales, el derecho a impugnar los acuerdos y el derecho de denuncia o de separación.

La primera categoría resulta difícil de explicar (art. 1255 CC) ya que implica “proteger” al socio incluso contra su voluntad. Pero su existencia se justifica por los mismos motivos que están detrás del art. 1256 CC y las demás normas que establecen límites generales a la autonomía privada, esto es, porque sin tales derechos, no puede decirse que los socios hayan querido celebrar y vincularse mediante un contrato de sociedad. La consecuencia, sin embargo, no ha de ser siempre la declaración de nulidad de la cláusula y, eventualmente, del contrato. A menudo, como ocurre cuando un socio vende su voto a un tercero no socio, la razón de tales límites se encuentra en que la renuncia del socio a la titularidad de tales derechos obliga a recalificar el contrato, que ya no puede seguir siendo considerado como de sociedad y ha de considerarse como un contrato de mandato o sinalagmático. Es decir, la irrenunciabilidad puede ir referida a límites específicos del Derecho de Sociedades o a límites generales a la autonomía privada. Y los primeros son, naturalmente, más estrechos que los segundos.

Sobre qué fue primero, si ser buen cazador o buen filósofo

“Primum vivere, deinde philosophari”. Parece que también se aplica a la evolución humana. Solo pudimos tener un gran cerebro cuando fuimos capaces de consumir una gran cantidad de calorías para lo que no era suficiente con recolectar y comer vegetales, porque el cerebro consume mucha energía. Comer carne (alimentos ricos en proteínas) fue un presupuesto del crecimiento del tamaño del cerebro entre los homínidos. Y para comer carne hacía falta, primero, que tu aparato digestivo la aceptara (¡gran paso para la Humanidad que nos convirtiéramos en omnívoros!) y, segundo, ser buenos cazadores. Y somos muy buenos cazadores gracias a que andamos sobre dos patas y aguantamos largas distancias de forma muy eficiente en comparación con otros animales. Por eso cazamos animales que corren (velocidad) mucho más que nosotros. Bueno, y que lo hacemos en grupo, pero eso no es tan especial de los seres humanos.

Sobre todo esto y los aspectos evolutivos de correr y de la salud, v., esta interesante entrevista a Daniel Lieberman

Shleifer comenta el libro de Kahneman

Shleifer piensa que el behavioural economics, o sea, la idea de que los sujetos no actúan racionalmente en sus decisiones económicas y que las desviaciones de la racionalidad pueden racionalizarse, constituye el avance más importante en Economía en los últimos 30 años. Y defiende tamaña afirmación frente a las objeciones de los economistas ortodoxos.

Cláusula anti-opa e innovación: la larga sombra del cortoplacismo

En otras entradas hemos repasado estudios que parecen indicar que los administradores de una sociedad cotizada de capital disperso pueden destruir valor por actuar de forma “miope”, esto es, que aumentan el valor de cotización de las acciones en el corto plazo pero destruyen valor a largo plazo. La inclusión de cláusulas anti-opa o la retención por parte de los insiders de acciones de voto múltiple, en la medida en que aligeran la presión del mercado porque hacen menos probable la realización de una OPA hostil, pueden permitir que los administradores se concentren en maximizar el valor de la empresa en el largo plazo, esto es, inviertan en actividades o proyectos que pueden ofrecer mejores resultados pero con un mayor grado de incertidumbre y plazo.

Provocar el concurso de los bancos: el RD-Ley 24/2012

A cualquiera que se haya leído el RD-Ley 24/2012, que pone en vigor un auténtico procedimiento concursal especial para los bancos, esto le sonará familiar: si queremos hacer el sistema financiero más resistente tenemos que hacer que los bancos quiebren más a menudo, no menos.

¿Por qué el análisis económico del Derecho no ha tenido (tanto) éxito en Europa?

Los autores (Grechenig y Gelter), en este trabajo de 2007, justifican el escaso éxito del Law & Economics en Europa, no en las diferencias entre el common law y el Derecho continental, sino en la concepción de la Dogmática Jurídica como una Ciencia del Derecho de carácter autónomo. Los académicos europeos estudiamos el Derecho “desde dentro” con herramientas metodológicas propias y distintas de otras ciencias sociales mientras que el Análisis Económico del Derecho implica una visión del Derecho desde fuera – desde la Economía – y aprovechando los instrumentos de análisis de otras ciencias sociales que se suponen más avanzadas.

Además, y como hemos dicho en alguna otra ocasión, la “Ciencia del Derecho” era prácticamente inexistente en los EE.UU como consecuencia del predominio del realismo jurídico mientras que, en Europa, la Dogmática Jurídica se desarrolló apoyándose en la Filosofía, que era el estudio “rey” en las Universidades alemanas desde el siglo XIX.

Un factor añadido y muy relevante es el de la pujanza del utilitarismo (preocupación por las consecuencias o efectos de la aplicación de las normas) en el pensamiento anglosajón. Pasar del utilitarismo a preguntarse por la eficiencia de las reglas jurídicas es un trecho muy corto.

Si es así – y es así, probablemente – el predominio actual de las teorías del Derecho argumentativas y el agotamiento de la Dogmática como método de análisis del Derecho (análisis textual de las normas, pensamiento sistemático, utilización de la analogía) debería reducir la resistencia a incorporar al estudio del Derecho los métodos de otras ciencias sociales, so pena de que el estudio del Derecho devenga un trabajo muy poco atractivo intelectualmente y de escasa utilidad social.

Para los primerizos en estos temas, el repaso que hacen de la historia de la dogmática en EE.UU y en Alemania tiene bastante interés.

Cómo no escribir un artículo sobre sobreprecios de cárteles

Empieza el autor diciendo que la lucha contra los cárteles por parte de la Comisión Europea se ha reforzado desde el año 2000 hacia acá. Y deduce inmediatamente que

this increase in discovered cartels could also result from a rising number of active price-fixing agreements, suggesting that cartels are not impressed by recent adjustments in European competition law and that the aim of optimal deterrence is still not achieved.

Como hemos expuesto en otro lugar, que los cárteles fueran descubiertos y sancionados en los últimos años no significa que la actividad colusoria se haya incrementado en el siglo XXI. 

Restricciones anticompetitivas per se y restricciones por el objeto

Es sabido que una diferencia importante entre el Derecho norteamericano y el Derecho europeo de la competencia se refiere al concepto de acuerdos prohibidos por ser anticompetitivos. Mientras el Derecho norteamericano se basa en la distinción entre acuerdos restrictivos per se (básicamente los hard core cartels, eso es, los acuerdos entre empresas competidoras para fijar precios o repartirse los mercados) y acuerdos que tienen efectos restrictivos y  a los que hay que aplicar una rule of reason, esto es, valorar – cualitativamente – en el caso concreto los efectos procompetitivos o eficientistas que los acuerdos tienen y compararlos con los efectos restrictivos (poniendo la carga de la argumentación en el que pretende prohibir el acuerdo ya que los acuerdos entre particulares están amparados prima facie por la libertad contractual), el Derecho europeo se basa en la distinción entre acuerdos cuyo objeto es restringir la competencia y acuerdos que tienen efectos restrictivos (ver aquí, aquí o aquí).

