lunes, 13 de marzo de 2017

Heurística para gente inteligente

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Resumimos un post de Jason Collins y le añadimos algunos comentarios

Jason Collins ha publicado un post en su blog con este título en el que comenta el libro de Gigerenzer y Todd Simple Heuristics That Make Us Smart que comentamos a continuación porque en este blog las cosas de la Economía del comportamiento o de la Psicología económica, como traduce Conthe, nos interesan. Sobre todo porque esta tendencia metodológica tiene un gran interés para el Derecho, con carácter general sobre la función del Derecho en la Sociedad como en particular cuando se analizan instituciones jurídicas concretas. Comienza Collins resumiendo el núcleo del planteamiento de Gigerenzer/Todd: buena parte de las decisiones humanas se basan en reglas heurísticas “rápidas y sobrias” (o frugales). Rápidas significa que no requieren que hagamos muchos cálculos y frugales que utilizamos sólo una parte de la información disponible. Pero lo interesante es que recurrir a reglas heurísticas para tomar decisiones no es sólo “económico” (y, como tal, favorecido por la evolución) sino eficiente, es decir, produce decisiones inteligentes porque no estamos sacrificando precisión – corrección – en las decisiones a cambio de una mayor rapidez. Es que conseguimos adoptar las decisiones más correctas disponibles cuando se han de tomar con rapidez. Para hacerlo, renunciamos, no a la precisión, sino a la “especificidad”:

“la simplicidad de las decisiones heurísticas permite que sean robustas en caso de un cambio en el entorno y que sean generalizables sin pérdida de efectividad para aplicarlas a nuevas situaciones, lo que conduce a que podamos hacer predicciones más acertadas sobre la base de los nuevos datos que una estrategia alternativa más compleja y que exigiría consumir grandes cantidades de información”

Se evita el riesgo de que los árboles no te dejen ver el bosque (overfitting) y el despiste que ocasiona el “ruido”, es decir, los datos que son irrelevantes para la precisión de la decisión. La lógica de la decisión – su coherencia – no es un valor en sí mismo, lo que es una crítica central a los planteamientos de la Economía del comportamiento. Lo relevante es si “funciona”. No si decidimos de acuerdo con reglas de la lógica (coherencia, no contradicción). “La función de las reglas de decisión heurísticas no es ser coherentes. Es hacer inferencias adaptativas razonables con información y tiempo limitados”. Es la funcionalidad lo que importa, no la lógica porque es la primera es lo que las selecciona evolutivamente. Los juristas habrán oído este tipo de informaciones cuando se compara la aplicación del Derecho atendiendo a la interpretación lógica de las normas o atendiendo a las consecuencias de entenderlas en uno u otro sentido.

En otro lugar hemos dicho que, en los modelos de comportamiento de la Economía neoclásica, la dificultad de recurrir al individuo real, producto de la Evolución, llevó a los economistas, con buen criterio, a suponer que los individuos se comportaban como las empresas. La única diferencia estaría en que los primeros maximizan su utilidad mientras que las segundas maximizan los beneficios. Y, a partir de ahí, era fácil deducir que ambos perseguirían ese objetivo de forma racional. Pero asumir que los individuos maximizan su utilidad y utilizan los recursos escasos de los que disponen para lograr tal maximización está bien cuando se analizan transacciones concretas de mercado. No cuando se pretende explicar cómo funcionan los procesos de decisión y sus bases anatómicas y fisiológicas. Los procesos de decisión de los individuos sólo pueden explicarse como si maximizasen las posibilidades de supervivencia de los individuos, no la utilidad.

Y si es erróneo concebir el razonamiento que los humanos utilizan para tomar decisiones como un proceso racional (lógico, coherente, no contradictorio) también lo es apuntalar ese modelo diciendo que sus fundamentos son correctos pero que la racionalidad de los individuos es “limitada” (bounded rationality) porque ni podemos prever ni podemos acceder a toda la información. Ambas actividades tienen coste y tomaremos las decisiones con información limitada y sin prever todos los estados del mundo posibles y todas las posibles consecuencias de nuestra decisión. Gigerenzer y Todd nos recuerda Collins con el recurso a la famosa lista de Darwin sobre los pros y contras de casarse, se mofan de este modelo del comportamiento humano que se basa en la estúpida idea según la cual, siempre hay un número de tabletas de chocolate suficientemente grande que compensa por la pérdida de dos horas de tiempo de calidad con nuestra abuela. Para optimizar hay que convertir en fungibles entre sí todos los objetivos del individuo, poder convertir cantidades de unos en cantidades de otros. Y hay uno, por lo menos, que es inintercambiable: la muerte, el cero. En este entorno, Gigerenzer propone como criterio de la bondad de las decisiones su adaptación al entorno en el que se adoptan: racionalidad ecológica. El problema, como veremos, es que el entorno ecológico en el que se formó nuestra mente es muy diferente del entorno contemporáneo. Pero reconocer tal cosa no debe llevarnos a “inventarnos” un modelo racional en sentido estrecho de decisión humana. Para empezar, no hay por qué concluir que el hecho de que sea distinto significa que nuestro sistema de decisión no esté adaptado a dicho entorno. Pero, sobre todo, es que la evolución cultural y el desarrollo económico e institucional (creación de mercados y de organizaciones) han podido resolver los problemas que resultan del cambio medioambiental. Es decir, en un mercado competitivo como el de muchos productos de consumo, el consumidor obtiene “valor a cambio de dinero” con independencia de que se haya esforzado en seleccionar la mejor oferta disponible en el mercado, esto es, sin necesidad de hacer ningún cálculo que optimice el uso de su dinero en aras de maximizar su utilidad. En una Economía que ha salido hace mucho de la subsistencia, la mayor parte de los límites de nuestra racionalidad (en el sentido, de la insuficiencia de información y de previsión de escenarios posibles) no nos dañan. No nos matarán y no nos obligan a renunciar a nada (a hacer ningún trade-off).

 

Algunas reglas heurísticas: la heurística del reconocimiento

La regla dice: “Si reconoces uno de los dos objetos y el otro no, supón que el que conoces es más valioso que el otro”. . Así escoge la gente, dicen Gigerenzer y Goldstein. O sea, ceteris paribus, ¿más vale lo malo conocido que lo bueno por conocer? Más bien es que el “conocimiento” no es algo discreto. Tenemos más o menos conocimiento de una cosa y tener más conocimiento no significa que tengamos mejor conocimiento, esto es, basado en información más fiable. De manera que es preferible fiarnos sólo de la información fiable que, en el caso, viene representada por la que tenemos sobre el primer objeto. Si nos dicen que comparemos el tamaño de dos ciudades españolas y sabemos la población de una de ellas pero no la de la otra, acertaremos en más medida que si sabemos eso y, además, tenemos alguna idea vaga – fácilmente errónea – del tamaño de la otra. Háganse variaciones con la “calidad” de la información acerca del tamaño de una u otra ciudad. Por ejemplo, si no me suena el nombre de la ciudad, tenderé a pensar que es de pequeño tamaño. Y es una conclusión razonable, de manera que acertaré más veces si digo que es más grande la ciudad cuyo nombre conozco.

 

“Elige al mejor”

Lo que los distintos experimentos de Gigerenzer y compañía indican – nos cuenta Collins – es que la heurística no sólo es un “second best”. Proporciona mejores resultados, en muchos contextos, que los que proporciona el “sistema 2” de Kahnemann cuando se trata de elegir entre dos opciones, la de mayor valor. Por ejemplo contestar a preguntas como ¿en qué centro educativo hay más fracaso escolar? ¿qué tramos de una autopista tienen la tasa más elevada de accidentes? ¿quién es más obeso?

