Interpretación del art. 80 LC en relación con cantidades de dinero

foto: @thefromthetree

Artículo 80. Separación.

1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

2. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal.

En relación con cantidades de dinero, en principio, no pueden separarse por el carácter fungible del dinero.

Es decir, como regla general, si lo que no hace susceptible al dinero como objeto del ejercicio del derecho de separación es su carácter fungible, sólo podrá prosperar tal pretensión de separación cuando dicho dinero haya perdido en la práctica tal carácter…

---en el caso de COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT SA no se llevaba dicha contabilidad separada… Esta circunstancia determina que no pueda… identificar(se) indubitadamente el concreto dinero percibido por COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT SA proveniente de la subvención, de forma que dicho dinero quedó, de facto, confundido con la tesorería y numerario propio de tal preceptor.

… tal incumplimiento por el deudor no puede perjudicar las legítimas expectativas (del acreedor, pero) lógicamente (que el acreedor no tenga derecho de separación) no hace desaparecer la expectativa, el derecho, de la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE VALENCIA a cobrar la parte que a ella correspondía como beneficiaria de la subvención, dentro del proyecto (conserva… su) derecho de crédito al cobro de lo indebidamente apropiado por parte de COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT SA… (y la Universidad Politécnica de Valencia no puede pretender que se le atribuya un privilegio concursal porque) su crédito no deriva del ejercicio propio por ella de potestades administrativas…

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2017

Incumplimiento del plazo de preaviso para terminar un contrato

foto: @thefromthetree

La mercantil BRICOURIER, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra BRICOR, S.A. por la que solicitaba la condena a la demandada al pago de la indemnización de 29.489,53 euros por resolución contractual y de 1.800 euros en concepto de descuentos de facturación unilaterales, más los intereses legales de dichas sumas desde la interposición de la demanda e imposición de costas a la demandada.

Sostiene la demanda que las partes suscribieron un contrato en fecha 1 de diciembre de 2006 en cuya cláusula novena se pactó que la duración del contrato sería de un año prorrogable por años sucesivos, hasta que cualquiera de las partes denuncie su deseo de no continuación en plazo mínimo de treinta días de antelación a su vencimiento.

Mediante correo electrónico de fecha 13 de marzo de 2012 la demandada BRICOR comunicó a BRICOURIER que dejaría de prestar servicios con fecha 1 de abril de 2012. La cantidad reclamada como indemnización por incumplimiento del plazo pactado corresponde al importe de la diferencia entre ingresos y gastos en el año anterior y por el periodo 1 de abril a 30 de noviembre. Por otra parte se reclama la deducción unilateral de la facturación que efectúa la demandada pretendiendo aplicar una "aportación" de la actora al coste de financiación de las operaciones de BRICOR con sus clientes, lo que fue rechazado.

Bricor se dio cuenta de que había resuelto “mal”

Con carácter previo hemos de advertir que el correo electrónico enviado por BRICOR a BRICOURIER en fecha 13 de marzo de 2012 no supone ninguna resolución mutuamente pactada sino que BRICOR expresa su decisión de dar por concluido el contrato con efecto desde el 1 de abril de 2012. BRICOURIER había solicitado previamente que se le enviase la "resolución" del contrato, y al mes siguiente (13 de abril) el abogado de BRICOURIER, en comunicación dirigida a BRICOR - f. 26 - , expresa que el contrato se ha resuelto unilateral y anticipadamente.

Es más, la posterior comunicación de BRICOR de 26 de abril intenta evitar las consecuencias expuestas por el abogado de BRICOURIER, extendiendo la vigencia del contrato hasta el 30 de septiembre de 2012 en que finalizará "por expiración del plazo contractualmente convenido". Se trata de una decisión de nuevo adoptada unilateralmente, aunque el contrato ya se había resuelto y no consta que se prestaran nuevos servicios. Carecería además de sentido tal decisión si previamente hubiera existido un mutuo disenso para dar lugar a la extinción del contrato. Hemos de concluir por lo tanto que se produjo una resolución anticipada a la fecha en que debería darse por concluido el contrato (30 de noviembre de 2012), previa denuncia.

Por lo que el contrato debe liquidarse como si se hubiera terminado el 30 de noviembre de 2012

Respecto a la indemnización derivada de los beneficios dejados de percibir lo cierto es que se toma como criterio para su cuantificación el mismo periodo anual anterior, lo que resulta objetivo y fiable, más allá de las meras alegaciones de la demandada, al margen de que no se trata de determinar el valor de la sociedad demandante ni sus resultados sino los beneficios dejados de percibir en una determinada relación comercial. Finalmente hemos de señalar que la reclamación por importe de 1.800 euros resulta plenamente justificada en cuanto deriva de una deducción indebida y unilateralmente aplicada por la demandada. Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de septiembre de 2017

Limitaciones a la indemnización por pérdida de equipaje en el Convenio de Montreal

Foto: @thefromthetree

Don Jesús Carlos formuló demanda contra la compañía área AIR FRANCE, en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la pérdida del equipaje facturado por el demandante, concretamente de una maleta y dos rifles de caza, con ocasión del vuelo Madrid-París- Johannesburgo (Sudáfrica), con salida el día 12 de mayo de 2012 y que había sido contratado con la compañía demandada. El demandante reclama la suma de 30.662 euros con el siguiente detalle: - 11.302 euros que corresponden al precio de compra de los rifles perdidos y demás material de caza extraviado; facturas de adquisición de compra de ropa y enseres personales; y al alquiler de las armas necesarias para cazar durante su estancia en Sudáfrica; -1.000 euros en concepto de daño moral; y - 18.360 euros, coste del alquiler de dos armas durante los fines de semana transcurridos desde la pérdida del equipaje a la fecha de la interposición de la demanda. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y limita la condena al pago de una indemnización de 1.131 derechos especiales de giro (DEG), al no haber efectuado el pasajero, al entregar el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega del equipaje en el lugar de destino, todo ello de conformidad con el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999.