Cómo los economistas eliminaron la incertidumbre de sus modelos pero no de la realidad

Recuerden que la crisis financiera tuvo mucho que ver con el hecho de que los inversores utilizaban unos modelos económicos (Value at risk) para medir el riesgo de las inversiones que suprimían los riesgos catastróficos pero altamente improbables (los “cisnes negros”). Con ello, conseguían una falsa sensación de seguridad. Cuando se producía el siniestro tan improbable, los daños resultaban catastróficos. En el trabajo que resumimos a continuación se explica cómo los economistas eliminaron la distinción entre riesgo e incertidumbre que había formulado Knight en los años 20 del pasado siglo. Véase también esta entrada que hicimos sobre un trabajo de Posner:

Delendae sunt patentes!

Michele Boldrin (sí, el que vive entre nosotros, preside FEDEA y sale mucho en Telemadrid) y David Levine han publicado un trabajo cuyo objetivo no puede ser más transparente: “Los argumentos en contra de las patentes”. Y las pruebas que aportan consisten en que ha aumentado mucho el número de patente (en EEUU se han multiplicado por cuatro en treinta años); se han ampliado las invenciones patentables (en EE.UU. el software y las ideas de negocio); se ha aumentado la protección de los titulares de patente pero no se ha acelerado el progreso tecnológico ni han aumentado los gastos en I + D.

Cuando el todo no es mucho más que la suma de las partes

En un trabajo sobre la rentabilidad de las empresas de capital riesgo (venture capital) se concluye que “performance seems to be almost entirely attributable to the partner and firm characteristics seem to matter little in venture capital investing”, es decir, que el “capital organizativo” no es muy valioso en relación con el capital humano individual. Uno vale lo que vale esté en una empresa o en otra. La cuestión se plantea en todas las organizaciones que son intensivas en uso de capital humano como las consultoras o los despachos de abogados o las universidades. Si ocurriera lo mismo en las universidades, los profesores de gran nivel brillarían igual en una universidad de primera (donde están rodeados de colegas igualmente brillantes, tienen menos clases que dar y mejores medios) que en universidades mediocres. Y no al revés. Y, en relación con los abogados, el valor de la marca sería reducido frente al valor de los abogados que, en cada momento, forman parte del mismo.

El multiplicador

La existencia de un multiplicador en el gasto público (que el gasto público aumenta la riqueza de la sociedad en más de lo que se invierte)

assumes that the government is better than the private market at marshaling idle resources to produce useful stuffUnemployed labor and capital can be utilized at essentially zero social cost, but the private market is somehow unable to figure any of this out…

A much more plausible starting point is a multiplier of zero. In this case, the real GDP is given, and a rise in government purchases requires an equal fall in the total of other parts of GDP—consumption, investment, and net exports. In other words, the social cost of one unit of additional government purchases is one. This approach is the one usually applied to cost-benefit analyses of public projects. In particular, the value of the project (counting, say, the whole flow of future benefits from a bridge or a road) has to justify the cost of the public outlay.

En tiempos de guerra, el incremento del gasto público militar puede tener un multiplicador más alto porque, dado su carácter temporal, no reduce el consumo privado. Pero en tiempos de paz, lo que gasta el Estado, dejan de gastarlo los particulares y deprime el consumo.

In designing effective policy responses, much more focus should be on incentives for people and businesses to invest, produce, and work.

Voodoo Multipliers Robert J. Barro, Economists’ Voice www.bepress.com/ev February, 2009

¿Quiere Vd vivir mejor? La pregunta en un referéndum de independencia

La discusión sobre la independencia de Cataluña empieza a revelarse como un Plan Ibarreche II en algún sentido. El Sr. Mas ha propuesto que la pregunta que se haga a los catalanes sea “¿Usted desea que Cataluña sea un nuevo Estado de la UE? Y es una pregunta inaceptable. Es un paso más en la estrategia de los nacionalismos de no arriesgar nada. De ganar siempre. En cada paso que se da por cualquiera. Ellos salen siempre ganando. El tripartito, que ha sido probablemente el peor gobierno que ha habido en España – junto con el de Zapatero –, va a salir de rositas gracias a la convocatoria anticipada de elecciones por el Sr. Mas. Esquerra recuperará votos, Izquierda Unida recuperará votos y los pobres tontos  del PSC seguirán perdiendo votos (lo digo con cariño, pero si ha habido mucha incompetencia profesional y personal en el PSOE, buena parte de ella es la cuota catalana). No aprendieron del PSOE vasco y se echaron en manos de los nacionalistas y fueron más nacionalistas que los de CiU.

Canción del viernes en sábado: América, de Paul Simon por las First Aid Kit

Gracias Elena!

Al titular de una patente se le da un derecho de propiedad porque no podemos calcular qué premio merecería

En otra entrada, hemos señalado que los derechos de propiedad intelectual, aunque tienen la forma de derechos de propiedad, esto es, derechos ejercitables erga omnes y que atribuyen a su titular, en principio, todos los rendimientos del “activo” en que consiste su objeto, no son derechos de propiedad como lo son la propiedad sobre un bien mueble corporal y, por tanto, que no procede una aplicación indiscriminada de las reglas del Código civil sobre adquisición, transmisión y protección de la propiedad privada a derechos como las patentes o el copyright.

Las razones económicas que justifican el distinto tratamiento son muy potentes: las patentes reducen la eficiencia estática al elevar el precio que pagan los consumidores por el producto que contiene la innovación y reducen la eficiencia dinámica en cuanto ponen trabas a las innovaciones derivadas o basadas en la invención previa. (A famous example of this occurred when James Watt, holder of an early steam engine patent, denied licenses to improve it to Jonathan Hornblower and Richard Trevithick, who had to wait for Watt’s patent to expire in 1800 before they could develop their high-pressure engine”).

Un sistema de premios a los inventores sería más eficiente 

Coordinación y regulación en Derecho de Contratos

Las normas que regulan la formación de los contratos y su interpretación – dice Katz- son las únicas realmente imperativas en el Derecho de contratos. Y pueden analizarse, como el resto, desde la perspectiva de su eficiencia. ¿Facilitan la realización de los intercambios? ¿Evitan que uno quede obligado cuando no lo desea?

Por ejemplo, si el silencio fuera suficiente para indicar aceptación de una oferta, el número de contratos que se celebraría sería mayor, pero también lo sería el de contratos involuntarios. Tendríamos que rechazar expresamente cualquier oferta que se nos dirigiera para no quedar vinculados. Si, en general, se rechazan más ofertas que las que se aceptan, tiene sentido que “no hacer nada”, o sea, no reaccionar ante una oferta signifique rechazo de la misma y no aceptación. En otros términos, el oferente no tiene en cuenta los costes del destinatario cuando hace su oferta, en concreto, el coste de rechazar la oferta. Y puede aprovechar ese coste para obtener ventajas (precios más altos) a costa de los destinatarios de la oferta que, si no quieren quedar vinculados, tendrán que rechazarla expresamente.