Para tomar este tipo de decisiones, Collins nos relata el siguiente ejemplo: Imaginemos que se trata de decidir cuál entre dos ciudades alemanas es más grande. El mejor predictor de <<mayor tamaño>, es decir, el rasgo asociado al tamaño que mejor predice cuál es más grande es el carácter de capital. Por tanto, si una de las dos ciudades a comparar es Berlín, lo lógico es considerar que Berlín es la de mayor tamaño de las dos. Si ninguna de las dos ciudades a comparar es Berlín, entonces hay que usar otra “pista” o indicio del tamaño (que tenga un equipo de fútbol en primera división) y así sucesivamente. Esta forma de razonar proporciona resultados semejantes a los de hacer regresiones con esos mismos indicios. Incluso eligiendo aleatoriamente el indicio, los resultados no eran malos lo que permite concluir que esta forma de decidir no sacrifica acierto en el altar de la frugalidad, especialmente si el número de ejemplos es bajo, es decir, si la pista o indicio proporciona pocos ejemplos (capitales en un país sólo hay una, por ejemplo).

La conclusión: “los resultados sugieren que cada planteamiento tiene su lugar. Úsese una técnica rápida y frugal cuando hay que actuar con rapidez y con números bajos en los ejemplos y utilícese un criterio bayesiano cuando se disponga de tiempo, de poder computacional y de conocimiento”.

Pero, obsérvese, que los mercados y las instituciones – las organizaciones sociales – sustituyen a los individuos en la toma de decisiones que requieren tiempo, poder computacional y conocimiento. El sistema de precios traslada la decisión sobre si lo que se me ofrece vale lo que me piden por ello del consumidor al “mercado”. No puedo decidir que quiero ese producto pero por un precio inferior al de mercado. Y el vendedor no puede decidir que quiere un precio superior al de mercado. Por tanto, gracias a las instituciones, muchas de las limitaciones del razonamiento heurístico desaparecen porque son “tercerizadas”, es decir, las toma, no el individuo sino una institución creada por la evolución cultural. Pretender reforzar la racionalidad de las decisiones individuales no es, pues, una buena estrategia para mejorar el bienestar de todos. Dados los límites físicos y biológicos de nuestro cerebro, traspasar esas decisiones a mecanismos institucionales es la mejor opción.

 

Jason Collins, Simple Heuristics That Make Us Smart,

 

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viernes, 10 de marzo de 2017

Las cláusulas suelo pueden ser introducidas de forma transparente en el contrato y, en tal caso, probablemente, son indistinguibles de una cláusula negociada individualmente

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El Supremo continúa con el overruling de la sentencia de 9 de mayo de 2013

Dice el Supremo en la Sentencia de 9 de marzo de 2017 que la cláusula-suelo, en el caso, era válida y desestima el recurso de casación y le impone las costas al consumidor. El Supremo comienza definiendo en qué consiste el control de las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato:
Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.
No sé si debemos llamar a este control un control de “abusividad” pero, en el caso, no daña. Explica entonces el Supremo la relación entre el control de transparencia y los vicios del consentimiento (no es lo mismo, a mi juicio, porque el hecho de que la cláusula sea predispuesta – igual que el incumplimiento de los deberes de información bajo la MiFiD – pone sobre el empresario la carga de la prueba de que el consumidor comprendió
con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener,
La “carga jurídica” no es objeto del control de transparencia, sino del control del contenido:
como la ‘carga jurídica’ del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» (sentencias 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).
pero quizá lo que el Supremo quiere decir que se trata de que el cliente sepa qué contrato está celebrando y, en consecuencia, cuáles son sus principales obligaciones y derechos que derivan de la calificación (¿un préstamo a interés variable o un préstamo a interés fijo? ¿un depósito o una inversión en un producto sometido al riesgo de mercado? ¿un leasing o una compraventa con el pago aplazado?). 

Tras reproducir las últimas sentencias del TJUE sobre la materia, el Supremo resume – con muchas mejoras – el sentido de su sentencia de 9 de mayo de 2013 y es, hasta la fecha, la mejor expresión del sentido del control sobre las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato. Dice el Supremo
la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. 
De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor.  
En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.
A continuación explica que, para hacer el juicio de transparencia hay que tener en cuenta las circunstancias que rodearon la celebración del contrato
el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba. 
En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.
(Compárese con lo que dijo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la intervención del notario)
… Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, «sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla».
La Audiencia concluyó – de estos hechos y otros como la declaración de la notario – que estábamos en presencia de una cláusula negociada individualmente, por tanto, de una cláusula no predispuesta y que cae fuera de cualquier control ni de transparencia ni de contenido. Pero el Supremo, en lugar de corregir a la Audiencia, lo que difícilmente podría hacer sin convertirse en una tercera instancia, argumenta que, sea como fuere, y aunque la calificación como cláusula negociada individualmente por parte de la Audiencia no fuera correcta y, por tanto, se tratase de una cláusula predispuesta, los requisitos de transparencia se habían cumplido y, con ello, el art. 4.2 de la Directiva y la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo. Lo dice muy bien el Supremo
No cabe variar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin alterar los hechos probados de los que parte, que muestran claramente que el prestatario conocía la existencia y el alcance de la cláusula suelo litigiosa, incluso se afirma que fue negociada individualmente. La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, … Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante.
Y, de nuevo, revoca la doctrina de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del siguiente modo
No (es relevante) que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.
… No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo».
Se remite a un Auto del TS de 21 de septiembre de 2016 (RC 2456/2914)

Y concluye con una afirmación verdaderamente llamativa:

… ninguna de las partes ha cuestionado que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta por el banco y por lo tanto no negociada. Bajo esta premisa, en la instancia se llevó a cabo el juicio de transparencia y ahora en casación lo que se ha cuestionado es que ese enjuiciamiento respetara la jurisprudencia sobre esta materia. Hemos resuelto, en los apartados anteriores, que el juicio realizado en la instancia sobre la transparencia de la cláusula suelo controvertida se adecúa a nuestra jurisprudencia. 
Pero al revisar el razonamiento de la sentencia recurrida no podemos dejar de realizar una aclaración complementaria, para evitar equívocos. La Audiencia, para remarcar el conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, llega a afirmar que «existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un "suelo", inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad (…)». 
Si no fuera por el respeto debido a lo que ha sido objeto de debate entre las partes, este hecho declarado probado por la Audiencia hubiera permitido que

nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada,

y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.
La cuestión es que,

una vez que elevamos las exigencias de transparencia, queda muy poco espacio para no afirmar que estamos ante una cláusula negociada individualmente,

como dijimos hace 25 años. Sobre los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) debe recaer verdadero consentimiento.

Y si los requisitos de transparencia son muy exigentes, podemos afirmar que el consumidor “consintió” la cláusula, esto es, la aceptó cuando tenía la posibilidad de haber dicho que no y haber acudido a los competidores del banco para obtener el préstamo, y es precisamente esta valoración la que nos permite distinguir una cláusula predispuesta que ha sido “impuesta” de una cláusula predispuesta que ha sido “negociada individualmente”. No se olvide que el concepto de cláusula no negociada individualmente (art. 80 LCU y art. 3,1 Directiva) incluye la predisposición y la imposición (art. 3.2 Directiva).
Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
Por tanto, si la cláusula no estaba predispuesta, sino que se introdujo durante las negociaciones previas a la celebración del contrato o si el consumidor pudo influir en su contenido, porque, simplemente, le era razonablemente exigible que si no estaba de acuerdo con éste rechazara contratar y se dirigiera a otro banco, simplemente, la Directiva no se aplica ni la ley de consumidores en sus arts. 80 ss, tampoco.