El pasajero, ahora apelante, no efectuó al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega del equipaje en el lugar de destino, lo que hubiera permitido a la compañía aérea exigir el pago de una suma suplementaria.

Confunde el demandante los trámites necesarios para facturar armas como equipaje con la declaración especial de valor. La documentación aportada por la parte actora lo único que acredita es el cumplimiento ante la Intervención de Armas de la Guardia Civil y la propia compañía aérea de los trámites que resultan necesarios para poder facturar armas como equipaje. Para que el compañía aérea responda por la pérdida del equipaje por importe superior al límite fijado en el Convenio es necesario que el pasajero, al entregarle al transportista el equipaje facturado, hubiera efectuado una declaración especial del valor de la entrega del equipaje en el lugar de destino. Cuando se efectúa esa declaración especial de valor, la suma declarada se convierte en el límite de la indemnización -salvo que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el pasajero-, por ello, en caso de realizarse la declaración de valor el transportista tiene derecho a exigir una suma suplementaria. En el supuesto examinado el pasajero en ningún momento efectuó esa declaración especial de valor. Es más, en ninguno de los documentos aportados y que fueron entregados a la compañía aérea aparece el valor de los rifles.

¿Y hemos suprimido las tasas?

foto: @thefromthetree

Observen la desfachatez de la cooperativa

El artículo 13 D de los estatutos de la cooperativa establece lo siguiente: "El socio disconforme con el acuerdo del órgano de administración sobre la calificación o efectos de su baja, sea voluntaria u obligatoria, podrá recurrirla en el plazo de dos meses desde la notificación de dicho acuerdo ante el Comité de Recursos, mientras tanto éste no exista ante la Asamblea General, el cual resolverá, con audiencia del interesado, en un plazo máximo de cuatro meses desde la fecha de su presentación, prorrogables por dos más mediando causa justificada. Transcurrido dicho plazo, sin haber resuelto y notificado, se entenderá que el recurso ha sido estimado.".

Presentado por el demandante el recurso contra el acuerdo del consejo rector con fecha 31 de julio de 2013, éste no fue resuelto por el Comité de recursos dentro del plazo de cuatro meses fijado estatutariamente. Tampoco se prorrogó el plazo antes de que expirara.

Duración de los contratos de cesión de los derechos de retransmisión de partidos de fútbol

foto: @thefromthetree

Moraleja: no utilices el Derecho de la Competencia para librarte de las obligaciones asumidas voluntariamente por contrato.

La CNC, ilegalmente a nuestro juicio – y del Tribunal Supremo, v., entradas relacionadas -, limitó a tres años la duración compatible con la ley de defensa de la competencia de los contratos por los que los clubes de fútbol cedían sus derechos de retransmisión a terceros. El Getafe intentó que tal prohibición se extendiera a cláusulas contractuales – que había firmado con Mediapro – que producían “un efecto equivalente”. En realidad, se trataba de un contrato específicamente dedicado a regular el encargo por el Getafe a Mediapro de búsqueda de ofertas

El juzgador precedente rechazó las pretensiones de GFC argumentando, básicamente: (i) que el contrato impugnado no tenía por objeto la cesión en exclusiva de derechos audiovisuales, sino ofertar tal cesión a posibles operadores, sin que constituyera un óbice para tal consideración el hecho de que MEDIAPRO pudiera, a tenor del contrato, presentar su propia oferta; y (ii) que la posición contractual de MEDIAPRO no puede equipararse a la de un cesionario final, pues ello tan solo ocurriría si el clausulado condujese ineludiblemente a la cesión de los derechos a MEDIAPRO, lo que no es el caso a la vista de lo que establece la estipulación sexta del contrato

…lo que podemos deducir del escrito de interposición del recurso es que GFC considera que el contrato impugnado permite prolongar la explotación de los derechos audiovisuales de GFC por parte de MEDIAPRO (por efecto del contrato suscrito por MEDIAPRO con MADRID DEPORTE AUDIOVISUAL, S.A. el 20 de enero de 2010, por el que la segunda cedía a la primera los derechos en cuestión, los cuales le había cedido GFC por contrato de fecha 19 de marzo de 2007 -novado el 20 de enero de 2010) más allá de los límites temporales que determinan que un acuerdo de exclusiva en el mercado de referencia resulte contrario al Derecho de la Competencia, en la medida en que, tal como está diseñado el clausulado, MEDIAPRO se asegura la adquisición de los derechos audiovisuales de GFC correspondientes a las siguientes temporadas, o, utilizando los mismos términos que la apelante, "encubre efectivamente un derecho de adquisición de los derechos TV GCF por MP prohibido en Resolución CNC 14.04.10".

