Cómo reforzar la independencia de los consejeros independientes

directors whose appointment, retention and termination is solely determined by the controller cannot be relied on to guard against controller opportunism

En este trabajo Bebchuk y Amdami concluyen que los consejeros independientes no sirven de mucho, pero que podrían ser más útiles de lo que son para controlar los beneficios particulares que los accionistas significativos y los ejecutivos de las compañías cotizadas extraen a costa de los accionistas dispersos. La novedad es que se ocupan de compañías cotizadas controladas por uno o varios accionistas. Como es sabido, ese “tipo” de sociedad cotizada es predominante en Europa Continental, América Latina y Asia pero no tanto en el Reino Unido y en Estados Unidos. En los últimos tiempos, sin embargo, las sociedades que han empezado a cotizar a gran escala en los EE.UU. como Google, Facebook, Snapchat y otras son sociedades blindadas frente a un posible cambio de control. Los insiders, normalmente los fundadores de la compañía, conservan el control de forma inexpugnable gracias a que se reservan las acciones de voto múltiple y, en el caso de Snapchat, todas las acciones con voto, de manera que los accionistas dispersos carecen de derecho de voto.

Dicen los autores que los independientes no pueden desempeñar el papel que se les atribuye (“defender” los intereses de los accionistas dispersos limitando los beneficios particulares que extraen los accionistas significativos en colusión o no con los ejecutivos) porque

en la práctica, los accionistas de control tienen, normalmente, un papel decisivo en el nombramiento y destitución de los consejeros independientes,

de manera que no son independientes. Dependen de los insiders para ser designados y para permanecer en el puesto. La única diferencia entre sociedades cotizadas controladas por accionistas significativos y las de capital disperso (en la que ningún accionista tiene una participación significativa o de control) es quién controla a los pretendidos independientes: en unas, los accionistas significativos, en otras el primer ejecutivo de la compañía (CEO).

Los incentivos de los independientes para agradar al CEO son bien conocidos. La iniciativa para nombrarlos suele residir en el CEO que también juega, en la práctica, un gran papel en su sustitución. En la medida, pues, que la remuneración – que suele ser importante – del independiente dependa de “llevarse bien” con el CEO, los incentivos del independiente para vigilar estrechamente lo que hacen los ejecutivos, levantar la voz y oponerse a las propuestas de aquél, se reducen. Por tanto, aún en el caso de que el independiente lo sea en el sentido legal – esto es, hayan sido “designados en atención a sus condiciones personales y profesionales (y) puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos” hay razones para dudar de su capacidad de hecho para actuar de forma independiente. Téngase en cuenta, además, que la ley no se preocupa de las capacidades técnicas y de conocimiento del negocio del consejero independiente más allá de referirse a que han sido elegidos por sus “condiciones… profesionales”, lo que puede reducir aún más la capacidad de actuar independientemente del consejero. Ignorante de los efectos sobre la compañía que una determinada decisión puede tener, hará bien en plegarse a lo que digan “los que más saben”, esto es, los ejecutivos o los accionistas de control. Añádase la limitada dedicación de estos consejeros a su trabajo como tales y se comprenderá que la eficacia de esta institución para tutelar los intereses de los accionistas es limitada. Lo que no es un reproche porque tampoco se pretende que los independientes sean una panacea de los costes de agencia y del gobierno corporativo.

Pero algo que hay que tener en cuenta – como dicen los autores – a la hora de “santificar” las decisiones adoptadas por el consejo de administración que han sido aprobadas por los consejeros independientes. Si dudamos de su independencia y su capacidad para controlar los conflictos de interés de los accionistas significativos y de los ejecutivos, no debemos considerar “dispensado” el conflicto o autorizada la transacción vinculada porque los independientes la hayan votado favorablemente. En la práctica, esto significa que, cuando los jueces revisan los acuerdos del consejo o los acuerdos de la junta sobre cuestiones en las que hay un conflicto de interés y la ley remite al Consejo la adopción de la decisión (arts. 190, 228 y siguientes). El art. 230.2 II y III prevé, en efecto, que – salvo para la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros y transacciones vinculadas de gran envergadura – la dispensa la pueda otorgar el consejo y no la junta de accionistas (en la limitada, la junta decide también sobre los contratos entre un administrador y la sociedad) con la única salvaguardia de que “quede garantizada la independencia de los miembros (del órgano de administración) que la conceden respecto del administrador dispensado”. El legislador no utiliza aquí “independencia” en el sentido de que sólo pueden dispensar los consejeros independientes. En una cotizada, podrían participar en el acuerdo todos los consejeros que no tengan vinculación con el administrador afectado por el conflicto (por ejemplo, los dominicales designados por otros accionistas distintos de aquél que designó al administrador conflictuado). Pero, en el modelo español, no se confía exclusivamente a la independencia de los que deciden la validez de la transacción conflictuada. Como añade el precepto transcrito, es necesario, además, que el proceso de decisión haya sido transparente (que el consejo haya decidido con toda la información necesaria a su disposición) y que la decisión sea inocua para el patrimonio social. Por tanto, si se impugna el acuerdo del consejo de administración – o el de la junta – los jueces que revisen la decisión no pueden desestimar la demanda, simplemente, aduciendo que la transacción fue aprobada por consejeros no conflictuados y sin la participación del que sufría el conflicto.

En sociedades cotizadas con accionistas significativos que controlan la compañía, la iniciativa para elegir consejeros independientes procede, a menudo, de los accionistas significativos y es objeto de los eventuales acuerdos parasociales entre ellos. Los incentivos de estos accionistas para seleccionar a personas “de su confianza” que, no obstante, cumplan los requisitos legales para ser designados como independientes (art. 529 duodecis 4 LSC) son muy grandes.

La iniciativa para el nombramiento

La solución pasa, lógicamente, por limitar la capacidad de los insiders para influir en la selección y destitución de los consejeros independientes y, a la vez, aumentar la “voz” de los accionistas dispersos en tales nombramientos.

En cuanto al primer aspecto, y aunque, lógicamente, todos los consejeros son elegidos como tales por la junta de accionistas (salvo el caso de la cooptación), la ley española establece (art. 529 decies 4 LSC) que la iniciativa en la selección de consejeros independientes corresponde al a Comisión de Nombramientos y Retribuciones, y, de acuerdo con la letra h) del mismo precepto, no pueden considerarse independientes “quienes no hayan sido propuestos, ya sea para su nombramiento o renovación por la comisión de nombramientos”. La Comisión, de acuerdo con el art. Artículo 529 quindecies, debe estar formada, en su totalidad, por consejeros no ejecutivos y, al menos dos de ellos – uno de los cuales ha de ser el presidente –, han de ser independientes. De forma que si la Comisión tiene 5 miembros, no habría, necesariamente, mayoría de independientes. La Recomendación 47 del Código de Buen Gobierno, sin embargo, recomienda que esté compuesta “por una mayoría de consejeros independientes”

Puede decirse que el Derecho español limita la influencia de los accionistas significativos en la elección de los independientes pero no la elimina.

La cuestión, en la práctica, es si nuestras compañías cotizadas se toman en serio esta facultad de iniciativa del proceso de selección de la Comisión de Nombramientos, es decir, si esas comisiones disponen de los medios y de los incentivos para tomar la iniciativa, realizar el proceso de búsqueda en el mercado del candidato idóneo y dirigir su propuesta al Consejo para que éste lo traslade a la Junta o si, por el contrario, la comisión de nombramientos se limita a estampillar la candidatura propuesta informalmente por los ejecutivos de la compañía o por los accionistas de control.

El Derecho español, sin embargo, a diferencia del norteamericano, permite a los accionistas tomar la iniciativa y proponer candidatos a la junta. Aunque rara vez ocurre tal cosa, los accionistas “activistas” podrían hacer más frecuente que los independientes fueran elegidos realmente por los accionistas dispersos cuyos intereses han de proteger.