Contratos inteligentes (III): no son mas que letras de cambio autogestionadas mediante anotaciones en cuenta

thefromthetree

Sarah Green ha publicado una breve columna en el blog de Oxford en la que explica qué son los contratos inteligentes (smart contracts) y extrae algunas consecuencias para el Derecho de los contratos (singularmente, para las reglas de interpretación y su aplicación por los jueces). Creo que el problema está mal planteado. Los contratos inteligentes no constituyen una innovación que afecte al Derecho. Son una innovación que afecta a la celebración y cumplimiento de los contratos. Espero tener ocasión de estudiar más a fondo el asunto y escribir más ampliamente sobre el tema. Ahora quisiera destacar que, como tantas veces ocurre con las nuevas tecnologías en relación con el Derecho, nihil novum sub sole. El Derecho es una herramienta inventada con la extensión de las sociedades agrarias (ubi societas, ibi ius) hace miles de años para favorecer la cooperación entre los miembros de un grupo de cierto tamaño y complejidad. De manera que sus reglas pueden alcanzar elevados niveles de abstracción y generalidad porque no se ocupan de transacciones o interacciones entre seres humanos concretas sino de “tipos” de transacciones o interacciones. De manera que un “pequeño” Código de apenas 2000 artículos es suficiente para ordenar todas las relaciones entre particulares en una sociedad de la complejidad de la española en 1889. o 2385 parágrafos son suficientes para regular las relaciones entre particulares en una sociedad de la complejidad de la alemana en 1900.

Decía Montesquieu que la letra de cambio era el invento más grande de la Humanidad desde, casi, la rueda. Y es probable que, aceptando la exageración, no le faltara razón al gran jurista del siglo de las luces. La historia de la contratación es la historia de los “inventos” humanos para reducir los costes de intercambiar. La letra de cambio convirtió un complejísimo contrato (el cambio trayecticio que implicaba, al menos, a tres personas situadas en lugares diferentes y la entrega de dinero, mercancías y la promesa de pago del precio de esas mercancías y la posibilidad de ceder el crédito al precio de las mercancías y de encargar a otro que estaba a miles de kilómetros de distancia que cobrara ese precio) en una “máquina”, en una “carta”, en una “cosa” que simplificó radicalmente la celebración y ejecución de todos esos contratos a los que hemos hecho referencia. Bastaba rellenar la letra y, llegada la fecha de vencimiento, presentarla al cobro. El deudor cambiario no puede negar el pago en, prácticamente, ningún caso.

La letra de cambio fue el primer gran contrato inteligente de la historia. Pero el papel, como soporte, ha perdido utilidad. Cuando los títulos que documentan derechos se emiten en masa, es mejor prescindir del papel (la “desmaterialización” de los títulos-valor) y sustituirlo por anotaciones contables, esto es, por apuntes en un “libro de contabilidad” que lleva alguien de quien nos fiamos porque el legislador le ha encargado tal tarea y vigila lo que hace (agencias y sociedades de valores, iberclear, etc). En ese libro de contabilidad se “apuntan” los contratos que se celebran y se ejecutan sobre esos bienes o derechos. Se habla de “transferencia contable” para referirse a la transmisión de la propiedad del bien o del derecho. Pues bien, un contrato inteligente – en el sentido de smart contract – sólo añade a la vieja letra de cambio y a las anotaciones en cuenta un elemento: la desaparición del tercero de confianza al que se encarga la llevanza del libro. El libro “se lleva solo”; lo “lleva” un programa de ordenador. Los holandeses no necesitaban banqueros para financiar las empresas en el siglo XVII. Inventaron el mercado de capitales, los títulos “líquidos” y ambos, sustituyeron al banquero que intermediaba entre el que tenía fondos para invertir y el que tenía proyectos de inversión. No había ordenadores, pero había seres humanos inteligentes que minimizan, mediante la cooperación, los costes de transacción. Nihil novum sub sole.

Tweet largo: ¿debemos reconocer personalidad jurídica a los robots?

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Foto: @thefromthetree

Eidenmüller ha publicado un post en el blog de Oxford preguntándose si debiéramos reconocer personalidad jurídica a los robots. Creo que plantea mal la cuestión. No se trata de examinar si los “robots” se parecen a los individuos humanos. No se trata de decidir si tienen “conciencia” o pueden “actuar”. Se trata de un problema estrictamente jurídico – por tanto, no “real” – sobre consecuencias jurídicas que siguen a supuestos de hecho. Desde esta perspectiva, la cuestión es mucho más sencilla. La personalidad jurídica es un fenómeno principal, si no exclusivamente, patrimonial. Como hemos dicho en otro lugar:
Al hilo del estudio más general sobre la personalidad jurídica que emprendimos en nuestro trabajo de la revista InDret, hemos llegado a la convicción de que la personalidad jurídica es un fenómeno eminentemente patrimonial y, por tanto, que la personalidad jurídica debe estudiarse, sobre todo, en el ámbito de los Derechos reales. Cuando el titular del patrimonio que es la persona jurídica es un individuo, carece de sentido preocuparnos por distinguir entre el fenómeno patrimonial y el titular del patrimonio. Un individuo, para el tráfico jurídico-patrimonial no es más que el titular del patrimonio. 
Pero cuando un patrimonio pertenece a varias personas, determinar quién es el titular del patrimonio no es una cuestión que tenga una respuesta obvia, porque hay que determinar si el patrimonio pertenece al grupo de individuos directamente (copropiedad) o indirectamente (personalidad jurídica) mediante la interposición de una persona ficta – un cuerpo o corporación – de la cual son “miembros” (obsérvese la analogía con el cuerpo humano) los individuos que celebran el contrato por el que ponen en común bienes dinero o industria para perseguir un fin común (art. 1665 CC).

Canción del viernes y nuevas entradas Liz Lawrence- Bedroom Hero




jueves, 9 de marzo de 2017

Hart: El concepto del Derecho en 500 palabras

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H.L.A. Hart era un antiguo graduado (en Classic Greats) de Oxford, pero después de sus estudios había ingresado en el Bar y ejercido la abogacía en Londres durante los años 30. En el MI5, durante la segunda guerra mundial, rencontró viejas amistades oxonienses y entabló una profunda relación con los filósofos Gilbert Ryle y Stuart Hampshire.

Acabada la guerra, ellos le convencieron de que regresara a Oxford y se dedicara a la filosofía. En este ambiente filosófico, produjo el libro más influyente de reflexión sobre el derecho de la segunda mitad del siglo XX (Hart 1961), un libro de título ryleiano: The Concept of Law.

En dicho libro Hart, trata de reconstruir los conceptos de derecho, de norma jurídica, de deber jurídico, que subyacen a su uso en el lenguaje y la práctica de los juristas. Las normas jurídicas, para Hart, son una subclase de reglas sociales que se distinguen de los meros hábitos (regularidades de comportamiento), porque a) suscitan la crítica ante la desviación de los participantes en una práctica (como, entre nosotros por ejemplo, el inadecuado uso de los cubiertos para comer), b) la apelación a la regla se considera un fundamento suficiente para la crítica y c) en dicho contexto es apropiado el uso del lenguaje normativo (siguiendo con el ejemplo: ‘debes coger el cuchillo con la mano izquierda’). Que alguien tiene el deber de realizar determinada acción, entonces, significa que en una práctica social existe una regla que prescribe realizar dicha acción. Las normas jurídicas son aquella subclase de reglas sociales identificadas mediante lo que Hart denomina la regla de reconocimiento, un criterio que subyace a la práctica de los operadores jurídicos cuando identifican las pautas vigentes en su ámbito.