El momento relevante a efectos de aplicar el art. 367 LSC

foto: @thefromthetree

La Audiencia Provincial de Madrid fija la fecha relevante para examinar si la sociedad se encontraba en causa de disolución en la fecha en la que se fijó la deuda – la de la sentencia que resolvió sobre el despido del trabajador que demanda al administrador social del empleador para que sea condenado al pago personal de la deuda contraída por la sociedad con este trabajador. Tras afirmar la competencia de los juzgados de lo mercantil para entender de estas acciones, la Audiencia dice

En el recurso se combaten tales dictados señalando que los documentos obrantes en las actuaciones permiten tener por probada la falta de concurrencia de las causas señaladas con anterioridad a la fecha que debería tomarse como referente, identificando como tal la de las sentencias en las que se reconocieron los créditos objeto de la disputa (27 de marzo de 2009). A tal fin se destaca que los documentos en cuestión ponen de manifiesto que en la época señalada la sociedad continuaba activa y disponía de recursos por encima de la cifra de capital social.

Esta fecha es la procedente porque

siendo el momento en que la obligación se contrae el que debe tenerse en cuenta para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución, el propio discurso de la demanda evidencia la falta de base para considerar que la causa de disolución objeto de consideración concurría al tiempo del nacimiento de las deudas que pretenden hacerse efectivas en el procedimiento. En efecto, como fundamento de su reclamación la demandante nos indica que fue despedida el 5 de noviembre de 2008. Por lo que, tratándose de la reclamación de créditos salariales y de la indemnización y salarios de tramitación fijados por la sentencia de fecha 27 de marzo de 2009 que declaró improcedente el despido, resulta patente, con independencia de las distinciones que impone la diferente naturaleza de las deudas reclamadas, que la situación de inactividad por más de un año no concurría al tiempo en que aquellas nacieron.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2017

Entradas relacionadas

• Acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales y responsabilidad por las deudas sociales

• Good papers: sobre el concepto de “obligación posterior” en el art. 367 LSC

Carga de la prueba sobre la condición de consumidor a efectos de aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas

Santa María Maggiore, Bérgamo

Tal y como resulta de la escritura de préstamo hipotecario, la vivienda hipotecada había sido comprada por los hipotecantes dos años antes del otorgamiento de la escritura de préstamo y se encontraba libre de cargas.

Concretamente los prestatarios y la avalista compraron la referida vivienda mediante escritura pública de fecha 24 de junio de 2005. Dado que el préstamo aparece completamente desvinculado de la compra de la vivienda hipotecada, el destino del inmueble no es un dato determinante para calificar a los prestatarios como consumidores o usuarios.

Lo relevante es el destino que se dio al importe del préstamo

que es lo que determinaría la condición o no de consumidores o usuarios de los prestatarios conforme a la definición ya señalada que contenía el artículo 1.2 LGDCU.

En la demanda se afirmaba que el destino del préstamo era la adquisición de la vivienda familiar. No consta que los prestatarios sean familia ni que formen una unidad familiar, doña Teodora está soltera y don Mariano está casado con la avalista. La vivienda hipotecada no constituye el domicilio de ninguno de los prestatarios. Doña Teodora tiene domicilio en la CALLE001 nº NUM001 de Getafe y don Mariano en la CALLE002 nº NUM002 de Madrid, como resulta del poder para pleitos otorgado en 2013 (documento nº 1 de la demanda).

Mayorías reforzadas en el consejo y en la junta. Más limitaciones de la DGRN a la autonomía privada

Rea Silvia y Rómulo y Remo de Jacopo della Quercia. 

Según el primero de los defectos objeto de impugnación, considera el registrador que la disposición estatutaria según la cual el consejo de administración estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros (aunque, por error, en la calificación consta un máximo de doce) queda vulnerado por el artículo 15 de los mismos estatutos que exige para la adopción de determinados acuerdos el voto de, al menos, ocho consejeros, pues esta última disposición es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de nueve consejeros. 

La recurrente alega que la disposición cuestionada tiene su base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, de modo que habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no hay un quórum de, al menos, ocho consejeros… 

… frente a las alegaciones de la recurrente (según la cual, con base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no existe el concreto quórum reforzado exigido), no es admisible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdos sobre esas determinadas materias especificadas en los estatutos. Y, desde este punto de vista, el criterio de la recurrente no puede ser compartido, pues comporta una limitación de las competencias y facultades representativas del órgano de administración contraria a lo establecido en los artículos 233.1.d) y 234 de la de la Ley de Sociedades de Capital.

Jornadas del Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM

Más información: http://afduam.es/

Castigo prosocial o altruista: castigar al que no castiga para sostener la cooperación en el grupo

Foto: National Geographic

En este trabajo, la autora examina cómo se garantiza el cumplimiento de las reglas que sostienen la cooperación en el seno de un grupo – los Turkana, tribus dedicadas a la ganadería en Kenia que, periódicamente forman partidas de hombres jóvenes que atacan a grupos rivales para apoderarse de su ganado – a través de la imposición descentralizada de sanciones a los cobardes. Lo interesante del estudio es que se analiza, no la imposición de sanciones a los cobardes, sino la imposición de sanciones a los que no contribuyen a sancionar a los cobardes, es decir, a los “gorrones de segundo orden”. Los gorrones de primer orden son los que no contribuyen al esfuerzo bélico. Los de segundo orden son los que no contribuyen a sancionar a los que no contribuyen al esfuerzo bélico.

