sábado, 27 de enero de 2018

Las instituciones políticas son sólo una parte de la historia

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“La dictadura benevolente es sin duda la mejor forma de gobierno, pero ¿cómo se consiguen dictadores benévolos? La democracia es el mejor sistema siempre que no sea secuestrada por las élites o invadida por el populismo”

Lo que sigue es un resumen de la divertidísima recensión del famoso libro de Acemoglu y Robinson – AR - acerca de por qué fracasan los países (vía Branko Milanovic). La tesis es tan simple que, lógicamente, es incorrecta: todo depende de si el país en cuestión tiene instituciones políticas inclusivas o extractivas. La cosa se ha explicado tantas veces que no voy a repetir la distinción aquí. De la recensión, lo más interesante es que los autores ponen de manifiesto el carácter tautológico de la tesis de Acemoglu/Robinson: si los resultados económicos de un país son buenos es porque sus instituciones eran inclusivas, si son malos, es porque eran extractivas o devinieron extractivas. Como dice Pseudoerasmus, es como lo del emperador chino: si no había sido derrocado es porque conservaba el mandato del cielo: “Did the emperor lose the mandate of heaven?” if he was overthrown, yes; if he survived the massive rebellion, he must still have it”.

En cierto nivel, la noción de que las instituciones "extractivas" fracasan y las "inclusivas" tienen éxito puede ser una tautología, si queremos decir que las instituciones "extractivas" son las que bloquean el crecimiento y las "inclusivas" son las que no lo hacen. Pero al carecer de una definición axiomática de lo que es "inclusivo" y de lo que es "extractivo" que sea independiente de los resultados reales, la clasificación de las instituciones históricas como pertenecientes a uno u otro grupo puede terminar basándose en evaluaciones ex post de los resultados mismos, haciendo que el argumento sea circular y sujeto a un sesgo de selección…

De hecho, con base en la evidencia del libro, uno podría especular que, indefectiblemente, grupos de presión reducidos se apoderan de las instituciones inclusivas y las vuelven extractivas.

Boldrin/Levine/Modica (BLM) en su recensión apuntan a otros aspectos tan relevantes o más que el carácter extractivo o inclusivo de las instituciones políticas.

Así, parecería que las instituciones políticas de occidente son inclusivas pero basta examinar “cómo los intereses particulares del sector financiero y de los monopolistas de la propiedad intelectual han capturado el sistema político para comprender el peligro” de que dejen de ser inclusivas “sin que la mayoría de la gente ni siquiera se dé cuenta”. En lo del sector financiero, tienen razón BLM, en lo de la propiedad intelectual, quizá no tanto. La razón se encuentra en que la capacidad de apoderarse de una fracción cada vez mayor de la renta nacional invirtiendo en la captura de los políticos es “más rentable” para el sector financiero que para el sector de los monopolistas de la propiedad intelectual. La razón, a mi juicio, se encuentra en que el sector financiero no tiene a un grupo de presión en frente que pueda contrarrestar su influencia. De ahí el ascenso de los populismos. Por el contrario, el sector tecnológico y de las telecomunicaciones tienen intereses, a menudo, contrapuestos a los del sector de los “monopolistas de la propiedad intelectual”. Por otra parte, las innovaciones tecnológicas y de negocios han puesto en jaque el monopolio tradicional en cuestión de derechos de propiedad intelectual mientras que tal cosa no ha ocurrido, al menos por ahora, en el sector financiero.

BLM dicen sin embargo algo muy interesante sobre el papel del endeudamiento. Según BLM, “el sobreendeudamiento hace que las instituciones inclusivas se vuelvan extractivas. La deuda es altamente extractiva hacia las generaciones futuras”. Aunque no es esto lo que BLM quieren explicar, me parece que, efectivamente, el manejo del endeudamiento de los particulares y de los estados explica mucho más de lo que parece, especialmente, en lo que a las instituciones políticas se refiere y, en consecuencia, a las políticas económicas que cabe esperar

“Nos gustaría encontrar, en un libro sobre por qué las naciones fracasan, un análisis más profundo del papel de la deuda. Porque uno no puede dejar de preguntarse si el fracaso de Estados Unidos o de Europa en lidiar con el problema de la deuda provoca una revolución social, ¿qué tipo de gobierno saldrá de esa Revolución? ¿Tendremos una Carta Magna o tendremos un nuevo Napoleón?

Es curioso, en este contexto, que BLM traten de refutar la tesis de AR recurriendo al caso alemán. Dicen BLM

Alemania fue el líder de la segunda -y muchos argumentan que es la fase más importante- de la revolución industrial: la aplicación sistemática de la ciencia a la industria. En particular, en el desarrollo de la industria química para el cual lo crucial no eran las instituciones políticas… sino la política económica, que según argumentan Acemoglu y Robinson es una preocupación secundaria.

Pues bien, del triunfo de Alemania tuvo la “culpa”

la mala política económica en los EE. UU., El Reino Unido y Francia, donde los sistemas de patentes fuertes crearon un poder de monopolio que suprimió la innovación, mientras que el sistema de patentes más débil de Alemania – solo se concedían patentes de procedimiento, no de productos - alentó la innovación. De hecho: la industria química de EE. UU. se construyó sobre la expropiación del conocimiento alemán después de la Primera Guerra Mundial… El hecho es que a Alemania le ha ido bien bajo todo tipo de instituciones, tanto bajo la dictadura malévola de Hitler como en la benevolente dictadura de Bismark. Y lo ha hecho bien también como democracia tras la segunda guerra mundial. Todo lo cual lleva a uno a preguntarse: ¿no será que las instituciones son irrelevantes y que lo que importa de verdad es ser alemán?

Aunque es muy especulativo, no estaría de más poner en relación el éxito económico de Alemania desde la segunda mitad del siglo XIX y la cuestión del endeudamiento porque a Alemania parece que únicamente no le fue bien cuando se le descontroló la inflación (Weimar).