No todas las reglas son, entonces, reglas de conducta: normas que obligan, prohíben o permiten, que Hart denomina reglas primarias. Hay también reglas que versan sobre otras reglas o, en una versión ligeramente distinta, reglas que confieren poderes que Hart denomina reglas secundarias: en primer lugar, la regla de reconocimiento, que dota al sistema jurídico de estabilidad, al permitirnos averiguar si una pauta es o no parte del sistema, las reglas de cambio, que establecen quiénes y en qué condiciones pueden introducir o eliminar normas del sistema e impiden que este se esclerotice y las reglas de adjudicación, que establecen los procedimientos y las autoridades que deciden cuando las reglas primarias fueron vulneradas y, de este modo, dirimen los conflictos. Para Hart, de este modo, los sistemas jurídicos son una unión entre reglas primarias y reglas secundarias, esta es la clave de la jurisprudencia que nos desvela el concepto de derecho.

Aunque el libro contiene muchas otras ideas valiosas (la crítica de Austin, contra el que construye su concepción, una concepción de la interpretación jurídica y del razonamiento judicial muy relevantes, entre otras) este es su núcleo: proporcionarnos un concepto de derecho, apto para mostrar tanto sus conexiones cuanto sus diferencias con otros dos fenómenos sociales, cercanos, pero diversos, la coacción y la moralidad.

Antes del último capítulo (dedicado al derecho internacional), Hart dedica dos capítulos a la relación entre el derecho y la moralidad, en especial, entre el derecho y la justicia. Y ahí, tal vez aunque muy tímidamente, comienza la rehabilitación de la razón práctica.

J.J. Moreso, Positivismo jurídico y filosofía analítica

¿Un caso fácil?

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Mariano Yzquierdo resume perfectamente el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2016

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 mantiene que entre el perjudicado por el fallo eléctrico y la sociedad comercializadora demandada existe un contrato de suministro de energía eléctrica, y es justo ese ámbito contractual el que exige una adecuada provisión de la energía, con independencia de la relación que la comercializadora tenga a su vez con el distribuidor para exigirle, como productor de la energía, lo que estime procedente. No vale, en fin, que la atribución del fallo en el suministro eléctrico y la reparación de los daños causados sean rechazados por quien, en definitiva, vende la electricidad al último eslabón de la cadena, sea consumidor o no. Si, una vez satisfecha la indemnización correspondiente, el vendedor condenado quiere y puede repercutir lo pagado sobre el responsable último del pico de tensión que provocó la pérdida de los alimentos congelados o los fallos en el software, pues que lo haga.

La Sentencia – de pleno – dice lo siguiente (como siempre con este ponente, no es fácil de entender), en lo que a la cuestión jurídica se refiere:

… la Ley 57/1997, … del sector eléctrico, … no tiene como función la regulación de las relaciones jurídicas privadas que se deriven de la actividad de la comercialización de la energía (que se rige)… por el principio de libertad de contratación.

… sentada la (existencia de una) relación contractual (entre el consumidor y la comercializadora; probado)… el defectuoso suministro de energía realizado y … (cuantificados)… los daños y perjuicios ocasionados (procede aplicar las normas sobre el incumplimiento contractual y ordenar la)… indemnización de los daños y perjuicios derivados ( artículos 1101 y sgts. del Código Civil ),

…  En el presente caso, no cabe duda de que la comercializadora… se (obligó a suministrar la energía)… de acuerdo a unos estándares de calidad y continuidad del suministro (cláusula 1.1 del contrato). Del mismo modo que se reservó… (la) facultad de control… de las instalaciones del cliente para que dicha energía pudiera ser suministrada (cláusula 1.4 del contrato).

… Todo ello, sin merma del derecho a la acción de repetición que en su caso pueda ejercitar la comercializadora contra la empresa de distribución de energía eléctrica.

No es un caso fácil si añadimos la última frase del fundamento de Derecho:

Sin que la decisión de este recurso, limitada a la legitimación pasiva de las comercializadoras, deba interpretarse como una exoneración de las empresas distribuidoras frente a las posibles reclamaciones de los consumidores.

Porque la inmiscusión de la distribuidora (que no de la generadora de la electricidad, que es en lo que parece estar pensando también el ponente) en la ejecución del contrato es inevitable. Es decir, de acuerdo con la ordenación del sector eléctrico, la distribuidora presta servicios a los consumidores porque es la titular de la red de distribución (por donde “circula” la energía) y el consumidor tiene asignado un “punto de suministro” cuyo control corresponde a la distribuidora. El consumidor retribuye a la distribuidora por sus servicios a través de los “peajes de acceso”, sobre los cuales el comercializador no tiene – ni el consumidor tampoco – ningún control. Por tanto, no es evidente,

  • que no exista legitimación pasiva – litisconsorcio pasivo necesario, en su caso, (recuérdese que yo no sé procesal) – de la distribuidora;
  • que los fallos en el funcionamiento de la red de distribución estén en la esfera jurídica del deudor – de la comercializadora -
  • que la comercializadora haya prometido al consumidor el correcto funcionamiento de la red de distribución;
  • que el consumidor “pague” a la comercializadora por esa garantía de funcionamiento correcto de la red de distribución (la actividad de comercialización es una ruina porque el margen que reciben es muy pequeño)
  • en fin, que, por tanto, el consumidor no tenga “acción directa” contra la distribuidora y que el ejercicio de la misma sea más eficiente que remitir a la comercializadora a un segundo pleito contra la distribuidora en lugar de “traer” a la distribuidora al pleito (una suerte de llamada en garantía (art. 1481 CC) para que la distribuidora “defienda” a la comercializadora.

De modo que, no, no es un caso fácil.

Ni la protección de datos personales justifica que no tengamos acceso libre, masivo e indiscriminado al Registro Mercantil

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Cada una de las autoridades nacionales encargada de la llevanza del registro de sociedades se convierte así en «depositaria de lo que viene a ser el estado civil de las personas jurídicas».

Abogado General Bot citando a Le Canu/Dondero

Introducción: el caso

De la cuestión nos hemos ocupado a menudo en el blog. Por ejemplo aquí, aquí y aquí. El caso resuelto en la cuestión prejudicial C-398/15 (la sentencia es bastante roma), un pobre empresario que había sido administrador único de una sociedad que quebró, pudo volver a la actividad empresarial y le fue adjudicado un contrato para construir un complejo turístico en Italia.

Las viviendas no se vendían y el Sr. Manni pensó que eso era porque la inscripción registral de su quiebra anterior había provocado que su reputación se fuera al guano (decoctor, ergo fraudator). De manera que se dirigió al registro – que en Italia llevan las cámaras de comercio – pidiendo que borraran sus datos personales – que los “anonimizaran” – de la hoja de la sociedad que había administrado y que había resultado quebrada. La Cámara no lo hizo, pero Manni ganó en su recurso judicial. Se recurrió en casación y la Cassazione pregunta al TJUE por la interpretación conjunta de la Directiva sobre protección de datos y la Directiva de Sociedades sobre publicidad de los actos de éstas.

Y derecho al olvido

No hay tal para las personas jurídicas: los datos incluidos en un registro público no se ven afectados por el derecho al olvido. Es indudable que los registros públicos como el Registro Mercantil encuentran su única justificación constitucional – ¿cómo si no, se puede obligar a los empresarios a inscribirse, a publicar los estatutos de sus sociedades o sus cuentas? – en el interés del público en conocer esa información como la medida menos onerosa para reducir los costes generales de contratar en el tráfico mercantil permitiendo una fácil identificación de los sujetos que no son individuos – son ficciones del Derecho – (dónde están y dónde podemos encontrarlos, esto es, su razón social, domicilio…) y quién puede vincular el patrimonio separado en que consiste la personalidad jurídica (identificación de los administradores).