Además, el estudio muestra que la reacción de los individuos que cooperan (tanto al esfuerzo bélico como a castigar a los gorrones) es muy ponderada, es decir, “sólo la imposición de un castigo medido y proporcional, permite a una persona evitar la desaprobación”

se sanciona o se desaprueba la conducta,

• tanto del que no contribuye al castigo a los gorrones
• como del que impone castigos injustos (pretende sancionar a quien no es un gorrón)
• como al que impone castigos excesivos o unilaterales (en lugar de actuar sólo tras haberse formado un consenso sobre la conducta del gorrón y previa determinación de a quién corresponde actuar de verdugo): “el hecho de que los castigosn unilaterales estén mal vistos y los que los practican sean tenidos por malhechores implica que el carácter colectivo del castigo sirve a incrementar su legitimidad moral, no a aumentar su eficacia”.
• así como la conducta de aquellos que toman represalias contra el castigo legítimo (castigo antisocial).

La dinámica de los conflictos y la lealtad

 

 

Eche un vistazo rápido a su alrededor antes de continuar leyendo. Sea lo que sea lo que haya visto, una mesa, una ventana o incluso una pared, lo que acaba de ver es extraordinario al menos en un sentido: desde que apareció la vida en la tierra, ningún sistema con capacidad para ver ha generado una escena exactamente igual a la que Vd acaba de contemplar. Y ningún otro sistema visual lo hará en el futuro. Es una hazaña de la ingeniería realmente notable:…un sistema visual (muy) finito captura y representa una variedad casi infinita de escenas... El sistema visual logra esta hazaña seleccionando invarianzas. No importa de qué escena se trate –la sabana africana o un automóvil- se compondrá de un conjunto finito de elementos omnipresentes: líneas y aristas, colores y direcciones de movimiento. Por lo tanto, los sistemas cognitivos pueden diseñarse para buscar y representar invarianzas, esos elementos siempre presentes en cada punto de la escena. Estas representaciones funcionan, en cierto modo, como el lenguaje, compuesto de vocablos que, cuando se combinan, puede producir un conjunto casi infinito de combinaciones, incluida la variedad particular de líneas, colores y movimientos que acaba de experimentar Vd al echar un vistazo a su alrededor

Así empieza el trabajo de Pietraszewski en el que trata de “reducir” las interacciones entre tres sujetos (o grupos) definidos por su posición en relación con un conflicto entre dos de ellos (aquí para una aplicación semejante en el caso de la evolución de la propiedad). Son cuatro tipos de interacciones. (Pietraszewski usa, a lo largo del trabajo, números en vez de letras para identificar a los sujetos, a diferencia de lo que sucede en el gráfico). Igual que con la visión (el sistema visual), los sujetos 1, 2 y 3 perciben un fenómeno (que 1 ha atacado a 2, que 2 ha atacado a 1 o que 1 ha atacado a 2 y 3 y lo “interpretan” – lo procesan – en términos abstractos – invarianzas – y adoptan una conducta – resultado – que maximice su utilidad en términos de costes-beneficios. A diferencia de una relación bilateral, en un entorno en que las interacciones son triádicas (intervienen tres o más individuos) el sistema cognitivo de cada individuo tiene que ser capaz de tener en cuenta no solo la reacción de la contraparte (en una típica interacción bilateral) sino también la reacción del tercero ya que, si no tiene en cuenta lo que hará el tercero, la conducta que adopte no será maximizadora.

El tipo de interacciones es el que implica el uso de la violencia. Usar la violencia es beneficioso “para prevenir o incentivar conductas por parte de los demás y obtener ganancias materiales”. Usar la violencia contra otros, pues, ha sido seleccionado por la evolución. Pietraszewski se remite a un trabajo de Tooby & Cosmides de 1988 en el que se razona por qué los se puede haber seleccionado por la evolución que los varones de un grupo vayan alegremente a la guerra a pesar del riesgo de morir. Aceptando que los varones invierten muy poco en el cuidado de las crías, si las posibilidades de victoria son elevadas, el riesgo de morir se reparte aleatoriamente y el botín se reparte igualitariamente, los supervivientes del ejército victorioso habrán visto aumentar sus posibilidades de emparejamiento y reproducción en media tras la guerra y muerte de los varones del grupo vencido.

De la física a la biología a través de las leyes de la termodinámica

El río de los cinco colores, Colombia

Da la casualidad de que los seres vivos son maravillosamente complejos y asombrosamente buenos para enfrentar los desafíos de sus entornos. Sabemos que esto se debe a que la vida que vemos hoy ha heredado muchas de las adaptaciones estructurales y conductuales que resultaron tan útiles para las generaciones anteriores. En el contexto biológico, la "utilidad" es aquella que permite la supervivencia y la autorreproducción. Pero lo que está comenzando a emerger de parte de este pensamiento termodinámico… es la posibilidad de que algunos de los rasgos específicos de la vida; de cómo se organizan los organismos, y que les permite comer y sobrevivir y reproducirse, podría ser reconocible en una clase física más amplia de sistemas que no contiene “yoes” que se autocopian sino que son impulsados hacia formas sorprendentemente especiales por las leyes de la termodinámica que gobiernan la retroalimentación positiva en presencia de una fuente de energía que les condiciona. Este proceso podría explicar cómo la evolución puede actuar sobre la materia inerte.