El sobreendeudamiento tiene efectos tan devastadores sobre la estabilidad social y, a la vez, está tan enraizado en la psicología humana tal como ha quedado dibujada por la evolución que su peso en las políticas públicas (cómo controlarlo; cómo reducir las consecuencias sociales perniciosas una vez que se ha producido; cómo distribuir las “pérdidas” sobre los acreedores etc) porque las decisiones al respecto son decisiones colectivas, donde la coordinación a través del mercado falla estrepitosamente. Recuerden los jubileos. De manera que si el endeudamiento desestabiliza las sociedades, sus efectos sobre las transiciones entre sistemas institucionales deben ser muy relevantes.

A medida que las expectativas de un futuro empobrecido generado por la crisis actual eliminan los incentivos para el comportamiento cooperativo en el presente vemos políticas y movimientos económicos cada vez más peligrosos que van desde gobiernos que esconden sus cabezas en la arena dispuestos a apoyar los intereses de los bancos y a mostrar hostilidad hacia los inmigrantes.

BLM señalan que el libro de AR es mucho más interesante visto como un análisis de las transiciones, es decir, “cómo pasamos de las instituciones extractivas a las inclusivas”. Y parece que ese cambio institucional ha tenido lugar, a menudo, a través de una revolución. Pero, si es así, el papel del sobreendeudamiento vuelve a ser relevante.

Pero, para BLM lo que determina por qué unos países fracasan y otros triunfan es, simplemente, la competencia entre países, competencia que es, prima facie, militar y que acaba, las más de las veces con el sometimiento y conquista de un país por otro. Y, en quién gana las guerras, no parece que sea determinante el carácter inclusivo o extractivo de las instituciones del vencedor y del vencido. Es más, en su opinión, los avances tecnológicos que más tarde se extenderán a toda la Sociedad por su utilización en la producción de toda clase de nuevos bienes y servicios, se originan a menudo con ocasión de las guerras y bajo instituciones políticas extractivas.

la razón más importante por la cual las naciones fracasan es porque son destruidas por sus vecinos ... Por lo que sabemos, las instituciones de la República cartaginesa eran tan incluyentes como las de la República romana, pero Cartago no cayó por un fracaso de la "destrucción creativa" que originaban sus instituciones. Más bien, lo fue por la destrucción no tan creativa de los ejércitos romanos….

A medida que las naciones compiten, algunas tienen éxito en algunas cosas, otras naciones tienen éxito en otras, y finalmente todos pueden disfrutar los frutos de la competencia.

La superioridad tecnológica tiene una influencia brutal en el resultado de las guerras de conquista y, por esa vía, incentivan los avances tecnológicos mucho más que cualquier sistema institucional que incluya a toda la población en los frutos del crecimiento económico

Se puede argumentar que los tanques no contribuyen en gran medida al bienestar social, aunque si los indios norteamericanos hubieran tenido tanques cuando llegaron los europeos, su bienestar habría sido sustancialmente mayor.

Es más, a los efectos de “la producción en masa, las instituciones extractivas parecen funcionar” mejor que las inclusivas. Por el contrario, en una Economía de servicios o terciaria, parece que no.

Por último BLM especulan sobre qué pasaría si, en el futuro, tenemos un gobierno mundial. En su opinión, sería una mala cosa porque desaparecería la competencia entre países.

la izquierda y la derecha están de acuerdo en que debería haber un gobierno mundial hegemónico. La izquierda está a favor de un régimen inclusivo que imaginan ingenuamente que será posible bajo la dirección de las Naciones Unidas, a pesar de que ésta es una institución completamente corrompida. La derecha prefiere un gobierno mundial impuesto por los EE.UU. gracias a su poder militar, aunque los EE.UU han sido incapaces de imponerse incluso países muy pequeños y muy débiles.

Esta última conclusión es mucho más discutible. Un gobierno mundial no significaría la desaparición de la competencia entre países. Significaría la decadencia de la guerra como forma de competencia entre grupos humanos. Pero el caso de la Unión Europea o de muchos Estados federales muestra que la competencia económica – en realidad, la cooperación – no tiene por qué desaparecer por esta razón.

 

Michele Boldrin, David K. Levine and Salvatore Modica, A Review of Acemoglu and Robinson’s Why Nations Fail , 2012

viernes, 26 de enero de 2018

La venta de un activo por una sociedad en liquidación no está sometida a la autorización de la junta ex art. 160 f LSC

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Por Marta Soto-Yarritu

Es la RDGRN de 29 de noviembre de 2017

Una SA en liquidación vende una finca a otra sociedad. En la escritura se declara que el valor del inmueble supera el 25% del valor de los activos sociales, pero que al encontrarse la sociedad en fase de liquidación los activos carecen ya de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, no siendo por tanto necesaria la autorización de la junta general (art. 160 f) LSC). La registradora suspende la inscripción porque considera que, aun estando en liquidación, tratándose de un activo esencial es necesaria la autorización expresa de la junta.

La DGRN no comparte el criterio de la registradora y revoca la calificación:

El artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (ver art. 387 LSC)”.

Impugnación del convenio

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Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2017

Abierta la fase de convenio, la concursada presenta la propuesta que fue admitida a trámite con informe de evaluación desfavorable de la administración concursal. El informe era desfavorable por lo siguiente: (i) entendía que la eficacia del convenio se había sometido a condición (en la propuesta de convenio se decía que su viabilidad dependía de poder llegar a un acuerdo con un acreedor privilegiado, titular del crédito hipotecario de un bien relevante); (ii) el plan de pagos no contenía el detalle de los recursos previstos para su cumplimiento – art. 100.4 LC - y el plan de viabilidad no especificaba los medios y condiciones de obtención de los recursos necesarios - art. 100.5 LC. En su opinión, las omisiones del plan de pagos y de viabilidad eran de tal envergadura que prácticamente equivalían a su no presentación.