Derecho comparado

Los autores citan un trabajo de Enriques y Belcredi en el que se narra la experiencia italiana al respecto. Básicamente, se permite a los accionistas presentar listas de candidatos para cubrir las vacantes en el consejo de administración y la ley obliga a que, aunque resulten designados los que obtengan más votos, también sea elegido el más votado de la lista “perdedora”, es decir, la normalmente presentada por los accionistas que no participan del control de la compañía.

En el Reino Unido, – nos cuentan los autores – se exige una doble mayoría (semejante a las “juntas especiales”), es decir, “la elección o reelección de un consejero independiente requiere la aprobación, tanto de una mayoría del capital social representado en la junta como de una mayoría de los accionistas minoritarios”, de manera que se concede una suerte de derecho de veto a los dispersos en la elección de los consejeros independientes. Por ejemplo, en el caso donde un accionista controla el 60 %, el consejero independiente debería obtener los votos de, al menos el 81 % de los votos.

La regulación israelí es compleja (v., parágrafos 239 ss). El/los independientes han de haber sido elegidos por la junta por una mayoría de la que, al menos un tercio, sean votos de accionistas dispersos (todos los que no sean accionistas de control) o que no se hayan opuesto a la elección un 1 % del total número de votos en la sociedad. El independiente tiene que ser una mujer si en el consejo de administración todos son hombres.  Los independientes tienen que ser residentes en Israel (¿importante?) si la compañía no cotiza en mercados extranjeros o no ha ofrecido sus acciones en el extranjero. La definición de independiente es semejante a la española. Y se exige una declaración del candidato a consejero independiente indicando que “cumple con las condiciones para ser designado como consejero independiente”. El mandato es por tres años renovable dos veces – comp. art. 529 duodecis 4. i) 12 años - (con cierta protección frente a la destitución) y se prohíbe a la compañía contratar como empleado al que haya servido como consejero independiente durante dos años desde la terminación de su mandato.

Derecho de veto en el nombramiento y derecho exclusivo a destituir y reelegir para los accionistas dispersos

La propuesta de los autores pasa por reforzar la voz de la minoría – de los accionistas dispersos – en la elección, destitución y renovación de los consejeros independientes. Identificar a los accionistas dispersos no es difícil. Basta con incluir a todos los que no ostenten una participación significativa en el sentido del art. 23 y siguientes RD 1362/2007 sobre transparencia. Puede establecerse que los consejeros independientes deban ser nombrados con el voto a favor de una parte de estos accionistas dispersos o no puedan ser designados si se opone una parte significativa de los accionistas dispersos o, a la italiana, reservar algún puesto en el consejo para ser cubierto por los accionistas dispersos en “junta especial”.

En España, el sistema de representación proporcional podría cumplir una función semejante al sistema italiano o israelí si existiera “apetito” de los accionistas dispersos por participar en el consejo de administración. Dado que el accionariado disperso está en manos de inversores institucionales en gran parte, el sistema podría mejorarse simplemente “preguntando su opinión” a los inversores institucionales sobre el candidato propuesto para ser consejero independiente publicando, con suficiente antelación a la celebración de la junta, en la que ha de ser elegido la información sobre el candidato y las razones que justifican su elección. Dado lo dispuesto en el art. 529 decies 4. Ir más allá, convertiría al consejero así elegido en un “dominical” de los inversores institucionales que hubieran participado en su elección. En sentido contrario, dado que los accionistas significativos no utilizan el sistema de representación proporcional para lograr estar representados en el consejo (véase el art. 529 duodecis 3 LSC que define a los consejeros dominicales como aquellos que sean accionistas significativos (más de 3 %) o que hubieran sido designados por su condición de accionistas aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía así como quienes representen a accionistas de los anteriormente señalados”) se podría facilitar el ejercicio de este derecho reservándolo a los accionistas dispersos, esto es, a los que no sean considerados, por la ley, como accionistas con una participación significativa.

Esta solución no sería, sin embargo, suficiente porque no es probable que se coordinen para seleccionar y elegir a un candidato y porque no sería suficiente para vencer la reluctancia de los inversores institucionales a implicarse en el gobierno corporativo mediante el nombramiento de consejeros. Dado el sistema legal español (iniciativa de la Comisión de nombramientos del consejo), el sistema británico parece preferible. La opción británica (aplicándola tanto a la elección como a la destitución y a la renovación) es, también, la preferida por los autores para los Estados Unidos.

“este régimen ofrece un compromiso entre la necesidad de hacer responsables a los consejeros independientes frente a los accionistas dispersos y evitar el riesgo de perturbar la capacidad del accionista mayoritario para dirigir la compañía que implicaría que el consejero fuera elegido por la minoría”

La ventaja fundamental de este sistema es que se aprovecharía de la creciente tendencia de los inversores institucionales a participar activamente en las empresas en las que participan concentrando su actuación en materias de gobierno corporativo sin, como hemos dicho, participar directamente en la dirección y gestión de la compañía. Concederles un derecho de veto no les obligaría a “señalarse” y coordinarse en la búsqueda de un candidato; no ligaría al elegido con los accionistas concretos que le hubieran propuesto e incentivaría a los insiders a cumplir con las reglas procedimentales que hemos expuesto para elegir al candidato ante el riesgo de que no resulte elegido. Las empresas que asesoran y hacen recomendaciones de voto podrían analizar los candidatos propuestos por los insiders incrementando los incentivos de éstos para proponer candidatos adecuados. En fin, no debe olvidarse que los consejeros independientes son consejeros de la sociedad y que deben ejercer sus funciones “con independencia de juicio”. No reciben un “mandato privado” de algunos accionistas (como tampoco lo hacen los consejeros dominicales) y han de actuar en el “mejor interés de la sociedad”. Que el consejero independiente no sea elegido con los votos de un grupo de accionistas refuerza su consideración de consejero de la sociedad.

La propuesta de los autores es más compleja porque, con buenas razones, sugieren que los inconvenientes que hemos descrito para no conceder a los accionistas minoritarios el derecho a elegir a los consejeros independientes no se aplican a su destitución y reelección y, por el contrario, hay algunas ventajas en que la minoría pueda destituir o reelegir al consejero independiente sin contar con la aprobación de la mayoría. Es decir, se trataría de una prohibición de votar al estilo del art. 190 LSC que pesaría sobre los accionistas de control en los acuerdos de destitución y reelección del consejero independiente. El elegido consejero independiente sabe, a partir de su elección, que su reelección y su destitución dependen de los accionistas dispersos lo que reduce los riesgos de “captura” por parte de los accionistas de control o de los ejecutivos.

En todo caso, habría que tener en cuenta el hecho de que, a menudo, los insiders ostentan la representación de los accionistas dispersos en las juntas de la sociedad. Las medidas para evitar el conflicto de interés actualmente en vigor (art. 525 LSC) no parecen adaptadas a una votación por la que se destituye o se reelige a un consejero independiente.

Los autores sugieren que, a efectos de dispensa de conflictos de interés, sólo deberían considerarse “disinterested directors” aquellos que hubieran sido elegidos de acuerdo con estas reglas.

Lucian Bebchuk and Assaf Hamdani, Independent Directors and Controlling Shareholders, University of Pennsylvania Law Review (2017)

Prejuicios antimusulmanes

¿Las actitudes anti-musulmanas occidentales reflejan islamofobia como un prejuicio general, etnorreligioso, que no distingue entre personas e ideas, valores o comportamientos, o se limitan a temas que se perciben como en conflicto con los valores liberales occidentales?

En dos experimentos, medimos la discriminación como la disminución de la disposición a ayudar a un musulmán en comparación con ayudar a no musulmanes a emprender una acción que fuera neutral o eventualmente en conflicto con los valores liberales occidentales.

Los participantes no mostraron una actitud discriminatoria genérica hacia los musulmanes, sino más bien una discriminación antimusulmana que podemos denominar condicional, esto es, no había diferencia de trato a musulmanes o musulmanes cuando la acción a cuya realización se asistía era neutral o no entraba en conflicto con los valores occidentales liberales pero se aprecia discriminación cuando la causa en la que se enmarcaba la acción entraba en conflicto con dichos valores, por ejemplo, una protesta contra la prohibición del pañuelo islámico o contra los derechos de los homosexuales.