Jeremy England, Why trees don’t ungrow, Aeon

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho “Afraid of Nothing” Sharon Van Etten

La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Unidad de Mercado

Nov 2, 2017 | Derecho Constitucional, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real Debemos declarar, por tanto, la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los arts. 19 y 20 de la Ley 20/2013, pues los mismos sustentan toda su redacción en el principio de eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes...

leer más

La Justicia de la pretensión

Nov 2, 2017 | Derecho Procesal, Juan Damián Moreno, Lecciones

Por Juan Damián Moreno Por muy idealizado que tengamos el ejercicio de la función judicial civil, y por muchas que sean las explicaciones que históricamente se han dado o puedan darse en relación con la finalidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional, lo cierto...

leer más

Pactos parasociales, dividendos encubiertos y transmisión de participaciones

Nov 1, 2017 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren, Sentencias

Por Miguel Iribárren Comentario de una sentencia de la AP de Madrid, de 25 de noviembre de 2016 La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (25.11.2016) nos ha permitido conocer un singular supuesto en el que se entrecruzan temas tan interesantes para...

leer más

Del homo oeconomicus al homo sapiens

Oct 30, 2017 | Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Pascal Boyer / Michael Bang Petersen, Folk-Economic Beliefs: An Evolutionary Cognitive Model, 2017*   Introducción El trabajo que resumimos a continuación, con algunos comentarios, abre una vía prometedora hacia la...

leer más

Caso: conflicto entre socios al 50 % y desembolso de dividendos pasivos

Oct 30, 2017 | Casos, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Sentencias

Resolución de la DGRN de 3 de julio de 2017 a) «Explotaciones Granjeras, S.A.» era una sociedad en la que las 20.000 acciones, de igual valor nominal, en que se dividía –y divide– el capital social pertenecían a dos únicos accionistas que eran personas naturales. Las...

leer más

Las cooperativas como forma de empresa

Oct 28, 2017 | Derecho Laboral, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real Cuando los titulares residuales-empresarios-propietarios son los trabajadores (los que aportan el factor trabajo) o los que aportan a la empresa lo que necesita para producir los bienes y servicios que ofrecerá al mercado (insumos),...

leer más

La libertad de empresa no tiene quien la defienda

@johnygrey

“El mandato de optimización contenido en la libertad de empresa puede formularse afirmando que obliga al Estado a asegurar y proteger el ejercicio de actividades económicas por los particulares de la forma menos reglamentada posible, es decir, impone al Estado la obligación de maximizar la libertad de actividad de los particulares en el ámbito económico compatible con la protección de derechos e intereses constitucionales que puedan entrar en conflicto con ella

C. Paz-Ares, J. Alfaro, Ensayo sobre la libertad de empresa

El profesor Baño ha publicado un breve trabajo sobre los efectos del Derecho de la Competencia sobre el Derecho Público. Al margen de otras cuestiones – el control de concentraciones no es Derecho sancionador, el art. 101 y el art. 102 sí que lo es – quiero detenerme sólo en la crítica que realiza a la Ley de Unidad de Mercado y a su artículo 16 (LGUM). Este precepto (que no ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional) dice que

El acceso a las actividades económicas y su ejercicio será libre en todo el territorio nacional y sólo podrá limitarse conforme a lo establecido en esta Ley y a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales.

En opinión del profesor de la Complutense, tal texto legislativo constituye una “traslación acrítica” de los principios del Derecho europeo que consagran la libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios. Como hemos explicado en otro lugar, tales libertades de circulación no son exactamente derechos fundamentales y su contenido fundamental – reclamable por todos los ciudadanos europeos – consiste en garantizar a todos el acceso a todos los mercados nacionales europeos.

Dice Baño que, hasta la promulgación de la LGUM

“la relación entre regulación y competencia giraba en torno a tres ejes: la libertad de empresa como derecho fundamental esgrimible en su doble vertiente, formal (reserva de ley) y material (respecto al contenido esencial); el art. 4 LDC que prohíbe las regulaciones restrictivas de la competencia que no cuenten con el respaldo de una ley y su correlato procesal, la legitimación de la CNMC para impugnar actos y disposiciones que concurran en restricciones de la competencia”

Asentir ante mentiras obvias es cooperar con el mal

En mi estudio sobre las sociedades comunistas, llegué a la conclusión de que el propósito de la propaganda comunista no era persuadir o convencer, ni informar, sino humillar; y por lo tanto, cuanto menos correspondiera a la realidad, mejor. Cuando las personas se ven obligadas a guardar silencio cuando les dicen las mentiras más obvias, o peor aún cuando se ven obligados a repetir las mentiras, pierden para siempre su sentido de la probidad. Asentir ante mentiras obvias es cooperar con el mal y, de alguna manera, convertirse en malvado. Cualquier capacidad de resistencia se erosiona y hasta desaparece. Una sociedad de mentirosos emasculados es fácil de controlar.