El carácter público de los registros mercantiles

El Abogado General dice lo siguiente sobre el carácter público de los Registros

Además, comparto la opinión del Gobierno alemán según la cual supeditar el acceso al registro de sociedades a la demostración del interés legítimo, incluso después de un cierto período como el que propone la Comisión, comprometería la operatividad del registro de sociedades. En efecto, la comprobación de la existencia de tal interés legítimo del solicitante entrañaría una carga administrativa desmesurada, en tiempo y en coste, que pondría en entredicho, en última instancia, la capacidad del registro de cumplir sus funciones.

Apúnteselo la DGRN y los que redactaron el art. (art. 221 LH).

La primera Directiva de sociedades y los aranceles registrales

En nuestro país, la Primera Directiva de Sociedades no ha merecido la “publicidad” que merece. Lo que acabamos de exponer sobre el sentido de la obligación de inscribir las sociedades en un registro público está recogido en el art. 2 de la misma que se encuentra reproducido en los arts. 19 y ss LSC. El artículo 3 de la Directiva es el que regula qué ha de hacerse con esas inscripciones que son obligatorias para los que quieran participar en el tráfico utilizando una persona jurídica – un patrimonio separado – con forma de sociedad de capitales. La Directiva no exige un control de legalidad como el que instaura el art. 18 C de c por parte del funcionario que gestiona el Registro. Lo que sí exige es que el contenido del registro esté a disposición de cualquiera que quiera conocerlo:

3 . Deberá poderse obtener copia íntegra o parcial de todo acto o toda indicación de las mencionadas en el artículo 2 , por correspondencia y sin que el costo de esta copia pueda ser superior al costo administrativo . Las copias entregadas serán certificadas « conformes » , a menos que el solicitante renuncie a esta certificación .

Dejo a su consideración la cuestión de si 9 € es el “costo administrativo” de expedir una nota simple o una certificación registral. Me sorprende que no se haya presentado ninguna cuestión prejudicial al respecto. Pero es más importante que la Directiva “quiere” que se pueda obtener copia íntegra o parcial de todo lo inscrito, “por correspondencia”. Es decir, consagra el carácter público del registro mercantil.

En España, así lo reconoce el art. 23.2 C de c (“Tanto la certificación como la simple nota informativa podrán obtenerse por correspondencia, sin que su importe exceda del coste administrativo”). Dejo también para su consideración si la Directiva se refiere al costo administrativo de expedir la nota simple o sólo al costo de enviarla por correo como parece sugerir la dicción del art. 23.2 C de c. En todo caso, el Decreto de Aranceles no explica cómo se han calculado los costes de “manifestar” y de “expedir”. Dice la regla número 22

Por la manifestación de cada asiento se devengarán 0,150253 euros. Por la expedición de nota simple informativa se devengarán 0,601012 euros por asiento.

Y la número 23

Por la certificación de cualquier asiento del Registro, 1,502530 euros, y sí la certificación comprende más de dos páginas, se cobrarán, además, por cada página que exceda 0,150253 euros.

Dada la mecanización del registro, el sistema de cálculo de los costes está anticuado. No tiene sentido que si es el propio usuario el que consulta en su propio ordenador o se “imprime” en su ordenador el contenido registral, se calcule el arancel en función del número de asientos que se ponen de manifiesto o se contienen en la nota simple que se “expide”. Creo que caben pocas dudas de que

1. España está incumpliendo la 1ª Directiva en relación con la publicidad del contenido del Registro Mercantil y

2. Que debe permitirse el acceso masivo, indiscriminado, gratuito y en formato legible por máquinas de todo el contenido del Registro Mercantil, ya que el coste administrativo de poner de manifiesto el contenido del Registro es insignificante y está cubierto por lo que se cobra a los que tienen la obligación de inscribir. Si los asientos se inscriben y se cobra por ello, se genera, sin coste adicional un formato en el que esos asientos pueden “leerse”, de forma que, si no se expiden copias en papel de tales asientos (coste del papel y de la manipulación por un ser humano del mismo), el costo administrativo de la “manifestación” de cada asiento es nulo.

La Sentencia del TJUE que comentamos ahora confirma que estas dos conclusiones son correctas.

La argumentación del Tribunal de Justicia

El TJUE adopta una perspectiva más tradicional. Dice que

la publicidad de los registros de sociedades tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica en las relaciones entre las sociedades y los terceros y proteger, en particular, los intereses de los terceros en relación con las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, ya que dichas sociedades sólo ofrecen su patrimonio social como garantía respecto a ellos.

O sea, lo de que la responsabilidad ilimitada de los socios se sustituye por publicidad del patrimonio de responsabilidad. Esto es un error. La publicidad de las personas jurídicas que actúan en el tráfico es imprescindible porque no son individuos, sujetos de carne y hueso a los que podamos identificar si no es a través de un “texto”. Se forma un patrimonio separado al constituirse la persona jurídica y es necesario identificarlo a bajo coste. Porque las personas jurídicas no son personas de verdad. No son individuos a los que identificamos por su cuerpo. La cuestión de la responsabilidad limitada es secundaria como hemos tratado de argumentar in extenso en otro lugar. El Abogado General lo explica bien

… el hecho de comunicar a terceros los actos y las indicaciones esenciales relativos a la sociedad, y en particular los datos relativos a las personas que tienen el poder de obligarla, está estrechamente vinculado a la necesidad de limitar, en tanto sea posible, las causas de invalidez de los compromisos contraídos en nombre de la sociedad…(de) garantizar la seguridad jurídica de las operaciones comerciales…

Comparto la opinión del Gobierno alemán según la cual quien desee participar en los intercambios económicos a través de una sociedad mercantil debe estar dispuesto a hacer pública determinada información. Se trata de la contrapartida al ejercicio de la actividad en la forma de una sociedad que se beneficia de la personalidad jurídica.

A continuación, el TJUE da un argumento “práctico” para no aplicar al caso el art. 6.1 e) Directiva 95/46, (sustituida por el Reglamento europeo de protección de datos) según la cual los datos personales deberán ser «conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente».

: no es posible señalar una fecha en la que las inscripciones registrales dejen de ser útiles para el tráfico.

un plazo único a cuya expiración la inscripción de estos datos en el registro y su publicidad ya no sea necesaria. En estas circunstancias, los Estados miembros no pueden garantizar a las personas físicas cuyos datos están inscritos en el registro de sociedades el derecho a obtener, tras un determinado plazo a contar desde la liquidación de la sociedad de que se trate, la supresión de los datos personales que les conciernen.

Y “pondera” el interés general en que esos datos se conozcan y el derecho a la privacidad de los individuos – administradores – afectados diciendo que

esta injerencia en los derechos fundamentales de los interesados (concretamente, en el derecho al respeto de la vida privada y el derecho a la protección de datos personales, garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión) no es desproporcionada, en la medida en que 1) en el registro de sociedades sólo está inscrito un número limitado de datos personales, y 2) está justificado que las personas físicas que deciden participar en los intercambios económicos mediante una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada, que sólo ofrecen su patrimonio social como garantía respecto a terceros, estén obligadas a hacer públicos los datos relativos a su identidad y a sus funciones dentro de aquéllas.