La propuesta fue aprobada en la correspondiente Junta por el 90,36% del pasivo ordinario. La administración concursal y uno de los acreedores interponen demanda ante el Juzgado de lo Mercantil. El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia rechazando el convenio de aceptado por la junta y declaró la apertura de oficio de la liquidación conforme al art. 143.1.3 LC. La concursada recurre en apelación y la AP estima el recurso:

La AP no considera que estemos ante una condición en sentido técnico:

Lo que prohíbe el artículo 101 de la Ley Concursal es que la propuesta someta la eficacia de convenio a cualquier clase de condición. Lo que la norma persigue es que no puede condicionarse el nacimiento de los efectos del convenio (condición suspensiva o inicial) o su resolución o cancelación (condición resolutoria o final) al acaecimiento de un suceso futuro o incierto o de un suceso pasado que los interesados ignoren (artículo 1113 del Código Civil ). Sin embargo, como hemos señalado en resoluciones precedentes ( autos de la sección 28ª de la AP Madrid de 12 de marzo de 2010 y de 18 de noviembre de 2016 , entre otros), no cabe confundir la condición que afecta a la eficacia del convenio con cualesquiera hechos venideros que pueden incidir en la ejecución o cumplimiento de un convenio, pero de los que no se hace depender el nacimiento de los efectos del mismo o su cancelación (por ejemplo, que se aprueben las modificaciones estructurales de la sociedad deudora o que la sociedad beneficiaria del patrimonio procedente del activo concursal efectúe determinadas conductas). El no acaecimiento de esta clase de hechos de lo que sería determinante es del incumplimiento del convenio, con las consecuencias legales que se anudan a tal circunstancia. La lectura del párrafo cuestionado no nos permite colegir que se haya establecido una condición en sentido propio que afecte a la eficacia del convenio. Se trata más bien de un hecho que podrá tener incidencia en el cumplimiento del convenio, pero que no compromete ni su validez ni su eficacia".

En cuanto al plan de pagos y plan de viabilidad, tras analizar los documentos, la AP concluye que, a pesar de no ser documentos excesivamente detallados y presentar carencias, plasman el contenido mínimo imprescindible para superar el control de legalidad (único control permitido al juez, al que no corresponde analizar de oficio la viabilidad u oportunidad del plan).

Fecha de declaración de concurso

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Por Marta Soto-Yarritu

En noviembre de 2008 un acreedor presenta solicitud de concurso necesario de una sociedad (Nozar). En mayo de 2009 el Juzgado de lo Mercantil desestima la solicitud. En septiembre de 2009 Nozar presenta declaración de concurso voluntario. El acreedor había interpuesto recurso de apelación contra la desestimación de su solicitud de concurso necesario, que fue estimado por la AP de Madrid en junio de 2010. En el Auto, la AP de Madrid dispuso “la necesidad de adaptar – a la vista de su pronunciamiento - los efectos del concurso que el Juzgado ya había declarado como voluntario”. En septiembre de 2010, el Juzgado Mercantil dictó un Auto fijando como fecha de declaración del concurso el 21 de noviembre de 2008, según consta, “para dar cumplimiento a lo establecido por la AP”.

En medio de estas idas y venidas con las fechas, el 29 de enero de 2009 Nozar amplió un préstamo con Caja Duero. La administración concursal interpone demanda ante el Juzgado de lo Mercantil por haberse hecho la ampliación sin su intervención preceptiva, al entender que la ampliación se había hecho en período concursal “ya que había que computar la declaración de concurso desde el 21 de noviembre de 2008”. El Juzgado estima la demanda y anula la ampliación del préstamo. Caja Duero recurre en apelación.La AP estima el recurso:

"Hemos de advertir en primer lugar que los efectos de la declaración de concurso solo pueden producirse - como es obvio - a partir de tal declaración. En este caso la declaración de concurso voluntario es de fecha 15 de septiembre de 2009, por lo que difícilmente el 31 de marzo de 2009 podían quedar afectadas las facultades patrimoniales del deudor. Es más, el auto que en su día dictamos en relación a la declaración de concurso necesario únicamente establecía la obligación de adaptar el pronunciamiento al concurso voluntario ya declarado desde el 15 de septiembre de 2009. En ningún caso procedía fijar una nueva fecha de declaración de concurso, que acaba por retrotraer sus efectos al 21 de noviembre de 2008, tal y como hace el auto del Juzgado de lo mercantil de 17 de septiembre de 2010, y ello sobre la base de una pretendida "armonización" de la resolución dictada por la Sala con el concurso voluntario declarado en virtud de auto de 15 de septiembre de 2009, lo que resulta incomprensible. Así lo hemos expuesto en nuestro auto de 12 de mayo de 2017 (por el que se declara la nulidad del pronunciamiento efectuado en el citado auto del Juzgado de lo mercantil de 17 de septiembre de 2010, que se retrotrae la declaración de concurso al 21 de noviembre de 2008. A tal efecto señalamos que tal pronunciamiento carece de apoyo legal y está en manifiesta contradicción con lo resuelto por la Sala en nuestro auto de fecha 28 de junio de 2010, antes citado".

Es la SAP Madrid de 10 de noviembre de 2017

Reclamación de responsabilidad por deudas sociales al administrador por parte de un socio que es, a la vez, acreedor social en virtud de una garantía

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Detalle del tríptico del Jardín de las Delicias de El Bosco

Por Marta Soto-Yarritu

Es la SAP Barcelona 14 de noviembre de 2017

En octubre de 2010 varios socios constituyen una SL con un capital de 3.000 euros, designando administrador único a uno de los socios. La finalidad de la sociedad era desarrollar un proyecto en Rumanía que requería una inversión inicial de 190.000 euros. En noviembre de 2010 la SL suscribió una póliza de crédito para financiar su actividad. En garantía del crédito, cada socio pignoró un depósito en efectivo. Llegado el vencimiento del crédito, la SL no pudo hacer frente a la deuda y la entidad bancaria ejecutó las prendas de dos de los socios en enero de 2012. Dichos socios reclaman a la SL el importe que habían tenido que pagar y ejercitan acción de responsabilidad contra el administrador único por no haber procedido a la disolución de la sociedad tras el cierre del ejercicio 2011, dadas las pérdidas que acumulaba (art. 367 LSC). El juez de primera instancia estima la demanda y condena al administrador único a responder solidariamente. El administrador recurre alegando, en lo que aquí interesa, (i) que no existía causa de disolución en el momento en que surgió el crédito y (ii) mala fe en el ejercicio de la acción por los demandantes.