Glazov 2005

Barreras a la extensión de la prosperidad

Zardaye Park, Moscú

Los distintos grupos – poblaciones – siguen trayectorias históricas divergentes por razones de todo tipo (geográficas, políticas, naturales, institucionales…) y estas estrategias divergen porque existe algún tipo de barrera entre las distintas poblaciones. Si no existieran, hablaríamos, no de dos poblaciones diferentes sino de una sola.

Pues bien, cuanto más se separen dos poblaciones – cuanto más altas sean las barreras entre ellas – más difícil será que las innovaciones, las instituciones y las conductas que observamos en una de ellas se propaguen a las otras. De lo cual deducen los autores que el nivel de riqueza de una población puede medirse por su “distancia” con la población que se encuentra en la “frontera” del bienestar, esto es, por la distancia con la población más rica que será, normalmente, aquella donde surgieron las innovaciones, las tecnologías y las instituciones que permitieron a esa población aumentar su riqueza.

Las demás poblaciones pueden prosperar porque sean capaces de generar tales innovaciones o porque puedan adoptar las de la población más rica y la facilidad en la adopción dependerá de si son capaces de superar las barreras que la separan de ésta lo que presume que las barreras no son permanentes ni inmutables.

Para medir cuán altas son esas barreras, un indicador puede ser la distancia genética entre las poblaciones porque

“la distancia genética se correlaciona con el tiempo que las poblaciones han tenido una historia común. Se espera que pares de sociedades con menor distancia genética tengan barreras humanas más bajas … los rasgos humanos -no solo biológicos sino también culturales- se transmiten principalmente, con variación, de generación en generación (es decir, verticalmente). Por lo tanto, cuanto más se alejan dos sociedades, mayores son las diferencias en los rasgos entre ellas, y mayores son las barreras que las separan”.

Otro, la distancia lingüística (diferencias entre las lenguas habladas en una y otra población) porque “nuevamente (la distancia lingüística está) basada en un rasgo (la lengua) que se transmite principalmente en sentido vertical”.

Las diferencias culturales también pueden indicar mayor o menor distancia porque la cultura – aunque también se transmite horizontalmente – también se transmite verticalmente.

Lo que los autores encuentran es que, aplicando estos medidores de distancia entre poblaciones – y, por tanto, de barreras a la difusión de tecnología e innovaciones – existe

una fuerte correlación entre la distancia genética entre países en relación con la frontera tecnológica y sus diferencias en los niveles de desarrollo: se predice que dos sociedades tendrán niveles similares de desarrollo si se encuentran a distancias relativamente similares desde la frontera tecnológica global (en nuestras aplicaciones, ya sea en los Estados Unidos o el noroeste de Europa). Interpretamos esta correlación como indicativa de las barreras a la propagación de la Revolución Industrial. En resumen, las sociedades históricamente distantes de la frontera tecnológica tienen más dificultades para adoptar mejores tecnologías y, en consecuencia, tardan más en prosperar.

Enrico Spolaore, Romain Wacziarg, Barriers to the spread of prosperity, 2017

Entre la organización y el mercado: diseño de mercados en el seno de una organización

El caso que vamos a contar a continuación es un ejemplo extraordinario de la mezcla de mercados y organizaciones. Las organizaciones – las empresas, las asociaciones, los grupos de sociedades, las Administraciones públicas, las comunidades de regantes, los Montes de Piedad – no son mercados porque para conseguir sus objetivos no pueden confiar en la mano invisible que conduce a los individuos desde la persecución irrestricta de su interés al bienestar de todos porque no hay precios. La coordinación explícita es imprescindible para lograr el fin común o, lo que es lo mismo, asegurar la contribución de todos los individuos a la producción en común. Los mercados funcionan si hay precios. Los precios son el mecanismo que articula la cooperación. Los precios informan a los productores de lo que tienen que producir y a los consumidores de lo que tienen que comprar. Las decisiones pueden ser individuales – no se requiere coordinación explícita – porque las conductas individuales (comprar o vender) reflejan las preferencias de unos – productores – y otros – compradores expresadas en su disposición a pagar – compradores – o a entregar el producto – productores – al precio de mercado.

Pero en el seno de las organizaciones no hay precios que permitan la maximización de los beneficios de todos los miembros del grupo porque no hay un mecanismo que coordine las decisiones individuales de cada uno de los miembros del grupo. Son necesarias normas, esto es, acuerdos sobre cómo se tomarán las decisiones individuales y qué decisiones individuales son “aceptables” y cuáles no. Los economistas hablan entonces de “órdenes” y, los más perspicaces, de contratos explícitos (por oposición a los contratos implícitos que articulan las transacciones de mercado).

Congreso de Derecho Bancario

Lo que hay que saber

Miquel Barceló, Pase de pecho

El pasado mes de marzo la CNMV publicó su guía técnica PARA LA EVALUACIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS Y COMPETENCIAS DEL PERSONAL QUE INFORMA Y QUE ASESORA

Sus 13 páginas – bien redactadas aunque el preámbulo podría ser más expresivo y menos legalístico – contienen sugerencias interesantes y bastante liberales respecto a la acreditación de los conocimientos de los empleados de las empresas que se dedican a comercializar activos financieros (o sea a decirnos cómo conservar y aumentar nuestros ahorros) pero su núcleo se refiere a lo que tiene que saber un empleado de un banco y lo que tiene que saber un asesor financiero.