Sin embargo, se apreciaba en los participantes en el experimento una discriminación más sutil en el sentido de que mostraron una menor voluntad de ayudar al musulmán que al no musulmán cuando la acción era una acción de protesta.

Los efectos discriminatorios se moderan por las diferencias individuales.

El nivel de multiculturalidad influía en la prosocialidad de los miembros del grupo hacia los que no forman parte del mismo; los más etnocentristas despliegan actitudes discriminatorias generales hacia los que no forman parte del grupo y los ateos resultan más prosociales hacia los que no son miembros de su grupo y rechazan, sin prejuicios, las conductas que entran en conflicto con sus propios valores

Jolanda Van der Noll/Vassilis Saroglou/David Latour/Nathalie Dolezal, Western Anti-Muslim Prejudice: Value Conflict or Discrimination of Persons Too?

Resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros, innecesariedad de la inscripción en el Registro de bienes muebles

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017

la recurrente solicita que se declare que los créditos pignorados que se devenguen o nazcan después de la declaración del concurso nacen ya con la carga de la garantía real en el seno del concurso. Se alega que «todas las prendas recaen sobre derechos y/o créditos cuya relación jurídica causal se hallaba perfectamente identificada en el momento de constituirse la garantía por gravar bien derechos ya nacidos (derecho de traspaso de futbolistas) o créditos de vencimiento diferido respecto de contratos vigentes y en curso (contrato de cesión de derechos audiovisuales con Audiovisual Sport S.L., contrato de quinielas con LFNP y contrato de arrendamiento con el Instituto Policlínico Santa Teresa S.A.), bien derechos o créditos que nacerían de contratos futuros, pero completamente definidos en sus elementos esenciales en el momento de constituirse estas garantías». Para la AEAT, también son resistentes al concurso las prendas de créditos que deban nacer de contratos identificados en todos sus elementos, aunque en el momento de la declaración del concurso estén todavía pendientes de concertarse. La procedencia de calificar estos créditos como créditos con garantía especial derivaría, bien de la aplicación del 90.1.1 y de los incisos primero y segundo del art. 90.1.6 de la Ley Concursal , bien de una interpretación correctora del tercer inciso del art. 90.1.6 de la Ley Concursal , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

En este recurso, a la vista de la normativa aplicable, solo procede verificar si alguna o algunas de las pignoraciones de créditos realizadas para garantizar el crédito de la AEAT frente al Deportivo de la Coruña que el informe de la administración concursal ha calificado como privilegiado especial, es resistente al concurso, esto es, si el crédito o créditos futuros sobre los que están constituidas las garantías nacen gravados en el seno del concurso o, por el contrario, se integran en la masa activa sin gravamen alguno. Si se considerara que alguna de estas pignoraciones es resistente al concurso, el crédito garantizado tendrá la calificación de crédito con privilegio especial y no procederá estimar la impugnación formulada por el Deportivo de la Coruña ni, consecuentemente, modificar el informe de la administración concursal.

la redacción de la Ley Concursal que ha de aplicarse, y en concreto la del art. 90.1.6 de dicha ley, es la que estuvo vigente entre la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y la operada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre. No son de aplicación modificaciones legales, como alguna citada por la recurrida en su escrito de oposición al recurso, producidas con posterioridad incluso a que se dictara la sentencia de primera instancia.

En la sentencia 186/2016, de 18 de marzo , declaramos que la solución a la cuestión de la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros debía encontrarse en los dos primeros incisos del art. 90.1.6º de la Ley Concursal y la mención genérica que esta hacía a la prenda de créditos. Conforme a estos incisos,

«son créditos con privilegio especial: [...] Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados».

No es por tanto preciso acudir a una «interpretación correctora» del último inciso del art. 90.1.6º, que fue añadido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , que no se refiere a la prenda de créditos futuros, pues basta con aplicar los dos primeros incisos del precepto.

4.- En esa sentencia, tras recordar lo que habíamos declarado en las sentencias 125/2008, de 22 de febrero , y 650/2013, de 6 de noviembre , invocadas por el recurrente, con relación a la cesión de créditos futuros, afirmamos: «[...] la admisión de la cesión de créditos futuros va pareja a la admisión de la pignoración de créditos futuros, sin perjuicio de la distinta relevancia concursal derivada de los diferentes efectos generados con la cesión de créditos y con la pignoración de créditos. Si se admite la validez de la cesión de créditos futuros y su relevancia dentro del concurso de acreedores, siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, bajo las mismas condiciones deberíamos reconocer el privilegio especial del art. 90.1.6º LC a la prenda de créditos futuros: siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados. »Esta solución jurisprudencial que aflora bajo una normativa -anterior a la Ley 40/2015, de 1 de octubre- en la que se reconocía explícitamente el privilegio especial de la prenda de créditos, siempre que constare en documento con fecha fehaciente, sin que existiera mención expresa a la prenda de créditos futuros, viene a coincidir con la solución aportada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, al regular expresamente la prenda de créditos futuros en el art. 90.1.6º LC ».

La consecuencia de lo expuesto es que los créditos de que era titular la AEAT frente al Deportivo de la Coruña que estaban garantizados con una prenda de créditos futuros no existentes en el momento de declararse el concurso, pero que derivaban de contratos concertados o de relaciones jurídicas existentes antes de la declaración del concurso, han de considerarse resistentes a este y otorgan a tales créditos la calificación de créditos con privilegio especial, aunque el crédito pignorado haya nacido tras la declaración de concurso.

6.- Por el contrario, no puede aceptarse la pretensión formulada por la AEAT de que también son resistentes al concurso las prendas sobre créditos que deriven de contratos o relaciones jurídicas cuyos caracteres definitorios estén recogidos en la escritura de constitución de la prenda pero que se encuentren pendientes de concertar o que no hayan nacido aún cuando se declaró el concurso.

Respecto del primero de los fundamentos de la demanda, los negocios jurídicos de constitución de las prendas, documentados en las primeras escrituras otorgadas y en las que posteriormente las subsanaron y completaron, determinan con suficiente precisión los caracteres de identificación de los créditos pignorados, de modo que pueden identificarse las relaciones jurídicas y contratos de los que nacerán los créditos futuros pignorados, sin necesidad de realizar ningún acto complementario por parte del pignorante ni del acreedor pignoraticio. Esto es, el objeto de la pignoración puede ser determinado «sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes» ( art. 1273 del Código Civil ).

Las prendas constituidas cumplen incluso los requisitos exigidos por el art. 54 de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, fueron notificadas a los posibles deudores de los créditos pignorados u organismos que debían intervenir en la relación jurídica de la que se derivaba el crédito pignorado, y fueron también inscritas en el Registro de Bienes Muebles. No es que la notificación al deudor o la inscripción en el Registro de Bienes Muebles constituyan, en todo caso, requisitos para que, conforme al art. 90.1.6º de la Ley Concursal , las prendas de créditos futuros sean resistentes al concurso. Pero sí coadyuva a que se considere que los créditos pignorados están suficientemente identificados.

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El contrato de administración del consejero-delegado

Actualización: v., Paz-Ares, Perseverare Diabolicum y esta entrada en el Almacén de Derecho

Introducción

Es un contrato añadido al contrato que el delegado tiene con la sociedad en su calidad de miembro del consejo de administración. Y es un contrato de celebración expresa obligatoria, esto es, se requiere la declaración de voluntad de la sociedad (emitida por el consejo de administración) y la declaración de voluntad del consejero-delegado emitidas de forma expresa y la documentación por escrito de su contenido. En esto consiste el cambio producido por la reforma de 2014. No ha cambiado la naturaleza jurídica de la relación entre el consejero-delegado y las sociedades anónimas o limitadas en las que el órgano de administración es un órgano colegiado – el consejo –. Cuando existía delegación de funciones y el consejo designaba a uno de sus consejeros como consejero-delegado, por la aceptación de éste, había que considerar celebrado un contrato añadido al que resulta de su nombramiento como miembro del consejo, que tiene por objeto el desempeño de las tareas propias del primer ejecutivo de la compañía por delegación permanente de esas facultades por el consejo de administración. Lo que ahora la ley exige es que ese contrato se celebre de forma expresa. Se indica quiénes son las partes que concurren a dicha celebración y se delimita su contenido.