El art. 367 LSC establece la responsabilidad de los administradores respecto de “las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”. La AP considera que en este caso lo relevante es la fecha en la que nació el crédito frente a la entidad bancaria (noviembre 2010), por tanto, anterior a la causa de disolución (que tuvo lugar tras el cierre del ejercicio 2011). La subrogación de los garantes en la posición del acreedor (al haberse ejecutado la prenda) no da lugar a una obligación nueva y posterior a la causa de disolución.

El administrador alega también mala fe de los demandantes que, dada su condición de socios, eran conocedores de la situación de la sociedad y del escaso capital con que se dotó a la misma para acometer un proyecto que precisaba de una inversión mucho mayor. A pesar de que la LSC no regula supuestos de exoneración de responsabilidad del administrador por no haber promovido la disolución de la sociedad, existe jurisprudencia en la que la valoración de las concretas circunstancias del caso llevan a la desestimación de la acción.

En este caso existía una situación de infracapitalización provocada por los propios socios, al haber dotado a la sociedad con un capital mínimo. Con base en la buena fe precontractual y en el art. 1902 CC, la AP concluye que

no cabe exigir responsabilidad por la concurrencia de causa de disolución (pérdidas cualificadas) cuando con la infracapitalización el acreedor (y a su vez socio) ha contribuido a que se produzca esta situación”.

En consecuencia, la AP estima el recurso y exonera de responsabilidad al administrador.

Canción del Viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Amanda Mair - Skinnarviksberget



#Metoo y prostitución: un argumento

Por Pablo de Lora   Una de las razones por las que se justifica la regulación de la prostitución está basada en la autonomía personal (véase en este mismo blog o aquí y aquí). Si aceptamos que, entre adultos que consienten genuinamente (es decir, no habiendo...
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Dispensa de la prohibición de competencia en la escritura de constitución

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Madrid en Foto

La Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018 da mucho juego. En esta entrada me ocuparé de las dos últimas afirmaciones en ella contenidas.


Llamar “accionistas” en vez de “socios” a los socios de una SL hace inválidas las cláusulas estatutarias correspondientes


La primera es para prenderle fuego – en sentido figurado – al Palacio de Parcent. Transcribiré el párrafo

El defecto quinto se refiere a los artículos 14 y 32 de los estatutos sociales en cuanto que aluden a los «accionistas». Este defecto debe ser confirmado, toda vez que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, sin que deba el registrador –como pretende el recurrente– quien sustituya aquella palabra por la de «socios».

Observen la burrada del director general. No se inscriben los artículos 14 y 32 de los estatutos sociales porque los socios, en lugar de poner “socios” han puesto “accionistas”. ¿puede alguien en su sano juicio explicar de qué modo daña al tráfico al que sirve el Registro Mercantil que en unos estatutos de una sociedad limitada se hable de accionistas en vez de socios? ¿Cómo puede explicarse que esas cláusulas sean “inválidas” por incluir ese error? La ideología hipotecarista y la distinción entre defectos subsanables e insubsanables traída del Derecho Administrativo está causando estragos en nuestro Derecho de sociedades, no hay duda.


¿Puede dispensarse de la prohibición de competencia a los administradores en la escritura de constitución de la sociedad?


La segunda tiene más enjundia.

El último de los defectos es el relativo a las disposición de la escritura calificada por la que los socios fundadores, dando al acto de otorgamiento el carácter de primera junta general de socios, adoptan por unanimidad el siguiente acuerdo: «D) Autorizar al Administrador para desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la Sociedad».

El registrador rechaza tal disposición porque «no causaliza la dispensa en los términos que expresa el Artículo 230-3 párrafo 1 de la Ley de Sociedades de Capital, de carácter imperativo, por no esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, ni condiciona la misma a que cualquier socio pueda instar que la Junta General acuerde el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante conforme al último párrafo del artículo 230-3 de la Ley de Sociedades de Capital».

Ciertamente, el artículo 230.3 de la Ley de Sociedades de Capital permite la dispensa de la obligación de no competir con la sociedad, que «se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general». El recurso debe ceñirse a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), por lo que en este caso únicamente cabría decidir si el acuerdo referido debe o no expresar algo que –como alega el recurrente– ya expresa, con carácter imperativo, el propio artículo 230.3, es decir que no cabe esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, y que a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante. Pero este Centro Directivo estima que es improcedente entrar en dicha cuestión, toda vez que, al no tratarse de un acuerdo inscribible (ni afectar a las circunstancias que deben constar en la hoja registral), no debe ser objeto de calificación (vid. artículos 94 y 175 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil).

A mi juicio, la DGRN hace bien en no entrar en el fondo de la cuestión. Efectivamente, el control registral sólo se justifica a efectos de la inscripción. Los acuerdos no inscribibles no pueden ser calificados. Pero vale la pena preguntarnos qué sucedería si el acuerdo social – que es la naturaleza atribuible a la decisión de los socios porque así lo afirman en la escritura de constitución – fuera impugnado judicialmente por uno de los socios (suponiendo que el acuerdo no hubiese sido adoptado por unanimidad). La respuesta se encuentra en esta otra entrada cuyo paso fundamental reproduzco aquí:

Esta concepción explica adecuadamente por qué el deber de lealtad puede dispensarse, es decir, por qué puede autorizarse al fiduciario perseguir sus propios objetivos. No es sólo – aunque también – que la dispensa deba producirse en relación con comportamientos concretos (celebrar un contrato con la sociedad, recibir una remuneración de un tercero, apropiarse de una oportunidad de negocio de la sociedad) sino que puede producirse en relación con un tipo de conducta (cuando se dispensa al administrador de la prohibición de competencia, por ejemplo). La razón se encuentra en que la dispensa de la prohibición de competencia no impide sancionar al administrador que, compitiendo con la sociedad, antepone su interés al de la sociedad (por ejemplo, aprovechando una oportunidad de negocio en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad). Simplemente remite el control de esas conductas a un examen ex post. En otros términos, libera al administración de la aplicación de la regla no conflict pero no de su deber primario – no profit –. Los límites del art. 1256 CC se habrían superado cuando se permite al administrador apropiarse de los bienes sociales. Esta interpretación permite explicar por qué la dispensa de la prohibición de competencia se encuentra en un apartado distinto del precepto (art. 230.3 LSC) respecto de las dispensas “singulares” y por qué la dispensa de la prohibición de competencia ha de revisarse por la Junta, a petición de cualquier socio cuando “el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.