¡Dejad de poner demandas de competencia desleal cuando un empleado se lo monta por su cuenta (a menos q se haya llevado secretos)!

Reproducimos la narración/valoración de los hechos que hace la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 18 de junio de 2012 porque recoge con gran claridad lo que un trabajador que quiere montárselo por su cuenta y “atacar” a los clientes de su antiguo empleador puede hacer y no puede hacer para no verse condenado (que no demandado) por competencia desleal

Los daños indemnizables por el arrendatario pueden fijarse por referencia a las rentas que habría percibido el arrendador

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2012

El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles ( artículo 1106 CC ) y la extensión indemnizatoria ( artículo 1107 CC ) a la prueba de las consecuencias producidas, y es evidente que la sentencia recurrida, con cita de la de esta Sala de 17 de marzo de 2003 , señala que estamos ante un daño in re ipsa, que no necesita de especial demostración para su indemnización y que el arrendador ha estado privado desde el 1 de mayo de 2001 hasta el 18 de noviembre de 2004 del uso, goce o disposición del objeto arrendado, mientras que el arrendatario se ha beneficiado sin causa no entregándolos a aquel cuando debió hacerlo, y si bien es cierto que el daño no es automáticamente equiparable al importe de las rentas actualizadas que venía recibiendo el arrendatario vigente la relación, también lo es que la sentencia no infringe el artículo 1106 cuando fija la indemnización tomando como base la renta que se venía pagando. La valoración de la prueba del recurrente no coincide con la de la sentencia recurrida y no cabe cuestionar en casación este criterio salvo desproporción arbitraria, que en el caso no concurre, porque no lo es tomar el importe de una renta contractual como índice o valor para calcular el alcance cuantitativo del uso de un bien, por cuyo concepto se pretende determinar una indemnización, como tampoco es posible hacerlo a través de este recurso por un posible déficit de motivación.

Lo prometido es deuda, si se ha prometido. ¿Es un incumplimiento resolutorio de una compraventa no proporcionar una financiación prometida?

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012 (cada vez las publican más rápido en Cendoj, ¡enhorabuena!).

Los hechos (que no el supuesto de hecho) del caso se pueden resumir con facilidad: Una SL compra tres pisos a Metrovacesa. En la publicidad y en los expositivos de los contratos de compraventa se hace referencia a que Metrovacesa facilita la financiación, es decir, suscribe el contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un banco y, una vez celebrada la compraventa, el comprador se subroga como prestatario en la posición de Metrovacesa. Viene la crisis y Metrovacesa no facilita el préstamo al comprador, el cual, en consecuencia pretende la resolución del contrato. Metrovacesa exige el cumplimiento.

Canción del viernes en miércoles: First Aid Kit-Hard Believer

Las sociedades cotizadas invierten menos, ceteris paribus, que las no cotizadas

Asker, John William, Farre-Mensa, Joan and Ljungqvist, Alexander, Comparing the Investment Behavior of Public and Private Firms (June 8, 2012). ECGI - Finance Working Paper . Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1603484 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1603484

Los autores aprovechan una base de datos muy amplia de empresas no cotizadas para comprobar si su comportamiento, en lo que a inversiones se refiere, es distinto al de las sociedades cotizadas. Y el resultado es que las empresas no cotizadas invierten sustancialmente más que las cotizadas. De paso, sugieren una explicación sobre las razones que llevan a una empresa a salir a Bolsa: cambiar la estructura de propiedad de modo que los antiguos propietarios puedan hacer caja.

Mutuas: elección de administradores

Dado que hay muy pocas sentencias que se ocupen de los problemas de gobierno corporativo de las Mutuas, tiene interés la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de julio de 2012. Se impugnaron los acuerdos sociales de la Previsión Sanitaria Nacional, una mutua de seguros a prima fija.

El primer tema discutido era la limpieza de las elecciones en relación con el art. 9 LOSSP, que es la única Ley que tiene normas específicas sobre la estructura económica y el gobierno corporativo de las Mutuas a prima fija (y ha sido desarrollado por los artículos 11 ss del Real Decreto 2486/1998, de 20 noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados). El presidente saliente del Consejo de Administración, que se presentaba a la reelección pidió el voto mediante una carta cuyos gastos de emisión fueron sufragados por la Mutua. 

Lo que diferencia un cártel de una empresa es que el cártel es un acuerdo colusorio - en perjuicio de terceros (los consumidores) -, no las restricciones de la competencia

A cartel is an organization of two or more separate firms that coordinates output or price, although the cartel may coordinate other aspects of its members‘ behavior as well. The cartel reduces competition that might otherwise exist among cartel members. Firms and cartels are both business organizations. Both are characterized by coordination of output and pricing. The creation and boundaries of both are economically motivated. A firm is created when the cost of doing something ―internally,or through a hierarchy such as an employment relationship, is cheaper in relation to results than is use of the market. A cartel is created when there are gains to be had from coordination of output or sales.

We describe a cartel as ―naked when these gains result entirely (or almost entirely) from reduced market-wide output and higher prices. Some agreements among rivals are efficient, however, because they reduce development, production, or distribution costs. Such agreements can be profitable to the firms whether or not they have market power and even if they result in lower prices. We generally characterize these relationships as ―joint ventures and any restraints on price or output that they might contain as ―ancillary.

Hovenkamp, Herbert J. and Leslie, Christopher R., The Firm as Cartel Manager (May 12, 2011). Vanderbilt Law Review, Vol. 64, No. 3, p. 813, 2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1628175

La perversa concepción del Derecho de Sociedades de la DGRN

Se trata de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 11 de julio de 2012 (gracias, Jorge Miquel). En otra entrada hemos explicado que la DGRN no parece conocer bien las reglas sobre interpretación de las leyes. En esta, la DGRN demuestra que tiene una concepción disparatada del sentido del Derecho de Sociedades y, por ende, de la función del Registro Mercantil.

Actualización de la doctrina de la causa

(Procede) distinguir, dentro del Código, dos acepciones de causa; una plasmada en los artículos 1261 y 1274 que atañe… a la obligación derivada del contrato y que constituye un quid necesario para el nacimiento de ésta, quid diverso, pues, al objeto y al consentimiento contractuales; mas la causa, en esta primera versión no debe entenderse al modo tradicional, esto es, como razón o porqué de la asunción de cualquier obligación, sino como fundamento exigible respecto de algunas clases de deuda; otra segunda, a la que se refieren los artículos 1262, 1275, 1276 y 1301 CC, que tiene que ver, sin embargo con el contenido del consentimiento y el porqué de la  celebración del convenio, concepto ajeno, por tanto, a la noción de causa de la obligación” (p 58)

¡Visça Barcelona!: modesta propuesta de programa para el PP (¿y el PSOE?) en las próximas elecciones

En la otra entrada que hicimos sobre el tema de la independencia de Cataluña, había una cuestión central: el desastroso Título VIII ha hecho que el Estado haya ido cediendo y cediendo competencias durante tres décadas sin obtener a cambio ninguna garantía de tranquilidad y resolución definitiva de controversia alguna. Además, no ha logrado convencer a nadie respecto de que el tratamiento de las distintas regiones españolas es equilibrado y justo. Los privilegios vasco-navarros, sólo explicables por causa del terrorismo, no han aplacado en lo más mínimo las tendencias separatistas en parte de la sociedad vasca y han dado munición a los separatistas catalanes que han lanzado la idea de “expolio” como punto central de la justificación de la reclamación de independencia.