Así pues, tras la reforma, no hay ninguna duda respecto de que todos los administradores – los miembros del consejo de administración – tienen una relación contractual (contrato de administración) con la sociedad. Como resumen Juste y Campins, la vieja polémica sobre si la relación entre administradores y las sociedades administradas era una relación “orgánica” o “contractual” estaba mal planteada porque no son categorías incompatibles. El carácter orgánico hace referencia a la condición de los administradores como representantes de la persona jurídica mientras que el carácter contractual hace referencia a la relación que une al administrador con la sociedad de la que ha sido designado administrador y cuyo nombramiento ha aceptado.

Los consejeros delegados (los ejecutivos que reciben las competencias ejecutivas en virtud del acuerdo del consejo de delegar permanentemente sus facultades en ellos) lo son en virtud de otro contrato, añadido al contrato de administración, que podemos denominar “contrato de delegación”.

El régimen jurídico de uno y otro contrato se aloja en normas distintas. El primero, en el art. 217 LSC y 529 septdecies LSC. El segundo, en el art. 249 LSC y art. 529 octodecies LSC

Los problemas fiscales y laborales que se habían planteado quedan, así, aparentemente resueltos. Dicen Juste/Campins:

Desde un punto de vista tributario, se asegurará su deducibilidad fiscal siempre que consten en sus respectivos contratos (así lo aclara también la nueva reforma fiscal). Y, desde un punto de vista laboral, aunque la Ley 31/2014 no salve el problema del doble vínculo y los tribunales del orden social puedan continuar reconociendo su exclusión del derecho del trabajo, la eventual declaración de incompetencia del orden social les obligará, a lo sumo, a tener que reproducir su pretensión en el orden civil, donde ya no se encontrará con el problema de la falta de reconocimiento de su retribución por no cumplir las exigencias legales del art. 217 LSC.

La existencia de “dos” contratos entre el consejero-delegado y la sociedad está plenamente justificada si tenemos en cuenta, como dice Juste “el plus de actividad que realiza este tipo de consejeros en relación al resto de miembros del consejo”. Más específicamente, cada uno de ellos tiene un contenido distinto. Del mismo modo que tiene plena justificación entender que, por ejemplo, cuando el socio y administrador de una sociedad limitada que gestiona un restaurante celebra un contrato con ésta por el cual se convierte en cocinero del restaurante (contrato laboral), no hay inconveniente alguno en afirmar que son dos contratos los que unen al administrador-cocinero con la sociedad. El primero, en cuanto administrador y el segundo, en cuanto cocinero. Las obligaciones y derechos que surgen de cada uno de ellos son distintas. El consejero-delegado ha de cumplir con las obligaciones que derivan de su condición de administrador (estratégicas, de supervisión y todas las que establezcan la ley y los estatutos y pongan a cargo del consejo d administración) y, además, la gestión diaria de la compañía, gestión diaria delegada por el Consejo de Administración al designarlo como consejero-delegado.

La naturaleza jurídica del contrato de consejero-delegado.

Hay que recurrir al mandato, al arrendamiento de servicios etc. Pero, como dicen Juste/Campins, esto no ayuda mucho (sobre todo porque el arrendamiento de servicios regulado en el Código civil se refiere a los criados) y conduce, en realidad,

si el afectado es persona física y presta su actividad bajo el poder de dirección del empresario, de una relación laboral común o, en su caso, especial. El objeto de la prestación del consejero delegado (a cambio de la remuneración prevista), consiste en el desarrollo de las más altas funciones gerenciales en la actividad de la compañía, aunque pueda mantenerse la discusión –que escapa al ámbito del Derecho Mercantil– sobre si existe, en ese supuesto, el requisito de la dependencia que, aún relajado, forma parte de la relación laboral especial

Cuando la administración de la sociedad es “simple” (no compleja),

esto es, cuando la administración está asignada a un administrador único o a varios mancomunados o solidarios, la calificación que acabamos de dar al contrato del consejero-delegado será la que corresponda al “contrato de administración”. Es decir, no habrá “dos” contratos entre la sociedad y el administrador único porque no hay distinción de funciones. El administrador único desempeña todas las funciones administrativas sin que quepa distinguir entre fijación de la estrategia, supervisión etc por un lado y gestión cotidiana de la compañía por otro. Si no hay dos grupos de funciones separables, no puede haber dos contratos. Hay uno solo: un contrato que hemos llamado “de administración”. De nuevo, que el administrador sea un órgano social es irrelevante.

Según los autores, el contrato es de celebración obligatoria aun cuando sus actividades no sean retribuidas. Quizá con más razón en tal caso porque cualquier retribución que reciba, en tal caso, será indebida. De ahí la importancia de que pueda establecerse, de forma sencilla, si el delegado tiene derecho a la percepción de cualquier cantidad. En una entrada anterior consideramos que sólo si el cargo era retribuido procedía considerar obligatorio la documentación de la relación y era razonable que así lo consideráramos porque la carga de probar el derecho a cualquier remuneración correspondería al administrador que la pretenda y, la ausencia de contrato le impediría levantar tal carga. En todo caso, dadas las consecuencias de la inexistencia de documentación de la relación, podríamos seguir manteniendo la opinión precedente en caso de inexistencia de retribución (gracias al comentarista)

El artículo 249.3 LSC delimita su ámbito subjetivo de aplicación diciendo que debe celebrarse el contrato «cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título», Dicen Juste/Campins que el consejero-delegado puede ser una persona jurídica aunque

“ la extensión de deberes y responsabilidad realizada por el art. 236.5 LSC influya indudablemente en el comportamiento esperado del representante. Por lo demás, la identidad de la persona física será conocida por el consejo, toda vez que habrá sido ya designada con ocasión de la aceptación del cargo como consejero (cfr.art. 212 bis LSC; en las sociedades cotizadas, se atribuye a la Comisión de Nombramientos y al Consejo un cierto control sobre la identidad de la persona física representante, cfr. art. 529 decies.).

Es dudoso que pueda nombrarse consejero-delegado a una persona jurídica.

La delegación de funciones por parte del consejo a favor de una persona jurídica hace de imposible cumplimiento las obligaciones del consejo en relación con la delegación. Si el consejo responde in eligendo, in vigilando e in instruendo de los actos del delegado ¿cómo puede hacerlo cuando ha designado a una persona jurídica como delegado siendo así que corresponderá a ésta designar a la persona física que realizará efectivamente las funciones delegadas? ¿cómo puede el Consejo de Administración evaluar las cualidades y la idoneidad para el cargo del consejero-delegado si éste es una persona jurídica? Si el Consejo nombra a la persona jurídica pero su designación va orientada (se hace intuitu el individuo que será designado como persona física representante de la persona jurídica) a la persona física representante de la persona jurídica, el consejo tendría que impedir a la persona jurídica ejercer su derecho a cambiar a la persona física representante. De manera que es más seguro decir que el consejo no puede delegar sus funciones a favor de una persona jurídica.

¿Y cuando la delegación del Consejo se hace a favor de una Comisión Ejecutiva?

Dicen Juste/Campins que el art. 249 LSC – y la obligación de celebrar el contrato – se aplica

Entre los supuestos de delegación orgánica de facultades ejecutivas se incluirían el propio consejero delegado…, el denominado en la práctica presidente ejecutivo (que no es sino el presidente del consejo al que se quiere configurar como un consejero delegado) y los consejeros miembros de la comisión ejecutiva, en tanto en cuanto tengan atribuidas el desempeño permanente de funciones ejecutivas.

y no a

aquellos miembros de la comisión ejecutiva que hayan sido nombrados con la única finalidad de supervisar y controlar a los consejeros a los que sí se les hubiesen atribuido expresamente el desempeño de funciones ejecutivas no deberían firmar el contrato del art. 249.3 LSC al no concurrir en su persona el presupuesto objetivo de hecho de aplicación del precepto.