miércoles, 24 de enero de 2018

Registro de mala fe de marcas



Bajo la normativa aplicable al caso, la Ley de Marcas de 1988, que estaba en vigor cuando se instó el registro de las marcas cuya nulidad se pide, el registro de mala fe de una marca no constituía una causa propia de nulidad, como ocurre en el art. 51.1.b) de la Ley de Marcas de 2001. 
Sin embargo, la mala fe en el registro de la marca se tenía en cuenta por el art. 48.2 LM1988 para que la acción de nulidad por la concurrencia de una prohibición relativa prevista en los arts. 12, 13 o 14 LM1988 dejara de estar afectada por un plazo de prescripción de cinco años, y pasara a ser imprescriptible: 
«La acción para pedir la nulidad de las marcas inscritas en contra de lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 prescribe a los cinco años a contar desde la publicación de la concesión del registro en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, a no ser que el registro de la marca se hubiera solicitado de mala fe, en cuyo caso la acción será imprescriptible». 
En nuestro caso, la causa de nulidad invocada es la regulada en la letra d) del art. 13 LM1988: «No podrán registrarse como marcas: d) Los signos o medios que reproduzcan o imiten creaciones protegidas por un derecho de propiedad intelectual o industrial, a no ser que medie la debida autorización del titular de tal derecho». 
Las marcas controvertidas reproducen obras respecto de las que no existe duda que la Sra. Carolina es titular de derechos de propiedad intelectual. De tal forma que, en principio, hubiera podido oponerse a su registro y, de no haberlo hecho en su día, como es el caso, podría después de la concesión de las marcas instar su nulidad. Pero como se desprende del citado art. 48.2 LM1988, el ejercicio de esta acción de nulidad, en principio, estaba sujeta a un plazo de prescripción de cinco años, que se computaba desde la publicación de la concesión de cada una de las marcas afectadas, salvo que el registro se hubiera realizado de mala fe, en que la acción es imprescriptible. En el presente caso, la controversia giraba en torno a


si el registro de las marcas controvertidas se hizo por Cromosoma de mala fe o no, pues en caso afirmativo podría prosperar la acción de nulidad ejercitada, al no estar afectada por el reseñado plazo de prescripción, mientras que en otro caso la acción habría prescrito


… La jurisprudencia sobre la mala fe a la que se refiere el art. 48.2 LM, se contiene en la sentencia 82/2011, de 28 de febrero, que se refiere, a su vez, a la anterior sentencia 29/2007, de 25 de enero: «La mala fe, causa de imprescriptibilidad de la acción de nulidad del registro infractor de una prohibición relativa -elevada a causa autónoma de nulidad absoluta por el artículo 51, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001- consiste en el conocimiento por el solicitante del hecho que el legislador ha tomado en consideración para tipificar el impedimento registral de que se trate -como precisa la citada sentencia de 25 de enero de 2007,

la mala fe viene a ser el conocimiento de un determinado estado de cosas incompatible, que vicia por ello un concreto comportamiento


… Conforme a los hechos acreditados en la instancia, la solicitud de las marcas controvertidas fue instada por Cromosoma a partir de diciembre de 1996, después de que ese mismo año, el 14 de mayo de 1996, hubiera suscrito con la Sra. Carolina un contrato de agencia, para la promoción, negociación y explotación de las obras derivadas de sus creaciones audiovisuales originales u obras derivadas de obras literarias. En dicho contrato, la cláusula 1ª expresamente advertía que esta designación como agente «no significa en ningún caso la cesión de derechos de propiedad intelectual y/o propiedad industrial que la autora pueda tener sobre las obras». Se da la circunstancia de que en los contratos de explotación de derechos de propiedad intelectual anteriores firmados entre ambas partes, la Sra. Carolina se reservaba el registro de estos derechos. Así, en el contrato de 3 de junio de 1992, por el que la Sra. Carolina cedía a Cromosoma los derechos para la explotación de sus dibujos en obra audiovisual y en el correspondiente merchandising, la autora expresamente se reservaba el «derecho a registrar a su nombre, en cualquier modalidad de la Propiedad Industrial, y en cualquier país del mundo, las imágenes y los nombres de los personajes "Las Tres Mellizas" y "La Bruja"». Y en el contrato de 29 de abril de 1996, de cesión en exclusiva de los derechos de adaptación cinematográfica de las series de cuentos de "La Bruixa Avorrida", expresamente se contenía un pacto que preveía que la autora era la única habilitada para registrar a su nombre cualquier derecho de propiedad industrial que pudiera recaer sobre su creación. 
En este contexto contractual, la cláusula cuarta, apartado g), del contrato de 14 de mayo de 1996 ("CROMOSOMA portará a terme tots els registres de las creacions segons estimi mes convenient per a la producció de les mateixes previa coneixença y consentiment de l'AUTORA"), sólo podía interpretarse en el sentido de que el registro de las marcas, si fuera necesario, sería previa autorización de la autora y a su nombre. 
La buena relación que existía entonces entre las partes, la confianza y amistad que unía a la Sra. Carolina con el administrador de Cromosoma, y la ausencia de conflictos o reclamaciones acerca del registro de las marcas hasta que la demandada resolvió la relación contractual por incumplimiento de Cromosoma en el año 2012, lo que ponen en evidencia es la mala fe de quienes representaban a la demandada, que bajo esa confianza quebrantaron de forma dolosa los acuerdos contractuales inscribiendo a su nombre marcas que reproducían derechos de propiedad intelectual de la Sra. Carolina , cuando en los contratos de explotación de sus obras y en el contrato de agencia de 1996 la autora expresamente se había reservado el derecho a tales registros. 
Quebrantar este expreso pacto incluido en el contrato de agencia, aprovechando la relación de confianza existente entre las partes, es suficiente para cumplir el estándar de la exigencia de mala fe descrito en la jurisprudencia citada.. De tal forma que

la Audiencia infringe el art. 48.2 LM1988, en relación con el art. 13.d) LM1988, sobre la base de unas valoraciones jurídicas que provienen de una interpretación del contrato de agencia que contraría las reglas legales sobre interpretación de los contratos, en concreto, la prevista en el art. 1281.1 CC. Nos hallamos ante un supuesto en que la claridad de la cláusula contractual, que reflejaba por sí la voluntad de las partes (que la autora se reservaba los derechos de propiedad industrial sobre sus obras), no permitía otra interpretación que la que se extraía de su dicción literal, sin quebrantar las reglas legales en materia de interpretación de los contratos, tal y como han sido precisadas por la jurisprudencia