La Audiencia de Madrid considera que vender productos de lujo por internet junto a cuchillos y objetos de sex shop afecta a la reputación de la marca

En el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2012

Debemos precisar, porque la argumentación de la parte demandante nos obliga a efectuar esta matización, que la simple comercialización de un producto de una marca de lujo fuera del sistema de distribución selectiva implantado, con la finalidad de preservar la imagen de prestigio de aquélla, por el titular marcario no implicaría que necesariamente debiera aquélla considerarse perjudicada en su reputación por parte de aquel comerciante que no suscribió con el titular de la marca el correspondiente contrato de distribución y que está operando en la cadena de comercialización al margen del sistema de distribución selectiva.

Transmisión de acciones al portador: donación con entrega pero sin documento público

La sociedad pretendió negar la condición de socio al demandante que había venido siendo considerado como tal durante diez años. La sociedad alegó que el demandante, al que habían sido entregados los títulos en virtud de una donación por parte de la socia que suscribió las acciones, no había cumplido con el requisito de la Disposición Adicional 3ª de la Ley del Mercado de Valores que requiere documento público.

De acuerdo con algunos autores, la falta del requisito de la titulación pública debe impedir la transmisión. En el caso de que el título sea la donación, se requiere, lógicamente, que se haya entregado la cosa donada ya que las acciones son bienes muebles (art. 632 CC). Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado que el requisito de la titulación pública no es ad solemnitatem y que solo da derecho a las partes a compelerse recíprocamente a cubrir la forma prescrita. Ahora bien, la sociedad puede negar la legitimación del socio en tanto no se le acredite el cumplimiento de la forma pública.

Afortunadamente para la Audiencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2012), la negativa de la sociedad a reconocer al demandante como socio después de haberlo hecho durante diez años es contraria a la buena fe en su concreción del venire contra factum proprium además de que la donación había tenido lugar antes de la entrada en vigor de la LMV.

Doctrina de la relevancia y abuso de la minoría: impugnar aduciendo errores formales

Un socio impugna un acuerdo de aumento de capital por varias razones, entre ellas,

En el segundo de los motivos del recurso de apelación se denuncia la infracción del artículo 75.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al no haberse fijado por la junta, al adoptar el acuerdo de ampliación de capital, el plazo para que los socios ejercitaran el derecho de suscripción preferente que, luego, fue determinado por el órgano de administración y, además, por plazo inferior al mínimo legal de un mes, al conceder 30 días entre el 2 y el 31 de marzo de 2009, rechazando que la impugnación por esta causa constituya un abuso de derecho en contra de lo apreciado por la sentencia apelada.

La sociedad tuvo “un fallo” al no delegar en los administradores el completamiento de los extremos del aumento no decididos por la Junta, tal como permite el art. 296 LSC y “otro fallo” los administradores al fijarlo en 30 días en lugar de un mes o algo más. Pero la Audiencia (en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2012) no tiene mucha paciencia con el apelante

Derecho de información del socio

Ya hemos dicho en alguna ocasión que la enorme cantidad de sentencias que se ocupan del derecho de información del socio tiene algo de anormal. Y que, en realidad, es el acueducto a través del cual se expresan los conflictos societarios internos. Esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2012 tiene interés porque se ocupa de un caso típico: el socio – administrador que deja de serlo (“pasa a la oposición”) y casi inmediatamente impugna los acuerdos sociales adoptados en la primera junta en la que ya no forma parte del órgano de administración.

En estos casos, los jueces – correctamente – enjuician severamente la conducta del socio impugnante a la luz de la prohibición de abuso de derecho y, más correctamente, del deber de ejercitar los derechos de conformidad con la buena fe – deber de lealtad –. El Tribunal realiza tres afirmaciones de interés.

Suspensión de acuerdos sociales como medida cautelar: el periculum in mora

Con Don Manuel Villar Arregui aprendí que los pleitos se ganan en las medidas cautelares. Es más, un Derecho como el nuestro podría ser mucho más eficiente si las medidas cautelares funcionaran mejor, es decir, se obtuvieran pronto y bien fundamentadas (lo cual es, en España, todavía un desideratum dada la enorme varianza de calidad de la primera instancia). Si se lograra que el sistema de medidas cautelares funcionase adecuadamente, muchos pleitos no llegarían a sentencia porque las partes negociarían a la sombra del resultado de la solicitud de medidas cautelares (sería  bueno que todas las medidas cautelares tuvieran que pedirse ante demanda para que los abogados no incurrieran en el coste de redactar la demanda y la contestación lo que reduce mucho sus incentivos para llegar a un acuerdo en lugar de esperar a la sentencia). Lo del settlement americano tendría en las medidas cautelares una buena traducción.

Competencia de los juzgados de lo mercantil respecto de la nulidad de condiciones generales de la contratación

La Audiencia Provincial de Madrid en el Auto de 20 de julio de 2012

La demanda de la que trae causa mediata el conflicto se sustenta en la calificación de la cláusula 10.1 del contrato suscrito en su día con ACCIONA por GESCÓN OBRAS, S.L. (de cuyo crédito por los intereses de demora se considera cesionario el demandante) como abusiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, al establecerse en ella un plazo de pago que excede del permitido en dicha norma.

El Juzgado de Primera Instancia fundamentó su decisión en que el artículo 86 ter.2.d) LOPJ debe interpretarse en el sentido de atribuir competencia a los Juzgados de lo Mercantil para el conocimiento de las acciones relativas a condiciones generales de contratación que se ejerciten no solo en el estricto marco de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones de contratación, sino también en el de cualquier otra norma sectorial que incluya una regulación específica de las condiciones generales de contratación, como es el caso de la Ley 3/2004.

Por su parte, el Juzgado de lo Mercantil basa su falta de competencia en que lo que se pretende en la demanda es simplemente que se declare nula la cláusula contractual controvertida con apoyo en el artículo 9 de la Ley 3/2004 , cuyo ámbito objetivo no se circunscribe a condiciones generales de contratación, carácter que tampoco se invoca por la parte actora.

Más sobre voto vacío

A través del blog de Corporate Governance de Harvard me llega el caso canadiense TELUS Corp. v. CDS Clearing and Depository Services Inc., cuyos hechos eran los siguientes. TELUS es una sociedad con acciones con voto y acciones sin voto. Un fondo de inversión había adquirido acciones con voto de TELUS  hasta llegar al 20 %. A la vez, “vendió” acciones sin voto de TELUS (en realidad “se puso corto” en el sentido de que no tenía las acciones sin voto pero prometió entregarlas en el futuro al precio que tuvieran en la fecha en la que se obligó a entregarlas). En esta situación, a este fondo le interesaba que TELUS adoptara acuerdos que incrementaran el descuento con el que suelen cotizar las acciones sin voto respecto de las acciones con voto. De este modo, ganaría por el aumento de valor de las acciones con voto y ganaría también con la reducción de valor de las acciones sin voto que se había comprometido entregar en el futuro. Es más, aunque bajara el precio de ambos tipos de acciones, el fondo todavía ganaría si el descenso en la cotización fuera mayor para las acciones sin voto que para las acciones con voto.