Es más que eso. Dar publicidad a las personas que pueden vincular el patrimonio separado es imprescindible para no someter al tráfico a costes extraordinariamente elevados de contratación con personas jurídicas. Pero el argumento es inapelable mientras la sociedad no haya sido liquidada y cancelada su inscripción. Para lo que pase después, el argumento tiene menor capacidad de convicción. El acceso a esa información sigue siendo valioso para el tráfico en cuanto los terceros podrán obtener, a bajo coste, información sobre la fiabilidad de una sociedad en activo si conocen que su administrador, por ejemplo, lo había sido en el pasado de una sociedad que se vio envuelta en una quiebra, que defraudó a sus acreedores, que fue objeto de sanciones administrativas o que, simplemente, dejó a acreedores sin pagar. Como asume el Abogado General,

… en caso de litigio, se hace a menudo necesario saber quién estaba facultado para representar a una sociedad en una época concreta. … tal información puede resultar pertinente todavía, por ejemplo para comprobar la legalidad de un acto efectuado varios años antes por el directivo de una sociedad, o para que los terceros puedan ejercitar una acción contra los miembros de los órganos o contra los liquidadores de una sociedad.

Que se lo digan a la policía que investiga la delincuencia económica, si no pudiera accederse a la información sobre quiénes eran los administradores de sociedades que han desaparecido hace años del tráfico. O que se lo digan al legislador europeo cuando legisla sobre la represión del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Los terceros podrán deducir de esa información el nivel de honradez y diligencia de los administradores afectados. El mundo del comercio forma parte de la esfera de lo público. El que entra en él, se la juega.

El TJUE finaliza salvando situaciones excepcionales:

razones legítimas relativas propias de la situación particular del interesado puedan justificar, excepcionalmente, que el acceso a los datos personales que le conciernen inscritos en el registro se limite, al expirar un plazo suficientemente largo tras la liquidación de la sociedad de que se trate, a los terceros que justifiquen un interés específico en su consulta. Tal limitación del acceso a los datos personales debe realizarse sobre la base de una apreciación caso por caso. Incumbe a cada Estado miembro decidir si desea establecer esta limitación del acceso en su ordenamiento jurídico.

Esto está muy bien. En realidad, lo que dice el TJUE es que si la publicidad registral está causando daños al Sr Manni que no tengan que ver con sus negocios posteriores a la quiebra, podrá estar justificada la limitación de la publicidad de las inscripciones registrales. Piénsese en que el Sr. Manni recibiera amenazas mafiosas de sus acreedores insatisfechos, por ejemplo.

Termina el TJUE diciendo que, en todo caso, los terceros tienen interés legítimo en saber que Manni había quebrado, de manera que nunca se podría aplicar la excepción al caso de autos

… el mero hecho de que los inmuebles del complejo turístico no se vendan debido a que los potenciales adquirentes de estos inmuebles tienen acceso a los datos del Sr. Manni recogidos en el registro de sociedades no puede justificar una limitación del acceso de terceros a estos datos, considerando concretamente el interés legítimo de éstos a disponer de esa información.

Cuando encubrir al corrupto era lo peor que a tu reputación le podía pasar

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Convecinos

Cuando di mi nombre para ser elegido concejal por este Ayuntamiento, fue con condición: 1º que las cuentas de D. Octavio de Hazas, confeccionadas por D. José Piñal, se habían de aprobar lo más pronto posible, y 2º que mientras yo permaneciese en el Ayuntamiento, (puesto que nadie puede responder de mañana) no sería secretario el D. Octavio.

Varias veces he intentado averiguar el paradero de tales cuentas, y siempre con evasivas (en la oficina donde radican) nunca pude conseguir que saliesen de allí para pasar a la Diputación; seguramente alguna fuerza mayor las retiene.

Hace dos días he sido sorprendido con la noticia de haber sido nombrado Secretario de esta corporación Municipal (aprovechando mi ausencia) D. Octavio, faltando así a lo convenido.

Hace dos años vengo sufriendo resignado persecuciones judiciales, atropellos, incendios, disparos alevosos, ingratitudes de quienes he protegido, y doy todo al olvido, pero no puedo consentir que se me haga pasar por encubridor de nadie, pues tengo mi honra tan alta como el que más y no para verla arrastrada por las tabernas, como tengo entendido.

D. Octavio es deudor, al parecer, a los fondos municipales y no puede ser Secretario y yo no puedo seguir siendo Alcalde de este Ayuntamiento, en el que ojalá me suceda quien administre vuestros intereses con mejor fortuna que yo.

Ya el año anterior hice imprimir las cuentas de 1904 y hoy tengo hechas las de 1905, que os pone de manifiesto vuestro exalcalde.

Rafael de Toca

Hazas en Cesto, Marzo de 1906

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miércoles, 8 de marzo de 2017

Jornada sobre la propuesta de directiva sobre reestructuraciones y segunda oportunidad

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El aumento de capital por compensación de créditos ¿una categoría sui generis entre el aumento mediante aportaciones dinerarias y no dinerarias?

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Alquezar, Huesca, foto de Nacho Catalinas publicada en descubrehuesca.com

Introducción

En esta entrada hemos explicado las generalidades del aumento de capital por compensación de créditos. En ella sostenemos que se trata de un aumento de capital dinerario y que sus especialidades se explican por la forma en la que se efectúa el desembolso o pago de las acciones: no mediante la entrega de dinero sino por compensación. A continuación, comentamos un trabajo de Enrique Gandía publicado recientemente en la Revista de Sociedades en el que sostiene que es un tipo de aumento de capital sui generis, esto es, ni dinerario ni no dinerario de manera que la aplicación de las reglas legales previstas para uno u otro ha de hacerse caso por caso.

Compensación de créditos vs aportación de un crédito en el aumento de capital

Cuando una sociedad de capital realiza un aumento de capital mediante compensación de créditos, se dice que el socio – acreedor de la sociedad – “aporta” un crédito. Y, por tanto, que, en la ejecución del aumento, se produce una “cesión de crédito”. El cedente es el socio, la sociedad es la deudora y la cesionaria, de forma que el crédito se extingue por confusión. Dice Gandía que

“esta forma de concebir la operación lleva aparejadas una serie de consecuencias insostenibles, entre las que destaca la necesidad de valorar el crédito aportado”

Y argumenta que si se trata de una cesión de un crédito del socio a la sociedad, por coherencia, debería valorarse por su “valor razonable o de mercado”, que es lo que haríamos si el deudor del crédito fuera un tercero y el socio aportase el crédito contra ese tercero en el aumento de capital “porque, de lo contrario, se estarían vulnerando las normas que garantizan la integridad del capital”. Lo que, obviamente, no ocurre en el caso de aumento de capital por compensación de créditos. En los aumentos regulados en el art. 301 LSC, el legislador deja claro que no procede una valoración del crédito contra la sociedad que sirve de contrapartida del aumento por su valor real, sino, simplemente, un certificado del auditor del que se desprenda que el crédito aportado existe y figura en la contabilidad social por la cuantía del aumento.

(En el caso de aportación de un crédito contra un tercero)… lo que recibe la sociedad es el importe del crédito que podría recuperar del deudor cedido o el precio que podría obtener vendiendo el crédito en el mercado. De ahí que sea imprescindible valorarlo tomando en consideración la solvencia del deudor, porque es evidente que cuanto menores sean las posibilidades de cobro, menor será el valor de la contraprestación que respalda el aumento. Sin embargo, en el aumento de capital por compensación de créditos, lo que se aporta no es el valor que el crédito puede alcanzar en el mercado , sino el importe del pasivo que se extingue.