Igual que en este país durante la década prodigiosa (1998 /2008) todos los españoles nos convertimos en expertos inmobiliarios, todos nuestros empleados de banca – de nuestra gigantesca red de oficinas bancarias – se convirtieron, de repente, en expertos financieros capaces de vender bonos Lehman o islandeses, derivados o préstamos multidivisa, swaps sobre tipos de interés. Con el mismo bagaje de formación con el que vendían, hasta entonces, imposiciones a plazo fijo y letras del tesoro. Lo peor es que estos empleados no se limitaban a “despachar” detrás de la ventanilla de su sucursal lo que la gente venía a comprar cual estanquero o dependiente de ultramarinos sino que se convirtieron en agentes de seguros que perseguían a potenciales clientes pero, esta vez, no para venderle un seguro de decesos o una póliza más barata para el automóvil o el hogar sino unas participaciones preferentes que, en realidad, eran un préstamo subordinado con elevado interés y elevado riesgo.

¿Qué dice la CNMV?

Que alguien que “proporcione información sobre productos de inversión” tiene que conocer los productos sobre los que informa, es decir, cuánto cuestan, a quién pueden interesar (deben conocer al cliente, no están vendiendo en un mercado anónimo, sino en un mercado “relacional” en el que el cliente tiene derecho a confiar en la persona que le ofrece el producto); quién se puede beneficiar más de adquirirlos y para quién no está indicado Por ejemplo, tiene que preguntarse – el empleado - ¿por qué se les llama “preferentes” si su cobro está subordinado al pago de otras deudas que haya contraído el emisor? ¿por qué ofrecen un interés inicial tan elevado en relación con los tipos predominantes en el mercado? ¿por qué los rendimientos de ese producto dependen de si sube o no la cotización de Telefonica? ¿qué sentido tiene que mis rendimientos dependan de la cotización de Telefonica si no me están ofreciendo acciones de Telefonica y yo no puedo influir en modo alguno en la cotización de Telefonica?

Maquinación fraudulenta para provocar indefensión

La maquinación fraudulenta(consistió en que el demandante dio)… lugar a que se celebrara el juicio y se dictara sentencia en el proceso, tras haber sido declarados en rebeldía los demandados pese a que la demandante -Promociones Camino de Cortes S.L.- conocía ya el domicilio del hoy demandante en revisión por constar en acta notarial que había recibido, no dando noticia de ello al Juzgado y persistiendo en su actitud a la hora de notificar la sentencia recaída, que lo fue en forma edictal. Únicamente cuando se trataba de ejecutar la condena dineraria hizo saber que el Sr. Pedro Antonio residía en Chiclana a efectos de intentar el embargo del saldo que figurara en sus cuentas bancarias.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2017

¿No deberían los colegios de abogados abrir expediente a los abogados que participaron en los pleitos correspondientes a estas sentencias? Parece claro que estas “maquinaciones fraudulentas” no pueden ser toleradas por un abogado que actúe de acuerdo con las normas de la Justicia ¿no?

Deber de declaración del riesgo: pérdida del derecho a la indemnización por ocultación por el asegurado de su enfermedad

1.ª) La cuestión jurídica debatida en apelación y ahora en casación se contrae a si la ocultación por parte del asegurado del dato de que estaba siendo tratado con un medicamento («Lioresal») indicado para una patología que finalmente se demostró tuvo que ver con la que determinó su invalidez, supuso o no una actuación dolosa o gravemente negligente en cuanto a su deber de declarar el riesgo. Dicha cuestión jurídica debe analizarse a partir de dos hechos probados: el carácter preexistente de su enfermedad (molestias persistentes en extremidades inferiores, sobre todo pierna izquierda, que le provocaban dificultades ambulatorias, y que empeoraron progresivamente, estando documentadas dichas patologías al menos desde el año 2003), y que al momento de suscribir el boletín de adhesión y contestar al cuestionario de salud el asegurado era consciente de que estaba siendo tratado con dicho medicamento, pese a lo cual contestó negativamente…

… Es verdad que no se le formularon al asegurado preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, pero esto no es suficiente para justificar sus reticencias porque, aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud de presumible evolución negativa por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo tratamiento médico con «Lioresal», que es el dato cuya ocultación a la aseguradora no puede tener cabida en la buena fe («canon de la buena fe» según sentencia 1373/2007, de 4 de enero ) que preside la relación contractual de seguro, por cuanto no se trataba de un medicamento indicado para problemas de salud cotidianos, comunes o habituales que el asegurado pudiera representarse como desvinculados del riesgo asegurado, sino de un medicamento de prescripción, indicado para enfermedades graves como la esclerosis múltiple, que el asegurado además no tuvo reparo en mencionar tan solo unos días antes en la revisión médica de la empresa.