Canción del viernes en martes: Mumford & Sons–Holland Road

Los que compran–en una oferta pública–acciones sin voto no son expropiados: reciben más dividendos

En otras entradas (como esta, esta y esta) hemos explicado por qué las acciones sin voto cotizan con descuento respecto de las acciones con voto de la misma compañía. Los estudios para explicar este hecho se han multiplicado. El último trata de demostrar cuál de las dos siguientes hipótesis es correcta.

La primera sería la llamada “expropiatoria”. Los insiders de la compañía (administradores y accionistas de control), aprovechándose de que haber emitido acciones sin voto hace más difícil que les echen del control (que venga un tercero y, mediante una OPA se haga con la mayoría de los derechos de voto), se apropiarán de una parte mayor de los rendimientos de la compañía de la que les corresponde de acuerdo con su participación en el capital.

La segunda sería la llamada “compromiso creíble previo” que se formula como sigue: los inversores, cuando les ofrecen acciones sin voto, piensan mal y creen que los insiders harán eso que acabamos de exponer: apropiarse de los “beneficios privados del control” y, poniéndose en esa tesitura, o bien no comprarán las acciones sin voto (en la OPV u OPS) o bien, estarán dispuestos a pagar menos por tales acciones. 

¿Cuándo y por qué unifican sus acciones las sociedades que tienen acciones con voto y sin voto?

Según este paper, cuando los beneficios derivados de mantener esa doble estructura del capital (que permite a los insiders controlar la compañía y, a la vez, emitir más capital) no son suficientes para compensar el hecho de perder una posición en el índice bursátil del mercado en el que cotizan porque, para permanecer en el índice (como el Ibex-35 en Madrid) se tenga en cuenta, no la capitalización absoluta de la compañía sino solo la capitalización de las acciones (con voto o sin voto) más líquidas

Canción del viernes: el 1º concierto para piano de la historia, a toda velocidad

Sentencia “lignito griego” del Tribunal General: acceso privilegiado a un insumo gracias a una medida estatal no implica abuso de posición dominante

Es la Sentencia del Tribunal General de 20 de septiembre de 2012. Básicamente, el TG sostiene que el hecho de que la demandante fuera la única que explotara el lignito en Grecia, gracias a concesiones del Estado, y que el lignito sea el combustible fundamental en la producción de electricidad en Grecia y que ningún otro generador de electricidad pueda acceder al lignito porque el Estado griego – siempre pensando en el bienestar de sus ciudadanos – no hubiera otorgado nuevas concesiones para explotar el lignito habla muy mal del Estado griego (y puede llevar a calificar la conducta del Estado griego como contrario al antiguo art. 86 del Tratado (106 TFUE), pero no puede conducir a considerar que la empresa beneficiada por las concesiones haya abusado de su posición de dominio por este simple hecho, 

La Comisión ha de especificar, en el pliego de cargos, el título por el que imputa a una empresa

En la Sentencia del Tribunal General de 27 de septiembre de 2012 se ha reducido la multa a una empresa sobre la base de que, en el pliego de cargos, la Comisión le imputó por haber participado directamente en el cártel (durante un período de tiempo) y por su condición de sucesora – la había adquirido – de otra empresa que había participado en el cártel en un período anterior. Pero la sanción se le impuso como matriz (ya saben, las matrices al 100 % responden sí o si de las infracciones de sus filiales). Pues bien, dice el Tribunal que el respeto al derecho de defensa exige que la Comisión indique por qué título está imputando a la empresa de manera que ésta pueda oponer las pruebas o las argumentaciones adecuadas. Así, si la Comisión le hubiera imputado a título de matriz, la empresa podría haber aducido pruebas y argumentos para refutar la presunción de responsabilidad porque pudiera demostrar que no ejerció una influencia significativa sobre la filial implicada en el cártel.

Mercados demasiado grandes o pequeños: la falacia del celofán y al revés

Si una empresa disfruta durante un tiempo largo de poder de mercado no tendrá, normalmente, interés en elevar sus precios más allá del precio actual. Hay que suponer que el precio actual maximiza ya sus beneficios y que una elevación añadida del precio provocará una reducción de la demanda de tal calibre que las pérdidas no se verán compensadas por el mayor beneficio obtenido por unidad vendida. Es decir, parece razonable suponer que el empresario con poder de mercado ya está cobrando el máximo precio que puede cargar sin provocar que miles de consumidores cambien de proveedor. Por lo tanto, el hecho de que una empresa no pueda subir los precios no significa que no tenga poder de mercado. Es lo que se conoce como la falacia del celofán.

La denominación se debe a que fue en el caso del celofán en Estados Unidos donde, probablemente, el Tribunal Supremo incurrió en ella. 

Respeto por el administrado

El recurso debe prosperar pues, en efecto, el análisis de los hechos y de los documentos aportados pone de relieve que no hubo por parte de "Microser Electronics, S.L." una actuación injustificada que supusiera obstáculo o falta de colaboración con la Administración Pública para impedir o dificultar, negándole información, sus actuaciones inspectoras sobre el cumplimiento de las condiciones que regulaban los inventivos regionales otorgados.

No se puede pedir la suspensión de una resolución de la CNC cuando hay sentencia de la Audiencia Nacional

Primero.- El auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 31 de enero de 2011 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el proceso número 753/2010, rechazó la solicitud de suspensión cautelar de la resolución de archivo del "expediente de concentración C/0231/10 Prisa/Telefónica/Telecinco/Digital+", archivo acordado por el Consejo Nacional de la Competencia el 10 de noviembre de 2010. Segundo.- La Sala de instancia ha dictado sentencia de fecha 27 de junio de 2012 en los autos principales del recurso número 753/2010, del que trae causa el incidente de suspensión, desestimando la demanda. Esta Sala viene reiterando (entre otras, en las sentencias de 24 de septiembre y 10 de diciembre de 2010 ) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada". En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias (entre otras, las de 29 de septiembre y 22 de diciembre de 2010 y 22 de febrero de 2011 ) y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 9 de marzo y 21 de julio de 2010, entre otros muchos) tiene declarado que "el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales.

Sentencia TS (3ª) 12 de septiembre de 2012

Sociedades profesionales: la Sala 1ª no tiene un alma, tiene varias y variadas

En la Sentencia de 18 de julio de 2012, el Tribunal Supremo ha dado la razón al registrador mercantil que denegó la inscripción de una sociedad cuyo objeto social era la realización de actividades incluidas en la Ley de Sociedades Profesionales y rechaza que pueda evitarse el cumplimiento de los requisitos de esa Ley por la vía de interpretar que la sociedad no es profesional, en el sentido de que no es ella la que presta los servicios profesionales sino que intermedia entre sus socios o empleados y los terceros para la prestación de dichos servicios (véanse los trabajos de Aurora Campins). Si la sociedad solo intermedia servicios profesionales, es imprescindible – según el Supremo– que se diga expresamente en los estatutos sociales (la resolución impugnada es la ).