… La sentencia de apelación contraviene la regla contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC, pues los términos empleados en el contrato de agencia de 14 de mayo de 1996, en concreto en su cláusula 1ª que pretende delimitar el alcance de la agencia, son claros al afirmar expresamente que en ningún caso conllevaba una cesión de los derechos de propiedad intelectual y/o propiedad industrial que la autora pueda tener sobre las obras. Sin que pueda advertirse contradicción alguna con el apartado g) de la cláusula cuatro, que en su caso, partiendo de la expresa reserva que la autora hacía de los derechos de propiedad industrial que pudieran corresponderle por sus obras, se encomendaba al agente (Cromosoma) los registros de las creaciones, en la medida en que lo estimara conveniente, pero siempre con el conocimiento y consentimiento de la autora, y con el límite de aquella expresa reserva de derechos que se hacía en la cláusula primera. 
… Y así interpretamos aquel art. 48.2 LM1988 en el sentido de que existe mala fe, a los efectos de entender imprescriptible la acción de nulidad basada en una inscripción afectada por una prohibición relativa de los arts. 12, 13 y 14 LM1988, cuando la inscripción constituya un incumplimiento doloso del contrato que mediaba entre las partes.

Por si las costas

 1.ª) BBVA, la demandada ahora recurrida, manifiesta expresamente que no se opone al recurso de casación, de manera coherente con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y con la necesaria acomodación a la misma que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 bis.1 LOPJ , ha realizado esta Sala a partir de la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero . Procede, por tanto, aplicando el art. 1303 CC con normalidad y sin restricciones, declarar que BBVA debe restituir a los demandantes todas las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.  
Sucede que BBVA alega en su escrito se alegaciones que, «ante la imposibilidad de cerrar extrajudicialmente el procedimiento», ha procedido a consignar las cantidades reclamadas, por lo que entiende que el recurso carece de objeto. BBVA acompaña a su escrito de alegaciones un resguardo de consignación del que resultaría que, con valor 26 de octubre de 2017, ha ingresado en la cuenta del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valladolid la suma de 12.056,18 euros, en concepto de principal e intereses, con referencia a los presentes autos («4662/0000/ 04/0057/14 PRINC/INT»). Es cierto que el deudor tiene derecho a liberarse de su obligación y que, si el acreedor se niega sin razón a admitir el pago que se le ofrece, el deudor queda libre mediante la consignación ( art. 1176 CC ).  
Pero, conforme al art. 1180 CC , para que se extinga la obligación es precisa la aceptación de la consignación por el acreedor o que exista una declaración judicial de que está bien hecha ( art. 99.2.II, 3, 4 y 5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria [LJV ]). Por tanto, la consignación no se entiende producida por la puesta de la cosa a disposición de la autoridad judicial (ni, si es notarial, por la puesta a disposición del notario, caso en el que la consignación sólo producirá efecto con la aceptación del acreedor, pues no cabe que el notario la declare bien hecha, cfr. arts. 1180 CC y 69.4 de la Ley del Notariado ). 

Garcia-Villarrubia sobre el carácter extraconcursal del crédito al reembolso de su participación por el socio



En un “foro” coordinado por Jacinto J. Pérez Benítez y titulado “Tres cuestiones prácticas sobre cuestiones polémicas sobre el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”, el abogado madrileño García-Villarubia realiza algunas consideraciones de interés, especialmente, respecto del tratamiento concursal del derecho del socio que se separa a la cuota de liquidación. Como dice García-Villarrubia, sólo cuando se proceda a la liquidación de la sociedad concursada y, por tanto, cuando se hayan pagado todos los créditos concursales, podrá el socio separado ex art. 348 bis LSC reclamar su cuota de liquidación.


El precepto es dispositivo,


de manera que el derecho de separación en caso de falta de reparto de dividendos puede ser regulado por los socios tanto en estatutos como – mucho más obvio – en pactos parasociales.
Desde esta perspectiva, no se advierte ninguna razón de peso para no admitir la posibilidad de regulación estatutaria del derecho en todas las fórmulas posibles, incluida su posible exclusión. El derecho de separación del artículo 348 bis LSC  parece configurarse como una categoría a medio camino entre las causas legales y las estatutarias de separación; como una especie de tertium genus, en el que por el carácter esencialmente dispositivo de las normas reguladoras de las sociedades mercantiles cabe reconocer con naturalidad esa posibilidad de regulación estatutaria. No hay, en este sentido, riesgo para la finalidad de protección de los intereses de los socios minoritarios, porque en tal caso esa regulación estatutaria no estará sometida al principio general de la mayoría, sino a la exigencia de unanimidad. Precisamente la exigencia de unanimidad se establece en el artículo 347.2 LSC para la creación, modificación o supresión de causas estatutarias de separación. En este caso, hay que tener en cuenta que se trata de un derecho individual y que, por aplicación del artículo 292 LSC, la modificación estatutaria dirigida a la supresión o regulación del derecho de separación exigiría el consentimiento de los afectados. El artículo 292 se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada, pero, como destaca la doctrina, “la misma regla será aplicable en la sociedad anónima y en la sociedad comanditaria por acciones cuando pretenda llevarse a cabo una modificación estatutaria para alterar un determinado derecho atribuido por la Ley a los socios” (MARTÍNEZ FLÓREZ, A., “La tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 292)”, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, Madrid, 2011, pp. 2166 y 2167).
Frigola, sin embargo, en la misma publicación y sin argumentos de peso afirma lo contrario porque considera que no se puede proteger al minoritario si no es con normas de derecho imperativo (¿qué mejor protección que exigir el consentimiento del socio?). Roncero es de la opinión de García-Villarrubia.