En consecuencia, la pregunta de si padecía alguna enfermedad que necesitara tratamiento puede considerarse genérica pero, por la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo el asegurado desde años antes, que afectaban a su movilidad y tenían un pronóstico de evolución negativa, por el carácter específico para el tratamiento de tales padecimientos que tenía el concreto medicamento que se le había prescrito (según el vademécum, su dispensación exige prescripción médica), por la advertencia que aparecía en el propio boletín de adhesión (en el sentido de que una respuesta positiva determinaría la necesidad de responder a un cuestionario más exhaustivo) y, en fin, por las coberturas del seguro contratado, que incluía la invalidez, existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, máxime si se tiene en cuenta que entre el reconocimiento médico laboral en el que sí mencionó el tratamiento que seguía desde años antes y sus respuestas al cuestionario, en las que negó cualquier tipo de tratamiento, mediaron tan solo unos días.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017

Título y modo en el art. 609 CC aplicado a una cesión urbanística y buena fe en el sentido del art. 34 LH

@thefromthetree

La Audiencia Provincial yerra porque su

sentencia recurrida infringe los arts. 609 y 1095 CC porque, a partir de la falta de otorgamiento de la escritura pública de cesión, la Audiencia deduce que el Ayuntamiento no llegó a adquirir la propiedad de los terrenos que debían serle cedidos en virtud de las condiciones a que se sometió la licencia para edificar otorgada en su día.

El motivo se estima.

Cierto que, de acuerdo con la legislación urbanística aplicable, en el caso, al tratarse de la obligación de ceder unos terrenos nacida de un compromiso con el Ayuntamiento, la adquisición por el mismo no se produjo de modo automático… (sino que)… queda sometida a la regla del art. 609 CC que responde a la teoría del título y el modo.

No se discute en este momento la existencia de título. Título es la cesión de bienes contemplada en la licencia como condición y aceptada expresamente por el promotor,

... Se discute en cambio si hubo tradición.

El Juzgado entendió que sí pero la sentencia recurrida, por el contrario, entiende que no la hubo.

Restitución de participaciones preferentes

Foto: Suzanne Aura

… el demandante que ha visto estimada su demanda… discrepa del criterio seguido en la instancia a la hora de fijar los efectos de la nulidad por aplicación del art. 1303 CC . Alega el demandante… que, en lugar de aplicar los intereses legales desde la fecha de la inversión y aplicándolos sobre el importe invertido, esto es, 240.200 euros, la sentencia de instancia, confirmada por la ahora recurrida, y motivando su decisión de manera defectuosa, aplica los intereses legales desde la interpelación extrajudicial efectuada el día 1 de octubre de 2012 y lo hace sobre la base de 208.024,78 euros, esto es, una vez descontados los 32.175,22 euros que percibió el demandante como remuneración por dicha inversión.

La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

… los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente… el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017

Los servicios de un abogado son una operación comercial en el sentido de la Ley de Morosidad

san apolinar in classe @silvi_ta

Así se deduce con toda claridad del considerando 14 de la Directiva de 2000 que dice expresamente que las profesiones liberales quedan cubiertas por la presente Directiva.

La interpretación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre… (artículo 1 y  artículo 3)… conduce a considerar que la prestación de servicios jurídicos que realiza un despacho profesional…  queda sujeta a la aplicación de la citada Ley 3/2004 y, por tanto, a los intereses de demora en ella previstos.

Desde la perspectiva del objeto de la norma ( artículo 1), y conforme la finalidad de la Directiva 2000/35/CE , de 29 de junio, considerando 7.º, no cabe duda que (incluye no solo) la entrega de bienes (sino también la) «prestación de servicios». Concepto que comprende, en principio, la prestación de servicios jurídicos… el concepto de «operaciones comerciales» (en las Directivas se) refiere a las actividades «realizadas entre empresas (y)la definición… de empresa (incluye) «cualquier organización que actúe en ejercicio de su actividad independiente económica o profesional,

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017

La falta de transparencia obliga a considerar la cláusula predispuesta como nula de pleno derecho

Foto

En el caso, los prestatarios que en el pleito piden la nulidad de la cláusula-suelo habían solicitado previamente al banco – y éste había accedido – una rebaja en el “suelo”. El Supremo considera que tal modificación del contrato no convalida la nulidad de la cláusula suelo por intransparente:

Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

… del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos.

Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.

¡Vaya con Ecoembes!

Queda acreditado que la actora al formular su demanda sabe, y así lo expresa, quien es la persona física que representa a la sociedad demandada, así como que existe base racional suficiente cómo para inferir que sabría su domicilio, pues consta en la certificación del Registro Mercantil que aporta la actora.

Sin embargo, se empecinó en el emplazamiento en el domicilio social de la demandada, calle Berlín 21, a pesar de lo fallido de todos los emplazamientos, en vez de intentarlo en el de doña Lorena en Zaragoza, que entre otras cosas, era la interesada en la demanda.

Es más, el Juzgado, por diligencia de ordenación de fecha 1 de septiembre de 2011, requirió a la actora para que manifestase el domicilio de la Sara. Lorena (f. 144) y la parte actora, a pesar de conocer el que constaba en la certificación del Registro Mercantil, ya citado, le indicó el de la calle Berlín, nº 21, de Vilaseca, Tarragona (f. 146)

Tal conducta, cuando menos ha de calificarse de poco diligente y, por ende, causa justificada para estimar el recurso de revisión, pues resulta patente que todo ello condujo inexorablemente a la rebeldía de la demandada y a su patente indefensión.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017