Naturalmente, la RDGRN de 21 de diciembre de 2007 no ignoraba lo que decía la LSP. Es que ésta Ley es un corsé innecesario. En lugar de ofrecer a los profesionales que deciden ejercer su profesión en común una forma jurídica más, especialmente adaptada a sus necesidades, se autodeclaró “imperativa” y elevó los costes de los particulares (Art.1.1 LSP: “Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley”. Compárese con lo que decía el anteproyecto). La DGRN trató – excediéndose – de reducir los costes de estas empresas y permitió la inscripción de sociedades limitadas que eran auténticas sociedades profesionales sin someterse a las prescripciones de la LSP y se apoyó en que el cambio de política legislativa entre el proyecto y la Ley no se plasmó plenamente en el texto legal. Quedaban recuerdos de su carácter supletorio. El Tribunal Supremo, no obstante, lo tuvo fácil:

También ha de ser desestimado el motivo segundo y último del recurso, porque mientras la resolución de la DGRN responde a un criterio que permite burlar con gran facilidad la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (en adelante LSP), la calificación negativa del registrador mercantil, en cambio, se funda en un criterio de efectividad, no de observancia puramente teórica, de esa misma ley. La calificación negativa del registrador mercantil no comportaba aplicar la LSP a las sociedades de intermediación, como parece querer alegar la Administración recurrente, sino, muy al contrario, evitar que una sociedad plenamente encuadrable, por su objeto social, en el ámbito de dicha ley, quedara al margen de los requisitos exigidos por la misma. … la calificación se ajustó a los principios de la LSP de mayor relevancia aunque inexplicablemente se prescinda de ellos en la resolución de la DGRN, cuales son el de "creación de certidumbre jurídica sobre las relaciones jurídico-societarias que tienen lugar en el ámbito profesional" , erigido en "uno de los propósitos fundamentales que persigue la nueva Ley" (E.M., apdo I, párrafo cuarto); el de establecer "un adecuado régimen de responsabilidad a favor de los usuarios de los servicios profesionales que se prestan en el marco de una organización colectiva" (E. de M., también apdo. I, párrafo cuarto), que se resumen en concebir la LSP como "una norma de garantías: garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente, y garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables" (E. de M., apdo. I, párrafo último); el de "flexibilidad organizativa" , permitiendo a las sociedades profesionales acogerse a "cualquiera de los tipos sociales existentes en nuestro ordenamiento jurídico" pero salvaguardando, "en garantía de terceros" , el cumplimiento de "los requisitos establecidos en la nueva Ley" (E. de M. apdo. II, párrafos segundo y tercero);

Hasta aquí, el Tribunal Supremo se limita a corregir una interpretación posiblemente ilegal de la DGRN. Pero en lugar de terminar con ello la sentencia y de añadir, quizá, que el legislador fue indebidamente riguroso al no permitir a los profesionales la utilización de cualquier tipo societario para ejercer en común su profesión, lanza unas afirmaciones de política jurídica en las que defiende una polémica sentencia anterior (del mismo ponente) sobre el papel de los llamados principios configuradores. Dice el TS

Finalmente, también la doctrina de esta Sala conduce a la misma solución desestimatoria del presente recurso, porque la sentencia del Pleno de 10 de enero de 2011 (rec. 786/07 ), al desestimar el recurso de casación de una sociedad anónima que tachaba de incorrecta la calificación negativa de un registrador mercantil sobre una cláusula que restringía la libre transmisibilidad de sus acciones hasta un punto que resultaba incompatible con los principios de la sociedad anónima, consideró que precisamente por la diversidad de tipos societarios que hoy permite el ordenamiento jurídico, y pese a los síntomas de desfallecimiento del legislador manifestados en la Exposición de Motivos del R.D. Legvo. 1/2010 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es jurídicamente exigible que mediante cláusulas dudosas no se desnaturalice el tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social. Se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad.

Con el debido respeto hacia el ponente y la Sala, esto es inaceptable. La Sentencia que cita ha sido muy criticada. Tiene un voto particular y, a nuestro juicio, es profundamente errónea; la referencia a esa sentencia era innecesaria y, sobre todo, la ratio decidendi en uno y otro caso es distinta.

En aquél, el Tribunal Supremo, expresamente, apeló a los principios configuradores de la sociedad anónima para negar validez a una cláusula estatutaria que limitaba la transmisibilidad de las acciones. Como decimos, erróneamente a nuestro juicio.

En éste, el Tribunal Supremo basa la no inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil en el incumplimiento de una norma imperativa (el art. 1.1 LSP). Nada que ver con los principios configuradores de la sociedad profesional. Los principios configuradores limitan la libertad estatutaria, no la libertad de elección de un tipo social. Lo que hace el art. 1.1 LSP es impedir a los profesionales elegir el tipo societario que deseen para el ejercicio de profesiones liberales. Lo que hacen los principios configuradores es limitar la libertad estatutaria o de configuración.

Humildad, por tanto, también en la Sala 1ª . Si exige a la RDGRN el respeto al legislador – por equivocado que esté, que lo está, a nuestro juicio –, debe aplicarse a sí mismo semejantes exigencias. Y no puede decir que limitar la libertad de configuración estatutaria está muy bien “pese a los síntomas de desfallecimiento del legislador” reflejados en la creciente uniformidad de la regulación de sociedades anónimas y limitadas, lo que reduce la importancia de los principios configuradores específicos de cada tipo societario (art. 28 LSC). Las leyes no son “buenas” o  “menos buenas” en función de que respondan más o menos fielmente a las ideas que los jueces o los funcionarios tengan de la política jurídica correcta.

De nuevo, el Supremo “no quema billetes” al afirmar tales cosas: si esta corriente jurisprudencial se consolida, serán los jueces los que decidan qué pueden y qué no pueden incluir en los estatutos sociales los particulares, aunque lo que incluyan no esté prohibido por ninguna norma jurídica imperativa. El patrón para decidirlo serán, por el contrario, unos vaporosos “principios configuradores” del tipo societario que, si Dios sabe lo que son, no se lo ha dicho al Tribunal Supremo.