El consejero delegado de facto

incluye a aquellos consejeros que, sin ser designados formalmente consejeros delegados, realizan el mismo tipo de funciones ejecutivas que suele desempeñar un consejero delegado. El ejemplo más claro sería el de aquellos consejeros que desempeñen funciones ejecutivas, mediante la atribución de un poder general de decisión sobre el ejercicio de la actividad empresarial que, según las reglas típicas del Derecho mercantil codificado, tenderá a ir acompañado de un apoderamiento también general.

El caso típico es el de un consejero al que se nombre director general de la sociedad.

… Se intentaría salir de este modo al paso de la posibilidad de delegar fácticamente en un consejero las funciones legalmente delegables mediante el recurso al apoderamiento general

¿Y los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas de carácter sectorial (consejero que funge como director financiero)?

Juste/Campins, tras exponer el contenido de las normas que podrían ofrecer alguna indicación al respecto, y señalar que la dependencia directa e inmediata del consejo es lo que califica a un “alto directivo” dan una respuesta afirmativa concluyendo que, aunque la respuesta fuera negativa, el régimen jurídico no variaría en exceso.

El art. 236.5 LSC se refiere a  «la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad ». Pero Juste no considera aplicable este precepto – que está en sede de responsabilidad – también a la obligación de celebrar el contrato de consejero delegado porque la ley utiliza una expresión más amplia “funciones ejecutivas” y la utilización de un

“concepto amplio es coherente con la finalidad de la ley, puesto que los consejeros afectados se encontrarían también en una situación de conflicto de intereses en materia de retribución, análoga a la del consejero delegado”. En el extremo, ni tan siquiera la figura de la delegación de facultades excluye el que se proceda a delegar orgánicamente, no la totalidad de las facultades delegables (como sucede en la mayor parte de los casos), sino únicamente algunas

Un consejero, designado como ejecutivo a los efectos del art. 529 duodecies LSC no es necesariamente un consejero con funciones ejecutivas a efectos del art. 249.3 LSC, aunque será lo normal que lo sea.

Pero si – dicen Juste/Campins - el . art. 249 bis.h) LSC exige que el nombramiento y destitución de estos directivos se acuerde en el pleno del consejo, hay que concluir que, como el consejero-delegado, estos consejeros con funciones ejecutivas delegadas las ostentan en virtud de la delegación por el consejo y en virtud de su nombramiento por el consejo para ejercerlas. De modo que, cuando se asignan a individuos que son consejeros, no hay inconveniente en entender que sus contratos quedan sometidos al régimen del contrato con el consejero-delegado.

La contraparte del delegado es el delegante: no hay autocontratación

Es una competencia del consejo indelegable (art. 249 bis.g) LSC) que requiere mayoría de 2/3 (sobre el total de consejeros, no sobre los presentes) y abstención del consejero afectado. Si el Consejo nombra, el consejo celebra el contrato. Si la junta nombra – como ocurre con los administradores en general – la junta determina el contenido del contrato que ha de ser “aceptado” por los administradores cuando aceptan el cargo.

La especialidad reside en que, como se deduce de la mención, ya tratada, a los «miembros del consejo» como montante respecto del que calcular los dos tercios, el consejero afectado no se descuenta de aquél, como puede defenderse, en cambio, respecto de los demás conflictos regulados por el art. 228.c) LSC (aunque el legislador, en la norma general, no ofrece una solución expresa)... en caso de reelección del consejero como miembro del órgano, habrá de procederse a la celebración de un nuevo contrato –en los mismos términos o en otros–, ya que la mera reelección de un consejero no supone la continuidad en la delegación (cfr. art. 146.2 RRM).

El contenido del contrato

Aunque la ley de sociedades de capital se ocupa sólo de la retribución, el contrato de consejero-delegado puede tener el contenido que las partes quieran darle (art. 1255 CC) con los límites que deriven de su naturaleza, esto es, del hecho de que es el contrato que plasma los términos en los que se desplegarán por el administrador – delegado las funciones ejecutivas que han sido objeto de delegación permanente por el consejo. Por tanto, las partes no pueden liberar al consejero-delegado de las obligaciones y deberes que la ley impone a los administradores en general y los mismos límites – por lo menos – que se imponen a la actuación de los administradores en general (arts. 226 ss LSC) serán aplicables al contrato de consejero-delegado. En lo demás, el modelo de un contrato laboral puede orientar su redacción.

La fijación – libre – de la retribución es contenido necesario del contrato (art. 249.4 LSC).  

El dominus del contrato con el consejero-delegado es el Consejo de Administración (a salvo de instrucciones de la junta o disposiciones estatutarias al respecto y de su consideración como contrario al interés social vía impugnación del acuerdo del consejo de administración) y el Consejo no tiene limitada su competencia por las normas legales o estatutarias que rigen para el contrato entre la sociedad y los administradores “en cuanto tales”, de forma que tienen razón Juste/Campins cuando afirma que, aunque se prevea que el cargo de administrador es gratuito (en sociedades no cotizadas), el consejero-delegado podrá recibir una retribución.

El contrato con el consejero-delegado es una información relevante para los socios, de manera que el consejo no puede denegar su exhibición a los socios a solicitud de cualquiera de éstos – vía ejercicio del derecho de información –. Esto es doctrina jurisprudencial consolidada, especialmente, por la Audiencia Provincial de Madrid.

 

Límites legales a la retribución del consejero-delegado

Están en el art. 217.4 LSC que, aunque referidos a los administradores en general, son aplicables a la remuneración del consejero-delegado porque los límites no son una cuestión que vaya ligada al hecho de que el consejero-delegado sea un “delegado” del Consejo de Administración, sino al hecho de que administre y a lo que se considera una retribución adecuada por las labores de administración. Lo que distingue al consejero-delegado de los consejeros “en cuanto tales” es que desarrolla una parte de las tareas típicas de un administrador social por delegación del Consejo, no que desarrolle tareas que no puedan calificarse como de administración social. Dice el precepto

«La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables».

Estos términos de la ley son justiciables como lo demuestra la abundante jurisprudencia sobre retribuciones tóxicas a la que hacemos referencia en las entradas relacionadas. Y, además, está el límite derivado de la necesidad de que la remuneración del consejero-delegado se ajuste a la política de retribuciones de la compañía, falta de ajuste que será, también una causa de impugnación del contrato celebrado por el Consejo (art. 529 octodecies.1 LSC). Si en la votación la junta rechaza el Informe anual de retribuciones, la sociedad deberá revisar la política de remuneración 

Duración y extinción

Juste/Campins resumen la cuestión (de la que nos hemos ocupado en esta entrada) como sigue:

La autonomía de la voluntad respecto del momento extintivo del contrato está condicionada, sin embargo, por la dependencia del contrato respecto de la permanencia en el cargo del consejero delegado. El vínculo contractual se asienta sobre su nombramiento del consejero delegado: en el caso de que este cese en la condición, la prestación de los servicios como tal no puede continuar. Del mismo modo, sucederá cuando el consejero delegado deje de pertenecer al consejo de administración. Cuestión distinta es que la sociedad y el interesado mantengan otro tipo de relación jurídica, distinta a la anterior.