Por tanto, son estructuralmente diferentes el aumento por compensación de créditos contra la sociedad y el aumento de capital mediante la aportación de un crédito que el suscriptor ostenta frente a un tercero y que aporta como contrapartida en el aumento de capital. Los segundos son, claramente, aumentos contra aportaciones no dinerarias. Se aporta un crédito que es “una cosa” distinta de dinero. Basta. Los primeros ¿qué son? Es conocida la polémica existente. La mejor doctrina – aunque ha quedado relegada y es minoritaria – es la que entiende que, cuando se aporta un crédito contra la sociedad, estamos ante un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. La cesión del crédito es, simplemente, el efecto del pago de una cantidad de dinero por parte del suscriptor a la sociedad. Gandía se suma a la doctrina minoritaria

Lo que se aporta es dinero. Crítica. Sabiendo ya que en esta modalidad de aumento no se aporta ningún crédito que haya de ser objeto de valoración por parte de un experto independiente, parece que no queda más remedio que calificar la aportación como dineraria. Así lo ha entendido otra parte –minoritaria– de la doctrina, que opta por describir la operación como un verdadero supuesto de compensación. Bajo esta óptica, la liberación del aumento no se produciría a través una cesión de crédito, sino mediante la compensación de dos créditos dinerarios: el que surge a favor de la sociedad contra el acreedor-aportante y el que éste ostenta frente aquélla. Estaríamos, pues, ante «aportaciones de dinero –no en metálico, ciertamente, pero sí dinerarias– propiamente tales, cuya única particularidad radica en la materialización de su desembolso mediante compensación»

La doctrina mayoritaria es la que entiende, por el contrario, que estamos ante un aumento de capital sui generis al que no se le aplican las normas – singularmente el derecho de suscripción preferente – aplicables al aumento de capital contra aportaciones dinerarias.

¿Por qué la doctrina alemana, entre otros, dice que también en el caso del aumento de capital por compensación de créditos hay una cesión del crédito?. Lo que significa esa afirmación es que el negocio jurídico a través del cual se ejecuta el aumento de capital y se produce el cambio de la titularidad del crédito es el de la cesión, aunque hay que recordar con Pantaleón que la cesión de créditos no es, estrictamente, un negocio jurídico, sino un efecto de variados negocios jurídicos (de una donación, de una dación en pago, de un negocio de garantía…).

Por tanto, no es incoherente afirmar que el aumento de capital por compensación de créditos y el aumento de capital contra la aportación de un crédito contra un tercero por el suscriptor del aumento se ejecutan, en ambos casos, a través de la cesión del crédito (contra la sociedad o contra el tercero) por parte del suscriptor a favor de la sociedad.

Ahora bien, si entendemos que en el aumento de capital por compensación de créditos hay una auténtica compensación (dos créditos recíprocos se extinguen), esto es, que el aumento de capital se ejecuta mediante compensación, entonces la crítica de Gandía es más razonable. La compensación es una forma de extinción de las obligaciones. La dación en pago es otra. En el caso del aumento de capital por compensación de créditos, la compensación es verdadera compensación y es artificial decir que hay dación en pago del crédito contra la sociedad que se extingue por confusión inmediatamente cuando dicha extinción es el objetivo de las partes. Es más natural decir que la diferencia entre el aumento de capital por compensación de créditos y el aumento de capital contra aportación de un crédito contra un tercero estriba en que, en el primero, el suscriptor “paga” las acciones que recibe – las desembolsa – por compensación y en el segundo, el suscriptor “da en pago” de su deuda derivada del compromiso de suscripción, un crédito, esto es, un derecho contra un tercero.

El acuerdo social y la personalidad jurídica

Para entender bien el aumento de capital, es imprescindible distinguir la operación societaria (el acuerdo social que implica una modificación del contrato de sociedad de su ejecución, esto es, de los negocios o actos jurídicos que articulan las transmisiones patrimoniales entre los socios y la sociedad y que tienen como consecuencia que se “redibuje” el patrimonio separado que es la persona jurídica.

El análisis del aumento de capital mediante compensación de créditos lo realiza Gandía correctamente. Se modifica la composición del patrimonio separado – de la persona jurídica – y donde figuraba una deuda, figura ahora una parte del capital social. Se redibuja el patrimonio social porque el crédito del socio deviene “inexigible”, rectius, su exigibilidad se subordina al pago de los acreedores sociales y a las normas que limitan la devolución de las aportaciones a los socios (acuerdo de distribución de beneficios o disolución y liquidación de la sociedad). Es coherente con este planteamiento que el art. 301 LSC no exija que se valoren los créditos compensados a su valor de mercado o razonable. Desde el punto de vista del patrimonio separado, el valor de mercado es irrelevante porque el efecto de la compensación en un aumento de capital es, simplemente, subordinar la exigibilidad del crédito por parte de su acreedor. Las normas sobre íntegra formación del capital no se ven, pues, afectadas en su ratio de garantía de los acreedores.

El aumento de capital por compensación de créditos es un aumento dinerario pero no un aumento con “nuevas” aportaciones dinerarias

Naturalmente, decir que el aumento de capital por compensación de créditos debe equipararse al aumento contra aportaciones dinerarias – como sostiene la doctrina minoritaria – no significa que sea un aumento con “nuevas” aportaciones dinerarias en el sentido, obvio, de que al pagarse “por compensación”, el socio suscriptor no entrega dinero a la sociedad.

La necesidad de un acuerdo con el socio titular del crédito

Pero es que ese es precisamente el sentido de la compensación como forma de pago: evitar duplicar las transacciones necesarias para llevar a cabo una operación económica. La sociedad habría de pagar al socio el crédito que éste ostenta frente a ella e, inmediatamente, la sociedad podría reclamar del socio que le entregara el dinero en cumplimiento del contrato de suscripción del aumento de capital. En consecuencia, que no se trate de nuevas aportaciones dinerarias (en el sentido de proceder de alguien que no es, a su vez, acreedor de la sociedad) no es un argumento para negar que el aumento de capital por compensación de créditos no deba considerarse como un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. La única diferencia es que la compensación como forma de pago de la obligación del socio está pactada con la sociedad y aceptada por ésta en su decisión de aumentar de esa forma el capital social. No es una compensación “casual”. Y, en esa medida, el aumento de capital por compensación de créditos “no es una mera forma de desembolso de las aportaciones dinerarias”. Existe acuerdo entre la sociedad y el socio que el aumento se desembolsará mediante compensación. Y el acuerdo al respecto es determinante de la voluntad de la sociedad de proceder al aumento y de la voluntad del socio de suscribir. Se explica así, en primer lugar, que sea necesario un “pacto de compensación” entre la sociedad y el socio. Como hemos dicho en otro lugar, el acreedor – el socio – no tiene derecho a convertir su crédito en capital, porque tal derecho sólo nace con la adopción del acuerdo de aumentar el capital por parte de la sociedad. El socio acepta la “oferta” que le hace la sociedad al acordar el aumento, acudiendo a la ampliación y suscribiendo las acciones en las que se ha convertido su crédito contra la sociedad. Por el contrario, si la sociedad aumenta el capital contra aportaciones dinerarias y un socio ostenta un crédito exigible por el importe de la ampliación que le corresponde suscribir, tendrá derecho a desembolsar por compensación y la sociedad no podrá exigirle que realice la aportación en dinero para, a continuación, devolvérselo en forma de pago del crédito.