El contrato de “reserva de vivienda” es una compraventa de cosa futura

El contrato otorgado entre JUDIALBER y la recurrente debe ser calificado como compraventa de cosa futura. Este es aquel contrato por el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a entregar una vivienda o local en proyecto o en construcción, una vez terminada. Constituye una modalidad característica de la compraventa de cosa futura, al menos como regla general. Así lo consideró este Tribunal en las sentencias de 17 de febrero de 1967 , 3 de junio de 1970 , 28 de noviembre de 1973 y 1 de julio de 1992 , a las que hay que añadir las SSTS 69/2010, de 18 febrero , 199/2007, de 23 febrero y 223/2012, de 30 marzo , entre otras. El contrato en el que se combina la obligación de construir por parte del comprador, con la de entrega de un piso o apartamento una vez construido el edificio es un contrato complejo, que requiere que la cosa futura no sea imposible en cuanto a su existencia. Esta Sala ha calificado este tipo de compraventa dentro del tipo emptio rei speratae , es decir, como un contrato conmutativo que, a diferencia de la modalidad emptio spei, que es un contrato aleatorio, "[...] presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar [...]" ( STS de 30 octubre 1989 ). La STS 649/1992, de 1 julio dice que " No se trata de una inexistencia total, a modo de venta de esperanza ("venditio spei"), sino de la concurrencia de una futuridad prevista, sin condicionalidades convenidas expresamente, pendiente únicamente de su consolidación mediante la efectiva y materializada función constructiva; lo que presupone indudablemente en el vendedor la obligación de hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior, con el deber de desplegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó, -que por ello no reviste naturaleza precontractual ( Sentencia de 17 de junio de 1986 )-, ya que el comprador adquirió el local en función de su terminación, pues expresamente se pactó que el resto del precio, -aún debitado-, de 3.250.000 pesetas sería efectivo a la entrega del local de referencia".

En aplicación de la anterior doctrina, se llega a la conclusión de que el contrato celebrado entre la recurrente Dª Remedios y JUDIALBER, S.L. constituye una compraventa de cosa futura, consistente en el piso identificado con el número 1-2D, tal como acertadamente entendió la sentencia recurrida. SEXTO.

La petición de cumplimiento del contrato. Sin embargo, cambios urbanísticos posteriores produjeron el incumplimiento de la vendedora JUDIALBER, de modo que no se pudo entregar el piso tal y como se había pactado. La compradora recurrente demandó el cumplimiento del contrato mediante una petición alternativa, es decir que se condenare a la vendedora "bien a entregar a esta parte la vivienda que sustituye en la nueva promoción a la adquirida, en este caso la letra Q de la segunda planta [...] con la atemperación o disminución del precio ofertado, [...] o en todo caso, a pagar a esta parte la diferencia entre el precio de compra de la vivienda que se señala pactada en aquel contrato [...], al que en la fecha en que esa imposibilidad se constate corresponda a otro de las mismas características, edificado en la nueva promoción[...]" . Es decir, que pidió el cumplimiento mediante la entrega de un piso igual al que había contratado en cuanto a la superficie y al precio y para el caso de que ello no fuera posible, la prestación sustitutoria, consistente en la diferencia entre el precio que debería haber pagado caso que se le hubiera entregado la vivienda contratada, y el que costaría un piso de las mismas características de aquel que compró y que estuviera edificado en la nueva promoción. Lo pedido en la demanda no fue una indemnización, sino el equivalente caso de que fuera imposible el cumplimiento exacto. Esta correcta petición no fue atendida por los tribunales en las sentencias dictadas en este litigio, al resultar imposible el cumplimiento específico por haber sido vendidos a terceros los pisos de las mismas o parecidas características en aquella promoción. En estas circunstancias, debería haberse aceptado la petición alternativa por incumplimiento de contrato, formulada en la demanda, que no consiste en una indemnización por los daños y perjuicios, sino en una prestación sustitutoria, que suple la de entrega de la cosa.

STS 19 de julio de 2012

El origen del lenguaje: sobre lo específicamente humano del lenguaje en Tomasello

La tesis de Tomasello puede entenderse por oposición a la de Chomsky: el lenguaje humano es algo aprendido por los seres humanos como un instrumento de comunicación. No hemos desarrollado una habilidad genética específica para hablar. Aprendemos a hablar como aprendemos a jugar al ajedrez porque tenemos las herramientas para hacerlo pero las “precondiciones” que nos permiten comunicarnos a través del lenguaje no son específicas del lenguaje (además de tener un aparato vocal que nos permite reproducir gran cantidad de sonidos).

La competencia reduce los “clavos”

We show that a higher degree of competition lowers the incentive to overcharge. We find that firms facing a critical financial situation are more likely to overcharge. Garages with a high competence are less likely to overcharge than those with a low competence. Our results also indicate that less reputation-oriented car repair shops defraud their customers more often than those with high reputational concerns.

What drives fraud in a credence goods market? - Evidence from a field experiment Alexander Rasch/ Christian Waibel

La duración óptima del copyright

Ya hemos explicado que, como los derechos sobre las obras intelectuales no son derechos de propiedad, sino derecho de exclusiva que se otorgan por el Estado como un premio al creador, no tiene ningún sentido comparar la regulación de la duración del derecho de copyright con el carácter indefinido y heredable de los derechos de propiedad sobre bienes físicos. En este trabajo, el autor explora cuál es la duración óptima para el copyright. Como es sabido, ésta se ha extendido desde los 50 años desde la muerte del autor hasta los 70 años y esa duración se ha otorgado también a los productores de fonogramas. En otra entrada señalamos cómo el análisis de la Comisión Europea que justificaba la inocuidad de la extensión de estos derechos no era riguroso.

El autor explica con claridad que el trade-off de una extensión de la duración del derecho de autor incrementa el bienestar general como la propia creación de un derecho de propiedad intelectual: incrementando los incentivos de los autores para crear nuevas obras. Si, ahora, los derechos tienen una mayor duración, habrá autores que, marginalmente, no habrían producido obras que lo harán. Pero, respecto de los autores que ya han producido obras en el momento en que se produce la extensión, ésta no puede tener efecto alguno y, sin embargo, la extensión reduce el bienestar general en cuanto impide que muchas obras pasen al dominio público y puedan ser disfrutadas sin coste por parte de los consumidores. Por ejemplo, las canciones grabadas en los años cincuenta del pasado siglo.

Este trade off – señala también el autor – es incompleto. No tiene en cuenta los efectos, que también hemos descrito en otras entradas, sobre los incentivos de los autores que crean obras basadas en otras anteriores. Si éstas están en el dominio público, sus incentivos para crearlas son mayores que si han de pedir permiso o pagar por utilizarlas. Tampoco es muy convincente la tesis de los que afirman que las obras en dominio público pueden ser “sobreutilizadas”.

En el artículo, elabora un modelo para calcular cuál sería la duración óptima del derecho de autor teniendo en cuenta los factores descritos hasta aquí y concluye que sería de 15 años de duración.

we confirmed using a variety of robustness checks that current copyrights are almost certainly too long. This implies that there is a significant role for policymakers to improve social welfare by reducing copyright term as well as indicating that existing terms should not be extended.

RUFUS POLLOCK, FOREVER MINUS A DAY? CALCULATING OPTIMAL COPYRIGHT TERM, Cambridge, 2009

¿Por qué cotizan con descuento las acciones de voto reducido o sin voto?

Cuando una compañía cotizada ha emitido acciones con voto y acciones sin voto o acciones con voto pleno (o privilegiado) y acciones con voto reducido, estas últimas cotizan normalmente con descuento. La justificación más extendida es que, a pesar de que, formalmente, tienen idénticos derechos sobre los flujos de caja de la sociedad (el mismo dividendo y la misma cuota de liquidación) o, incluso, gozan de un privilegio en relación con los dividendos, los inversores en este tipo de valores esperan recibir una menor proporción de los rendimientos generados por la compañía de los que se derivan de su participación en el capital social. Es decir, los beneficios privados del control (lo que se llevan los insiders) son mayores que en una sociedad en la que todas las acciones tienen el mismo poder de voto.