En cuanto a la validez de una regulación de la cuestión en pactos parasociales:

una renuncia contractual a no ejercer ese derecho o una decisión de hacerlo en la forma regulada en un pacto entre socios no deberían plantear problemas de validez.

En cuanto al concepto de beneficios propios de la explotación del objeto socia, el criterio establecido

el precepto en cuestión se refiere a la actividad ordinaria de la sociedad y que excluye, entre otros supuestos, los beneficios extraordinarios y las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la sociedad” (Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 21 de junio de 2013; del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013 y del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 15 de diciembre de 2014). Se entiende, por tanto, que la expresión beneficios propios de la explotación equivale a beneficios derivados de la actividad ordinaria de la compañía. 
El criterio seguido es el mismo que el establecido en el artículo 128.1 LSC respecto del usufructo de acciones y participaciones, cuando se dice que “finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas”… Para el ICAC, actividad ordinaria es “aquella que es realizada por la empresa regularmente y por la que obtiene ingresos de carácter periódico”. De esa actividad quedan excluidas las operaciones de enajenación de participaciones de sociedades dependientes, multigrupo o asociadas, de manera que, en estos casos, los beneficios correspondientes a esas operaciones tampoco computarán como beneficios propios de la explotación a los efectos del artículo 348 bis LSC


Orden de prelación del crédito del socio en caso de concurso de la sociedad


Con el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- nace a favor del socio un derecho de crédito frente a la sociedad por el importe en que se fije el valor de su participación en la compañía. 
El derecho que resulta del ejercicio del derecho de separación, cualquiera que sea la causa que lo origine… participa de la misma naturaleza del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social… La naturaleza de ese derecho determina que su satisfacción sólo puede tener lugar después del pago de todos los créditos de los terceros que mantienen vínculos con la sociedad. Es, pues, un derecho esencialmente subordinado; el de peor condición de todos… 
… Cuando se dice de todos, se dice de todos, incluidos también los referidos en la lista de acreedores a que se alude el artículo 89.1 LC. Si se admitiese que la gradación del crédito resultante del ejercicio del derecho de separación ha de hacerse en atención a lo establecido en los artículos 92.5º y 93.2.1º LC para los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor, no se estaría respetando la naturaleza de ese crédito y, en cambio, se le estaría asimilando a los créditos contraídos por el deudor en ejercicio de su actividad, que son los incluidos en la lista de acreedores. Y ello, además, tendría como consecuencia que, no obstante su posible clasificación como subordinados, se les estaría dando un trato diferente, mejor, del que correspondería en ausencia de concurso… En caso de concurso, el socio que ejerció el derecho de separación tendría un crédito de mejor condición que el que tendría de no estar la sociedad en concurso. Incluso para las participaciones superiores al 10%, de clasificarse el crédito como subordinado, también se le estaría dando un tratamiento no totalmente ajustado a su verdadera naturaleza, porque se dejaría en peor condición a los créditos subordinados que en la prelación van por detrás de los del artículo 92.5º LC… 
En realidad, la liquidación de la cuota que corresponde al socio en el patrimonio social es cuestión que se sitúa al margen del procedimiento concursal y como un estadio que se ha de producir después de la satisfacción de los acreedores concursales. 
Los artículos 152 y ss. y 176 y ss. LC no hacen, en efecto, referencia a la forma en que se ha de proceder a la satisfacción de la cuota de liquidación a los socios. No lo hacen por la sencilla razón de que no es misión de la Ley Concursal regular esta cuestión, que por principio de especialidad corresponde a la Ley de Sociedades de Capital. Si el concurso termina en liquidación, hasta que ésta no finalice no procederá plantearse, en caso de haber remanente, la satisfacción de la cuota de liquidación derivada del ejercicio del derecho de separación. 
Eso sí, parece razonable que el socio que ejercitó ese derecho perciba el importe que se le debe con carácter preferente a los demás socios que no lo ejercitaron o a quienes no correspondía”
La Audiencia Provincial de La Coruña en Sentencia de 15 de enero de 2018 (todavía no publicada en CENDOJ) coincide con García Villarrubia en que no estamos ante un crédito análogo al de préstamo de financiación a la sociedad concursada pero lo califica como subordinado en cuanto a los intereses y como ordinario en cuanto al principal.(Casi todos los autores que se expresan en el Foro que hemos resumido tienden a calificarlo como subordinado. Nos parece más acertada la calificación como extraconcursal)

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lunes, 22 de enero de 2018

Evaluación crítica de la asignatura Derecho de Sociedades y Contratos Mercantiles de la UAM en el doble grado de Derecho y ADE

guilm0 196

@Guilm0 Adventario

Lo que se reproduce a continuación es parte de la autoevaluación de EFR que es de las pocas que contiene críticas meditadas. Creo que puede ser útil para otros profesores de Derecho

El estudiante comienza por los aspectos positivos de la asignatura y el Plan Bolonia

he tenido la suerte de haber visto el sistema de enseñanza francés y suizo durante mi etapa escolar y, ahora en la universidad, conocer los sistemas austriaco, al estar de ERASMUS en la Universidad de Viena, y el de la Universidad de Cambridge, por participar este año en el Intercambio que organiza la UAM; por ello, mi análisis será en comparación con estas dos últimas universidades.

Así las cosas, considero satisfactorio el modelo seguido para el aprendizaje de esta asignatura, en el cual los seminarios y las magistrales no difieren en lo que a desarrollo de la clase se refiere. En ambos, el profesor expone sus conocimientos pero haciendo la clase inclusiva, lanzando preguntas al alumnado. El profesor tiene capacidades en el ámbito de la oratoria, por lo que el tono de voz es adecuado y no sobrecarga la clase con demasiado contenido. Parece una tontería pero en un aula con tantas personas y tras tantas horas de clase, si el ponente no es un buen orador, resulta imposible mantener la atención.