Javier Juste Mencía/Aurora Campins Vargas, La retribución de los consejeros delegados o de los consejeros con funciones ejecutivas. El contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad (arts. 249.3 y 4 y 529 octodecies LSC en AA.VV. Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, II, 2016,

 

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Administradores de la matriz como administradores de hecho de la filial

ballenas jorobadas

Es un fenómeno patológico, no inherente a la condición de ser sociedad integrada en un grupo

“Equiparar (la)… dirección unitaria de un grupo con la administración de las sociedades subordinadas constituye un apriorismo erróneo, pues son fenómenos conceptualmente distintos. Lo que no obsta a que la dirección unitaria de un grupo pueda ejercerse de tal forma que traspase sus contornos propios e invada de forma intrusiva la administración de las filiales, hasta el punto de suplantar por completo la voluntad de sus administradores, ocupando de facto la posición jurídica que éstos han asumido por derecho, y en estos casos sí podría atribuírseles la condición de administradores de hecho a quienes ejercían aquella dirección unitaria (Fuentes,Diccionario , pág. 140). Pero es preciso insistir en que la clave para apreciar esta condición de administrador de hecho radica en que de facto se desarrollen de forma efectiva y continuada las funciones propias del administrador de derecho… Existe, pues, una administración o gobierno del grupo que no sustituye a la administración o gestión de las sociedades filiales por sus respectivos administradores legales….

Aquí anida la distinción, antes apuntada, entre la gestión o dirección efectiva de negocios que realizan los administradores de derecho de cada filial, y «la dirección en el sentido de coordinación estratégica y organizativa de la filial realizada por la sociedad matriz (a través del ejercicio legítimo de sus derechos como socio, participando en las decisiones de la junta nombrando administradores,...)

… es necesario que la actuación de los administradores legales de la dominada, respecto de los que se pretende ejercitar la acción de responsabilidad, venga motivada por el cumplimiento de estas decisiones de la dirección unitaria, pues en otro caso, si esta actuación se enmarca en el ámbito de autonomía que le pueda permitir su inserción en el grupo de sociedades, no cabe extender la responsabilidad a la dirección unitaria como administrador de hecho (Latorre, págs. 885-886).

Por otra parte, es preciso distinguir cuándo la extensión de responsabilidad como administrador de hecho se hace a la sociedad matriz o dominante y cuándo a los administradores de ésta o quienes ejercen la dirección unitaria. En una primera aproximación, cabría extender la responsabilidad a la sociedad dominante, como administrador de hecho, cuando los actos de gestión realizados por los administradores de la filial se justifican y obedecen a instrucciones imperativas de carácter orgánico que emanan de la matriz, adoptadas conforme a las exigencias de procedimiento y competencia que disciplinan la actuación de sus órganos. En contraste con los supuestos en que esas instrucciones se adoptan por los administradores de la dominante al margen de aquellas exigencias, y por ello no expresan la voluntad de la sociedad dominante, sino de los propios administradores, quienes merecerán, en su caso, la calificación de administradores de hecho (García-Cruces, págs. 559-560).

Esta concepción de los casos en los que cabe calificar a los administradores de la matriz – o a la matriz misma – de administradores de hecho de la filial es correcta y puede aceptarse salvo en un punto de la mayor importancia: la matriz o sus administradores, por el hecho de serlo, no tienen ningún derecho, bajo Derecho español, para dar instrucciones a la filial o para suplantar a los órganos de ésta en ninguna de las funciones que la ley atribuye a los órganos de una sociedad anónima o limitada.

Ni hay un poder de dirección ni hay un derecho a dar instrucciones a la filial por el hecho de que la matriz sea el socio mayoritario de la filial

El socio o accionista mayoritario tiene derecho a designar administradores en la filial y a ejercer libremente su derecho de voto en la junta de la filial y, a través de estas facultades, tiene derecho a dirigir la empresa social (designando administradores y votando en la junta general) que constituya el objeto social de la filial, pero su actuación como administrador (o la actuación de los administradores designados por la matriz como socia mayoritaria) debe orientarse al interés social de la filial.

Así resulta ineluctablemente del art. 228 d) LSC que establece con claridad que los administradores sociales han de actuar “con independencia de juicio” en el mejor interés de la sociedad y sin someterse a instrucciones de terceros. Obviamente, entre estos terceros se incluye la sociedad matriz o el socio que ha designado al administrador. Y, obviamente también, el administrador de la filial designado por la matriz puede convencerse de que hacer lo que conviene al interés del grupo es también lo que conviene a la filial (ese será normalmente el caso ya que, en principio, el interés del grupo y el interés de la filial estarán  alineados).

Por tanto, no hay ningún privilegio o excepción del grupo en Derecho de Sociedades español que evite la aplicación de los deberes de lealtad de los administradores o que impida la impugnación de los acuerdos de la junta que sean contrarios al interés social. Y si no hay ninguna excepción, tampoco tiene sentido ni atribuir a la matriz un poder de dirección sobre los asuntos – estratégicos o de negocio – de la filial ni, en consecuencia, un deber de los administradores de la filial de tener en cuenta el interés del grupo cuando toman decisiones en el seno de los órganos sociales de la filial.

Lógicamente, el socio mayoritario puede hacer uso de las competencias de la junta (art. 160 y art. 161 LSC) para dar instrucciones a los administradores, y el acuerdo correspondiente será impugnable cuando sea contrario al interés social y, en particular y si vota la matriz, habrá que comprobar que no esté en conflicto de interés respecto de las instrucciones impartidas a los administradores de la filial, porque, en tal caso, será de aplicación el art. 190.3 LSC que pone la carga de la argumentación respecto de la conformidad de la instrucción con el interés social – de la filial – sobre la sociedad o el socio mayoritario. Del mismo modo, será aplicable el art. 230 LSC sobre dispensa de los administradores.

Ignacio Sancho Gargallo, La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho y ocultos y a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.3 y 5 LSC) AA.VV. Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, II, 2016, pp 383-423

Cláusula sorprendente en un contrato de seguro (piensen en cláusulas predispuestas intransparentes referidas al objeto principal del contrato)

Foto: @elmardeverano

[...] Invalidez. Se encontrará en situación de invalidez el asegurado que se encuentre privado, de manera definitiva y permanente, de autonomía personal como consecuencia de alguna de las causas siguientes: » a) Enfermedades psicóticas irreversibles. » b) Hemiplejia o paraplejía irreversibles que supongan un trastorno funcional grave. » c) Enfermedad de Parkinson, en estado avanzado, que suponga un trastorno funcional grave. » d) Afasia total o de Wernicke. » e) Demencia adquirida por lesiones orgánicas cerebrales irreversibles. » También se considerarán inválidos los mutualistas que estén afectados de: » a) Ceguera total. » b) Pérdida de dos extremidades. » Otras causas no descritas en los anteriores apartados, aunque obligaran al mutualista a permanecer en cama de forma continuada, no se considerarán invalidantes».

El Supremo, en Sentencia de 2 de marzo de 2017 dice que es sorprendente y que es nula ex art. 3 LCS

esta sala aprecie un «insólito plus» en la cláusula controvertida que determina su carácter sorpresivo respecto de la prestación asegurada (pensión de invalidez), asimilándola más bien a un seguro de «gran dependencia» o de «gran invalidez», y la convierte en una cláusula limitativa de los derechos del asegurado. De forma que introduce una confusión y contradicción entre las cláusulas particulares y generales del contrato que vulnera los deberes de claridad y precisión que exige el artículo 3 de la LCS . Este precepto exige que sean destacadas de un modo significativo y que resulten expresamente aceptadas por escrito. Por lo que procede condenar a la entidad aseguradora al pago, con efecto de 1 de enero de 2011, de la prestación periódica mensual de 811,33 euros prevista en la póliza colectiva, así como a la condena al pago de los intereses de demora contemplados en el artículo 20 de la LCS . Todo ello de acuerdo con la pretensión subsidiaria de la demandante, dado que la póliza litigiosa no contempla expresamente la actualización anual conforme al IPC que solicita la demandante en su pretensión principal.

Verwirkung

1. El recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , por interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, interpone recurso de casación que articula en un único motivo. En dicho motivo, denuncia la infracción del artículo 7.1 del Código Civil por considerar que la sentencia recurrida ha apreciado indebidamente la aplicación de la doctrina del retraso desleal al basar su decisión en el mero transcurso del tiempo unido a la falta de ejercicio del derecho. Por lo que ha ignorado que la doctrina jurisprudencial exige, además, que la conducta sea desleal; de forma que cree una confianza en el deudor de que el titular del derecho no va a reclamarlo. En apoyo de su tesis cita las sentencias de esta sala 532/2013, de 19 de septiembre , 352/2010, de 7 de junio , 769/2010, de 3 de diciembre y 872/2011, de 12 de diciembre .