En este trabajo, Braggion y Gianetti ensayan una explicación alternativa porque observan que el descuento al que cotizan las acciones sin voto ha variado mucho a lo largo del tiempo, lo que sugeriría que hay “acontecimientos” externos al gobierno de la compañía o modificaciones en los mercados en general que influyen sobre el valor que los inversores atribuyen al voto y porque la evolución del descuento parece ser paralela, es decir, afecta a todas las empresas que tienen esa estructura de acciones. Por ejemplo, en una época en la que proliferen las ofertas de adquisición hostiles, el descuento debería ser más grande porque los que pretenden controlar una compañía cotizada no necesitan, para conseguir el control, comprar las acciones sin voto.

Sus conclusiones, sin embargo, apuntan a que el descuento se explica por los sentimientos de los inversores: el mayor precio de cotización de las acciones con voto va acompañado, en el semestre siguiente, de rendimientos inferiores para dichas acciones en comparación con los rendimientos de las acciones sin voto. Es decir, que el descuento de las acciones sin voto proviene de la percepción que tiene el mercado en general, en cada momento histórico, de si son un “buen” producto o un “mal” producto de inversión.

Para llegar a esas conclusiones, los autores repasan las noticias aparecidas entre 1950 y 2000 sobre las acciones sin voto en Gran Bretaña y mayoritariamente negativas, es decir, advertían sobre la falta de participación en el gobierno y en las decisiones económicas de las compañías de los accionistas sin voto. Lo interesante es que la evolución de la magnitud del descuento evoluciona de forma pareja para todas las empresas cotizadas en un mercado, lo que indica que es más la visión que de semejantes valores tengan los inversores que los rendimientos esperados lo que determina el descuento: the voting premium seems to be strongly related to the intensity of the debate on dual class shares.

También señalan que las sociedades cotizadas sin acciones sin voto no son más rentables ni tienen mejor gobierno corporativo que las que tienen dos tipos de acciones. La única diferencia significativa tiene que ver con el nivel de endeudamiento (mayor en las compañías sin acciones sin voto).

Los autores concluyen

a higher voting premium is related to lower returns for voting shares than for non-voting shares over the next quarter (six months): a result supporting the idea that investors’ sentiment determines changes in the voting premium. Similarly, news against dual class firms increase the voting premium, but are systematically associated to lower returns for voting shares relative to non-voting shares over the next quarter (six months). Furthermore, we continue to find that news that can be considered negative for dual class firms increase the voting premium after controlling for differences in corporate governance, such as board turnover, family ownership or compensation. If instead we were to find that months with negative news coverage are followed by systematically lower returns for voting shares than for non-voting shares, it would appear that the news are related to too pessimistic expectations on the returns of non-voting shares. In this case, the higher voting premium that negative news coverage of dual class shares determine would appear to be unjustified by ex post returns. It could thus be interpreted as capturing changes in investor sentiment for share structures that deviate from the principle of one-share-one-vote

These findings indicate that changes in the voting premium are unlikely to be explained by changes in the relative magnitude of the benefits accruing to voting and non-voting shareholders.We also find no major differences in corporate governance or operating performance between the dual class firms and the control firms with single share structure.

We argue that the debate on dual class shares may have created negative sentiment against non-voting shares and led market participants to consider stocks without voting rights as inferior claims. Ultimately, a social norm in favor of oneshare- one-vote may have emerged and led companies to avoid the use of multiple share structures.

Cláusulas que asignan el riesgo en contratos de compraventa de empresas

Este trabajo analiza las cláusulas de los contratos de compraventa de empresas (M & A transactions) que asignan riesgos al vendedor o al comprador en relación con el objeto de la compraventa. Es decir, son cláusulas que afectan al precio realmente pagado por el comprador porque prevén cómo se verá éste modificado si, tras celebrarse el contrato, resulta que la empresa o sus activos no eran como las partes habían considerado que eran o no producen los rendimientos esperados. Las cláusulas correspondientes son cláusulas de ajuste del precio y cláusulas que recogen las “representaciones o garantías”.

Las conclusiones reflejan las características particulares de estos contratos en relación con otros contratos de compraventa cuyo objeto es más sencillo. Como no hay mercados de empresas, el precio se tiene que determinar entre comprador y vendedor mediante la negociación. Y como una empresa incluye un patrimonio (bienes y deudas) y gran número de contratos con proveedores, empleados y clientes, la determinación del precio resulta muy arriesgada.

El trabajo concluye que las tres teorías que explican el contenido habitual de estos contratos de compraventa de empresa explican también las cláusulas de asignación de riesgos (Risk Assignment Provisions), esto es, la asimetría informativa (el vendedor conoce la empresa mucho mejor que el comprador); los costes de transacción (mucho más elevados en este tipo de compraventas) y – esto es menos habitual en el análisis de estos contratos – los costes de agencia entre abogados y clientes. Es decir, los intereses de los abogados que participan en estas transacciones pueden no estar perfectamente alineados con los de los clientes y esta divergencia de intereses se refleja en las cláusulas que aparecen en los contratos.

• Consistent with asymmetric information and incentive theories of risk-sharing, (a) target-owners are less likely to retain risks if the target is in a different industry than the buyer, or is SEC-registered, or; (b) target-owners are more likely to retain risks if the target is in an industry subject to greater short-term liability risk; and (c) target-owners commonly retain some but not all risk, and are significantly more likely to retain risks related to pre-closing liabilities (through indemnities) or pre-closing fluctuations in short-term assets (through priceadjustment clauses) than post-closing risks (through earn-outs).
• Consistent with transaction cost theories: (a) dispersed target-owners usually do not retain any of the risks studied here, and target-owners are less likely to retain risks if they are dispersed, even beyond the point at which target owners are unlikely to have significant informational advantages over the bidder, and even after controlling for target SEC registration; (b) specific “support” provisions designed to address enforcement costs of RAPs – seller financing, holdbacks, and especially escrows – are common in contracts containing the RAPs studied here; (c) RAP design commonly relies on focal points to simplify negotiations, and limits target-owner liability in ways that minimize the risk of inefficient disputes, such as through caps, baskets/deductibles, thresholds and relatively short survival periods.
• Consistent with lawyer-client agency cost theories, bidders with lawyers who are more experienced, both absolutely and relative to target lawyers, produce contracts in which (a) RAPs and RAP support exhibit less variance, (b) RAPs are less common, less extensive, and less complex, and, finally, (c) RAP support and escrows are larger, all after controlling for other relevant factors.

Por lo demás, el trabajo es bastante ladrillo. Sorprende tratándose de alguien que, antes que profesor en Harvard, era socio del Despacho número uno del mundo en M & A aunque, quizá, precisamente por ese curriculum, Coates no ha aprendido todavía a escribir más corto.