Igualmente, los seminarios no requieren mucho tiempo de preparación. Se trata de lecturas que en dos horas has podido realizar y, por ende, siempre puedes asistir a la clase sabiendo qué contenidos se van a tratar. Esto es importante porque en otras asignaturas, debido al modo en que se ha implementado el maravilloso Plan Bolonia, estamos expuestos a una ingente cantidad de resolución de casos prácticos con la consecuente lectura de centenares de sentencias que impiden preparar el examen final y condicionan el aprendizaje. En efecto, es importante aprender a resolver casos prácticos pero no a costa de estar continuamente leyendo sentencias, lo cual tiene sentido si nuestro régimen legal fuera el common law, pues, al final, el derecho inglés es case law, pero no en el derecho continental europeo donde la labor de los tribunales es interpretativa y, por tanto, antes es preciso conocer bien la legislación.

A estos efectos, debo decir que el Plan Bolonia me parece una mentira y, además, una mentira de mal gusto. No se puede homogeneizar la enseñanza de países con culturas totalmente distintas y, sobre todo, con presupuestos y sistemas de financiación totalmente desiguales. En Austria éramos 20 alumnos por clase y, en Cambridge, universidad de referencia, por cada clase teórica tienen una clase práctica a la que concurren con el profesor únicamente dos alumnos. "Igualito" que nuestros seminarios. Lógicamente la financiación pública no permite dicha dedicación exclusiva al alumno, y probablemente tampoco tengamos como alumnos la excelencia de nuestros homólogos de Cambridge, pero precisamente porque cada universidad y cada país es un mundo, creo que la libertad de cátedra debería prevalecer sobre la utopía del Plan Bolonia.

En este sentido, me ha gustado especialmente que nos pudiéramos organizar nosotros, que no hubiera parciales, que no hubiera deadlines y que pudiéramos entregar lo que quisiéramos. Y no porque eso suponga tratarnos como adultos, ya que en la vida y también en nuestra carrera profesional igualmente tendremos deadlines, pues los procesos judiciales, el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones también están sometidos a plazos. Esto así, agradezco la libertad otorgada debido a que nos permite estudiar cómo queremos, cuándo y cómo mejor nos convenga no solo porque, como dije anteriormente, cada uno tiene un método de aprendizaje, sino también porque posibilita organizarse y realizar otras actividades que sean de nuestro interés. De facto, este cuatrimestre, en el que he estado trabajando por las tardes y estaba matriculado en 39 créditos para poder dedicar más tiempo el curso que viene a la preparación del TFG, me hubiera resultado imposible algunas semanas cumplir con los deadlines si también en esta asignatura hubiera tenido entregas obligatorias cada semana.

viernes, 19 de enero de 2018

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Cranberries, Dreams



¿Tienen que inscribirse en el Registro Mercantil los abogados mercantilistas?

VIKA EKSTA 2

Foto: Vika Eksta

Esto es lo que ha empezado a circular por ahí sobre la base de la Disposición Adicional del anteproyecto de ley que modifica la ley de prevención del blanqueo de capitales. Dice esta disposición adicional proyectada, en efecto que

Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en la letra o) del apartado primero del artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio.

(no se entiende por qué una ley se refiere a sí misma por su número, es decir, por qué no dice “servicios descritos en la letra o) del apartado primero del artículo 2 de esta ley”)

Pues bien, los servicios a los que se refiere el art. 2.1 letra o) no son los servicios jurídicos de asesoramiento que presta un abogado mercantilista. Son servicios, diríamos, de “gestión societaria”: proporcionar sociedades listas para ser utilizadas; prestarse como administradores o como accionistas

constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso («trust») expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.en el papel de testaferros etc.

Dada la finalidad de la norma, está claro que se trata de controlar más estrictamente la labor de las empresas que prestan servicios de administración societaria. Véase, por ejemplo, el caso que narrábamos no hace mucho en el blog.

No obstante, dadas las dudas suscitadas, (los abogados asesoran corrientemente a sus clientes cuando quieren constituir una sociedad y los abogados actúan corrientemente como secretarios de sociedades), sería deseable que el tenor de la norma se modificase para dejar claro que los abogados no tienen que inscribirse en el Registro Mercantil. Bastaría con dar nueva redacción a la letra o) del art. 2.1 de la Ley en los siguientes términos:

“constituir, administrar, gestionar o actuar como socio en nombre propio o ajeno pero por cuenta del cliente patrimonios separados en forma de sociedad, fundación o cualquier otra forma jurídica”

Pero claro, si el que realiza estas actividades es, a su vez, una sociedad colectiva o de capitales, ya tiene obligación de inscribirse en el Registro Mercantil, por lo que no entendemos que se le imponga tal obligación redundantemente. Si se trata de individuos, o sea, personas físicas (que dudamos mucho de que existan), bastaría con decir que estos “comerciantes” tienen que inscribirse obligatoriamente y que la falta de inscripción generará las sanciones correspondientes.

Para las sociedades que prestan estos servicios de administración y gobierno de sociedades y que ya están inscritas en el Registro Mercantil la norma es inane. Pero la nueva disposición adicional obligaría a estas empresas a

presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta Ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4, punto 2, letras b y c de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real

De nuevo, la norma tiene una redacción mejorable (habla primero de “esta ley” y luego de la “ley 10/2010”). Además, si se trata de que la Administración tenga un listado de todos los que se dedican a prestar este tipo de servicios, lo suyo sería crear un registro administrativo ad hoc y santas pascuas. El Registro Mercantil no está para estas cosas. Está para auxiliar a los terceros reduciendo los costes de información en sus negocios con otras empresas. Si se trata de sociedades o personas jurídicas no societarias que no se inscriben (p. ej., sociedades civiles, cooperativas, asociaciones, fundaciones etc) en el Registro Mercantil, sino en otros registros, carece de sentido imponerles la inscripción en el Registro Mercantil. Basta con que estén inscritos en el registro que les corresponda por la ley.

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