2. El motivo debe ser estimado. La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ). En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Por lo que el recurso de casación debe ser estimado.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017

¿Qué “blindajes” de los administradores reducen el valor de la compañía y cuáles lo aumentan?

Esta es una pregunta que ha ocupado a los economistas que se ocupan del Derecho de Sociedades desde hace tiempo. La idea original es que, en la medida en que aumentan los costes de agencia, cualquier decisión de los órganos sociales que haga más difícil sustituir a los administradores es contraria al interés social, es decir, reduce el valor de la compañía. Numerosos estudios empíricos han tratado de probar o refutar esta afirmación y se han elaborado “índices de blindaje” y se ha examinado si las compañías que tenían más medidas de protección de los administradores (cláusulas anti-OPA, píldoras envenenadas, paracaídas dorados para los administradores destituidos, cláusulas de cambio de control etc) en su regulación interna (estatutos, reglamentos, contratos con sus administradores ejecutivos) o se acogían a Derechos (lex societatis) más “amistosos” con los administradores (como los derechos que permiten a los administradores adoptar medidas anti-OPA en comparación con aquellos que incluyen un “deber de pasividad” de los administradores) provocaban una reducción o un aumento del valor de esas compañías.

Los autores de este post en el blog de Columbia dicen que la respuesta no es unívoca: hay protecciones de los administradores que aumentan el valor y otras que reducen el valor. Y, lo más interesante, naturalmente, es que puede adivinarse el criterio que nos permite predecir qué protecciones son conformes con el interés social y cuáles reducen el valor de la compañía. Según los autores, “sólo los acuerdos de protección que pueden ser adoptados unilateralmente por los administradores ( píldoras venenosas, paracaídas dorados y supermayorías para enmendar los estatutos)” reducen el valor de la compañía. Por el contrario, las medidas de protección de los administradores que requieren la aprobación de los accionistas – (elección escalonada de los consejeros, supermayorías establecidas en los estatutos sociales y, por tanto, aprobadas por los accionistas o atribución de competencias a la junta para autorizar o instruir a los administradores en relación con operaciones estratégicas) aumentan el valor de la empresa.

A estos segundos, los autores los llaman “acuerdos bilaterales” frente al carácter “unilateral” que tendrían las medidas que pueden adoptar los administradores.

Si tienen razón estos autores, una vez más, el Derecho europeo se revela más eficiente que el Derecho norteamericano en lo que se refiere a la distribución de competencias entre administradores y accionistas.

La razón que explicaría estos distintos efectos sobre el valor de la compañía de unas y otras medidas se encontraría en que, las aprobadas por los accionistas permitirían “preservar la capacidad de los administradores para ejecutar estrategias de largo plazo que maximizan el valor de la compañía” sin temor a ser destituidos porque los resultados a corto plazo no respondan a las expectativas. De manera que constituyen una suerte de “compromisos creíbles” por parte de los accionistas frente a los administradores en el sentido de que no los destituirán a la primera de cambio. La eficiencia de este “compromiso creíble” estribaría, según los autores en la asimetría de información que sufren los accionistas. Los accionistas no pueden saber si la caída en la cotización o los decepcionantes resultados trimestrales se deben a que los administradores no están gestionando bien la compañía o a evoluciones del mercado en el que actúa la compañía y, sobre todo, no pueden saber si es un “precio” que vale la pena pagar porque, a largo plazo, la estrategia de la compañía es la correcta. Es el problema que Collins había llamado del “limited commitment” de los accionistas: su incapacidad para “prometer” a los administradores que les dejarán trabajar. Si los administradores no pueden confiar en que “les dejarán trabajar”, orientarán su actuación al corto plazo. Como en The Wire la policía de Baltimore y las estadísticas de delitos: si me vas a juzgar en función de si los asesinatos han disminuido en el próximo trimestre, tomaré las medidas – muchas de ellas destructivas – que sean necesarias para que las estadísticas correspondientes “pinten mejor” el próximo trimestre, aunque sea a costa de peores resultados en el largo plazo (aumento de los homicidios). Y lo que es más importante, el “mensaje” correspondiente de los accionistas (a través de la adopción de decisiones que protegen a los administradores frente a la destitución) a los demás interesados (clientes, trabajadores, proveedores…) es también el “correcto”. Estos invertirán en su relación con la compañía óptimamente si pueden confiar en la estabilidad de las relaciones con los administradores de la compañía.

El trabajo en el que está, en parte, basado el post, publicado en el Journal of Financial Economics (Cremers, Litov, and Sepe, 2017), se ocupa, en particular, de los llamados “consejos escalonados” un fenómeno exclusivamente norteamericano en el que la renovación de los puestos de consejero se realiza, como nuestro tribunal constitucional, mediante elecciones parciales (un tercio del consejo cada año), de manera que si alguien quiere hacerse con el control de la compañía, tardará tres años en renovar completamente el consejo y ponerlo “a su gusto”. La regla, pues, protege a los administradores frente a un cambio de control. Los autores concluyen que tener un consejo escalonado aumenta el valor de las empresas que desarrollan estrategias que requieren inversiones de largo plazo y que, cuando esas empresas eliminan la cláusula estatutaria correspondiente – “desescalonan” su consejo – el valor de la empresa cae. Su conclusión es que

“los cambios en el valor de las empresas que se producen con ocasión de modificaciones en la estructura del consejo de administración no se explican sobre la base de afirmar que los administradores se están blindando a través de la elección escalonada de los consejeros. Más bien, hay una relación heterogénea entre la estructura del consejo y la rentabilidad de la empresa, de forma que algunas empresas ven aumentado su valor con un consejo escalonado porque evitan ser objeto de una toma de control ineficiente o porque permiten a los accionistas mostrar su compromiso con la estrategia a largo plazo de la empresa, en particular, que ésta cumplirá sus obligaciones respecto de los demás interesados – clientes, proveedores, trabajadores – en el largo plazo”.

En el post, los autores generalizan este análisis a cualesquiera otra medidas anti-OPA o de blindaje de los administradores y concluyen que, en la medida en que sean adoptadas con la participación, autorización o aprobación de los accionistas, las medidas de blindaje no reducen el valor de las compañías y permiten a éstas mostrar su voluntad de cumplir los contratos implícitos de larga duración con los demás interesados en la empresa quienes, a su vez, pueden entonces realizar el nivel óptimo de “inversiones específicas” en su relación con ésta. Los accionistas están “prometiendo” que no destituirán a los administradores en el corto plazo porque no disponen de la información – de la que si disponen los administradores – para asegurarse de que es una medida acertada la de cambiar a los consejeros.

La otra conclusión es que los “índices de buen gobierno corporativo” hay que usarlos cum grano salis y que no pueden fundar, en exclusiva, las recomendaciones de los proxy advisors respecto del voto de los accionistas dispersos o institucionales en las sociedades cotizadas.

Además, este análisis es coherente con el hecho de que, en las salidas a Bolsa, el mercado “precie” el gobierno corporativo de la entidad (piénsese en Google o Facebook y la protección prácticamente inexpugnable de la que gozan los fundadores a través de acciones de voto privilegiado o el caso de Snapchat donde se ha privado a los accionistas dispersos del derecho de voto) y con la decisión de política jurídica del Derecho europeo de imponer a los administradores un deber de pasividad en el caso de OPA pero, a la vez, permitir a los accionistas autorizar toda clase de medidas anti-OPA.

Martijn Cremers, Saura Masconale and Simone M. Sepe What Matters in Corporate Governance?

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Sobre el aumento de capital por compensación de créditos

Nota de Jesús Alfaro: en el Almacén de Derecho y en este blog hemos publicado dos entradas sobre el aumento de capital mediante compensación de créditos en los que nos referíamos abundantemente a los trabajos de Enrique Gandía. El profesor de la UAM nos envía el siguiente texto que, naturalmente, publicamos encantados.