Por eso,

  • por eso tampoco es necesario que se verifique el desembolso por el notario. Se verifica por la modificación contable.
  • Pero tiene sentido calificarlo como un aumento de capital contra aportaciones dinerarias – no necesidad de valorar el crédito por su valor de mercado - y, sobre todo, por lo que se refiere al derecho de suscripción preferente (que existe en este caso y no en el caso de aportaciones no dinerarias) y por eso el crédito capitalizado no genera intereses durante el período de tiempo que transcurra desde la adopción del acuerdo social hasta la entrega de las acciones.

 

En relación con otras cuestiones,

Gandía ensaya una estrategia alternativa a la de calificar el aumento de capital por compensación de créditos como un aumento dinerario o no dinerario. Dice que no es ni una cosa ni la otra, que es sui generis, pero que su régimen jurídico no está completamente dibujado por el legislador, de forma que habría una laguna en la ley de sociedades de capital que ha de ser cubierta examinando, en cada caso, si la ratio de la norma correspondiente permite su aplicación a este tipo de aumentos.

el aumento por compensación de créditos no puede calificarse como dinerario o no dinerario. Además, pasa por alto una cuestión fundamental: que la naturaleza de esta operación no ha estado nunca demasiado clara, ni siquiera para el propio legislador. Por eso, no es descabellado pensar que cuando ha dictado normas específicas para los aumentos dinerarios, lo ha hecho excluyendo a los no dinerarios stricto sensu , y no necesariamente a esta otra categoría intermedia. De ahí que lo más correcto sea analizar la ratio de cada una de estas normas y comprobar si, a estos efectos, el aumento dinerario guarda una identidad de razón suficiente con los supuestos de capitalización de créditos (art. 4.1 CC).

Comienza examinando

la posibilidad de recurrir al capital autorizado para llevar a cabo un aumento de capital por compensación de créditos.

Dice al respecto que el capital autorizado “es incompatible con las cautelas que rodean a la operación de capitalización de créditos”. En particular, los administradores no pueden poner a disposición de los socios el informe sobre los créditos a compensar ni el certificado del auditor. Pero no vemos dónde está el problema. El sentido de esos requisitos es que no se proceda a ejecutar el aumento sin esas cautelas. No que los accionistas en la junta deban pronunciarse al respecto. Cuando los administradores hagan uso de la autorización para aumentar capital, si deciden hacerlo por compensación de créditos, deberán pertrecharse con tales avíos. En cuanto a la

obligación de desembolsar las acciones previamente emitidas (art. 299 LSC),

explica Gandía el origen de la norma (que nosotros creemos que estaba, más bien, en prohibir la creación de acciones “en cartera”, esto es, acciones que se emitían pero no se suscribían por nadie y permanecían en el “tesoro” social para entregarse a quien les pareciera a los administradores). Al exigir el desembolso total de las acciones previamente emitidas, se impiden aumentos de capital sin que la sociedad se haya deshecho de esas acciones. Hoy, como dice Gandía, esta norma no tiene sentido porque ha sido superada por las normas que prohíben la autosuscripción de acciones y las que tutelan el desembolso del capital. Gandía concluye que el precepto no es aplicable al aumento de capital por compensación de créditos. La razón: que no se ajusta a la ratio de estos aumentos, que se producen, normalmente, en situaciones de crisis financiera en la que los socios no cuentan con recursos para afrontar el desembolso de los dividendos pasivos. Pero no es necesario, a nuestro juicio, recurrir a ese argumento. En efecto, el art. 299 LSC se aplica a los aumentos “del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social”. De forma que, si como hemos dicho, en el aumento de capital por compensación de créditos no hay nuevas aportaciones, el precepto no se aplica. En cuanto a

si hay o no derecho de preferencia de los antiguos socios o accionistas

en los aumentos por compensación de créditos (aplicación del art. 304.1 LSC a los aumentos por compensación). Dice Gandía que da igual la calificación jurídica porque lo relevante es que

“de su lectura a contrario no cabe inferir la «inexistencia» del citado derecho en las ampliaciones no dineraria… estamos persuadidos de que tanto esta norma, como aquella otra que regula los requisitos materiales para acordar la exclusión del derecho de preferencia ( art. 308LSC), tienen una naturaleza procesal y un carácter, en buena medida, declarativo, dado que su principal cometido es hacer explícitas unas reglas de distribución de la carga de la prueba en sede de impugnación que se hallan implícitas en la propia naturaleza de la operación”.

Estamos de acuerdo. Pero la cuestión no es irrelevante. En un aumento de capital por compensación de créditos la carga de probar la conformidad con el interés social – “que el interés social así lo exija” corresponde a la sociedad igual – quizá con más razones – que en el caso del aumento de capital contra aportaciones dinerarias. Precisamente porque el aumento de capital por compensación de créditos constituye una “operación vinculada” en la medida en que se “vende” por un socio un “activo” a la sociedad. No en vano se ha subrayado el elevado riesgo de expropiación de los minoritarios que presentan los aumentos mediante compensación de créditos cuando el que compensa es el socio de control. Las posibilidades de crear créditos a cargo de la sociedad y a favor del socio de control out of thin air son múltiples porque el papel de la contabilidad lo aguanta todo. Y, aunque Gandía es de opinión contraria, quién tenga la carga de la argumentación o de la prueba es muy relevante para decidir sobre la validez o no del acuerdo de aumento. Prueba de ello es que el legislador, en la reforma de 2014, ha utilizado esta técnica en el art. 190.3 LSC para poner a cargo de la sociedad la conformidad con el interés social del acuerdo cuando se adoptó con la intervención decisiva de un socio en conflicto de interés. La conformidad con el interés social de los acuerdos sociales se presume.

Como ha explicado Paz-Ares, el interés social tiene una función de control de carácter negativo. Se anulan los acuerdos que se demuestren contrarios al interés social porque se han adoptado en infracción de sus deberes de lealtad por parte de los socios mayoritarios. Y la carga de probarlo corresponde al socio que impugna el acuerdo. No es irrelevante. En el caso, significa que la sociedad debe probar que no se podrían lograr los mismos objetivos y con la misma eficacia perseguidos con el aumento de capital si se respeta el derecho de suscripción preferente. No basta con que la exclusión sea un medio razonable de conseguir un objetivo razonable. Se trata de un juicio de proporcionalidad que no tiene lugar en el marco de la impugnación de acuerdos del art. 204 LSC. Si decimos que el art. 304 LSC no se aplica a los aumentos de capital por compensación de créditos, estamos diciendo que el control de su validez queda limitado a lo que resulte del art. 204 LSC y no al más exigente criterio de proporcionalidad en sentido estricto que se deriva del art. 308.1 LSC que permite suprimir el derecho de preferencia sólo “en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija”. En relación con los aumentos contra aportaciones no dinerarias, precisamente, ha sido voluntad del legislador que el control del acuerdo sea el general de los acuerdos sociales y ha puesto la carga de la argumentación sobre el socio que impugna. Razonablemente si se tiene en cuenta que el riesgo de expropiación de los minoritarios es menor en un aumento de capital contra aportaciones no dinerarias que en un aumento de capital por compensación de créditos por esa facilidad para crear de la nada créditos de la que hablábamos más arriba.

La cuestión más relevante no es, pues, que en el caso de aumento de capital contra aportaciones no dinerarias (como en el caso de aumento por compensación)  ya haya un “destinatario” predeterminado de las nuevas acciones (el socio o tercero titular de los bienes que la sociedad adquiere a cambio o el socio acreedor de la sociedad) porque las aportaciones no dinerarias pueden ser fungibles o pueden adquirirse, en casi todos los casos, con dinero. La cuestión es el mayor o menor riesgo de expropiación de los minoritarios.

Enrique Gandía, Derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por compensación de créditos, Revista de Derecho de Sociedades 48 (Julio-Diciembre 2016)

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