 

Por Enrique Gandía

1. En ningún caso considero que sea irrelevante determinar a quién incumbe la carga de probar la conformidad del acuerdo con el interés social. Más bien todo lo contrario. Creo que cualquier acuerdo que suponga una injerencia en los derechos de los socios requiere una justificación adicional que corre a cargo de la sociedad. O por decirlo de otra manera: los acuerdos que a priori comporten un menoscabo para la sociedad o para los socios (i.e. acuerdos potencialmente lesivos o abusivos) escapan a la regla general del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Y ello con independencia de que la Ley lo establezca expresamente en el caso concreto.

2. Pienso, por ejemplo, en el acuerdo de renuncia a la acción social de responsabilidad. Según el artículo 238.2 de la Ley de Sociedades de Capital, la junta general puede renunciar a ejercitar la acción social siempre que no se oponga a ello una minoría que represente, al menos, el cinco por ciento del capital social (o el tres, si la sociedad es cotizada). En este supuesto, la Ley no impone la obligación de justificar el acuerdo (como sí hace en el art. 308), pero no cabe ninguna duda de que esa obligación existe y recae de facto sobre la sociedad. Y es que si la junta decidiese acordar la renuncia «por las bravas», sin dar ninguna explicación de por qué librar de responsabilidad a los administradores es conveniente para los intereses de la sociedad, el socio impugnante no tendría que argumentar demasiado para convencer al juez de que se trata de un acuerdo que lesiona el interés social en beneficio de un tercero (el administrador), y de que debe ser anulado ex art. 204.1 I LSC. En consecuencia, habrá de ser la sociedad la que se esfuerce por demostrar que, dadas las circunstancias (v.gr.: insolvencia del administrador responsable, grave perjuicio para la reputación de la sociedad, etc.), lo mejor para el conjunto de los socios era renunciar a la acción social. Y para ello podrá emplear (ex ante) un informe similar al exigido por el art. 308 LSC o (ex post) la contestación a la demanda de impugnación.

3. Algo muy parecido sucede en los supuestos de (exclusión del derecho de suscripción preferente en) aumento del capital con cargo a aportaciones dinerarias: que una sociedad decida acudir a un tercero para aumentar sus recursos propios cuando los antiguos socios podían haber suministrado los fondos es una decisión que se presenta prima facie abusiva. De ahí que sea a la sociedad a la que le corresponda probar que, en el caso concreto, la medida resultaba necesaria, adecuada y proporcional (ALFARO, Interés social y derecho de suscripción preferente, Civitas, Madrid, 1995, pp. 105 y ss.). Pero no porque lo diga el art. 308 de la Ley de Sociedades de Capital, sino porque, al igual que sucede con el acuerdo de renuncia, la propia naturaleza de la operación —que a priori incide negativamente sobre los derechos de los socios— lo exige (supra 1). Pensemos por un momento que la Ley no impusiera a los administradores la obligación de redactar un informe justificativo. Aun en ese caso, la carga de la argumentación recaería de hecho sobre la sociedad, dado que el socio que quisiera impugnar el acuerdo por abusivo (art. 204.1 II LSC) no tendría más que alegar que su dinero vale tanto como el del tercero que suscribió el aumento de capital y que, a falta de mayor explicación, no había motivo para «expropiarle».

4. Si lo anterior es correcto, puede concluirse que el art. 308 LSC cumple, en realidad, una función muy modesta. Estamos ante una norma de carácter puramente declarativo, en la que no se establece más que un mecanismo de prevención de litigios. Lo que hace la Ley al exigir el informe justificativo a los administradores es, lisa y llanamente, adelantar al momento de la adopción del acuerdo el juicio de legitimidad que tendría lugar en sede de impugnación, haciendo que la mayoría «se retrate» y asuma de iure la carga —que ya le corresponde de facto— de probar que la supresión del derecho de suscripción preferente no fue abusiva para la minoría. Dicho con otras palabras: la función que cumple el informe del art. 308 LSC es la de ofrecerle a la sociedad la posibilidad de convencer al socio minoritario de que la supresión del derecho de preferencia, en el fondo, le beneficia y de que no le merece la pena impugnar el acuerdo.

5. Reducido el alcance del art. 308 LSC a estos términos, el hecho de que este precepto no se aplique a los aumentos in natura no resulta, en el fondo, tan dramático.

a) De ello no se desprende, a mi juicio, que, en este otro caso, la carga de probar el carácter abusivo del acuerdo recaiga sobre el socio impugnante (no creo, pues, que «en relación con los aumentos contra aportaciones no dinerarias» haya «sido voluntad del legislador que el control del acuerdo sea el general de los acuerdos sociales y ha puesto la carga de la argumentación sobre el socio que impugna»). Lo relevante para determinar a quién le corresponde la carga de la prueba no es lo que diga el artículo 308 LSC, sino ver en qué medida el acuerdo resulta potencialmente perjudicial para la sociedad o los socios (supra 1). Y, en este sentido, no parece difícil advertir que, en los aumentos in natura, se produce una injerencia en los derechos de los socios análoga a la que tiene lugar en un aumento con cargo a aportaciones dinerarias sin derecho de suscripción preferente (ALFARO, Interés social, pp. 128 y ss.).

b) La única consecuencia de que el citado precepto se refiera únicamente a los aumentos dinerarios sería entonces que, en relación con los no dinerarios, la Ley no habría previsto ningún mecanismo para prevenir un posible litigio, por lo que debería ser en sede de impugnación donde la sociedad —insisto, la sociedad, no el socio impugnante— argumentase que el acuerdo era conforme con el interés social. Ahora bien, entiendo que para las SA semejante mecanismo también existe: se trata del informe justificativo de la propuesta de aumento que deben redactar los administradores ex art. 286 LSC. En efecto, en estos casos, a diferencia de lo que sucede con los aumentos con cargo a aportaciones dinerarias, «las nuevas acciones tienen “destinatarios forzosos” en el sentido de que han de servir de contraprestación para los sujetos que realicen las aportaciones no dinerarias» (ALFARO, ob. cit., p. 130). Por eso no es necesario un informe ad hoc justificando la exclusión del derecho de suscripción preferente. Lo que ha de justificarse es el aumento en sí; es decir, los administradores «habrán de justificar en el informe [E.G.: el del art. 286 LSC] las ventajas que para la sociedad se derivarán de la adquisición de determinados bienes y las ventajas que se derivan o la necesidad de adquirirlos a cambio de acciones de la sociedad» (ALFARO, ob. cit., p. 131). Y si no lo hacen (al igual que si no motivan suficientemente el informe ex art. 308.1 LSC), el socio disconforme con la operación siempre podrá impugnar el acuerdo y tendrá que ser la sociedad la que asuma la carga de probar que el mismo no resultaba abusivo (no se aplica, en definitiva, la regla general del art. 204.1 LSC).

6. Trasladando estas reflexiones a los aumentos de capital por compensación de créditos, se podría concluir que el hecho de que no estemos aquí ante una aportación dineraria stricto sensu (dado que lo que se aporta es, en puridad, la extinción de un pasivo), no significa que se aplique la regla general del art. 204.1 LSC, y que haya de ser el socio impugnante quien pruebe el carácter abusivo del acuerdo. Porque, como acabo de decir, entiendo esto no pasa ni siquiera en los aumentos in natura [supra 5 sub b)]. Así pues, también en este supuesto tendrá que ser la sociedad la que aporte argumentos en favor del carácter no abusivo de la operación. Y, naturalmente, el esfuerzo argumentativo será mayor si es el socio mayoritario el que quiere capitalizar sus créditos, precisamente por esa facilidad «de crear créditos a cargo de la sociedad y a favor del socio de control out of thin air», o si lo que se pretende es llevar a cabo la operación estando la sociedad in bonis. En cualquier caso, la justificación podrá realizarse de forma previa (en el informe del art. 286 LSC) o con posterioridad (en sede de impugnación).