1. Introducción
Pero como ocurre con cualquier cuestión que se acuerde en Bruselas, esta se ha complicado hasta el punto de que el Ministerio de Economía (en adelante, Mineco) ha creído necesario añadir un Capítulo nuevo a la Ley de Sociedades de Capital para incorporar la Directiva.
Antes de entrar en el análisis del Anteproyecto, permítaseme llamar la atención respecto de algunos extremos.
Uno, que el Ministerio debió preocuparse de esta cuestión durante la negociación de la Directiva con la vista puesta en tratar de evitar tener que reformar el Derecho español que, como he expuesto en otro lugar, contenía ya una regulación de calidad y suficientemente protectora de las sociedades y de los accionistas minoritarios frente a las transacciones vinculadas. La regulación contenida en la Directiva es, a menudo, de difícil comprensión por la resistencia alemana, su insistencia en preservar su sistema de gobierno corporativo y su Derecho de Grupos. Véase, por ejemplo, la excepción contenida en el art. 9 quater 6 que permite excepcionar del régimen de las transacciones vinculadas las operaciones intragrupo cuando “el Derecho nacional prevea una protección adecuada de los intereses de la sociedad, de la filial y de sus accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, en dichas operaciones”. Les ha faltado a los legisladores europeos hacer una referencia expresa a los parágrafos 311 y siguientes de la Aktiengesetz. Y los españoles, más papistas que el papa, vamos a regular las transacciones vinculadas elevando los costes del gobierno corporativo sin necesidad. Además, vamos a generar una elevada inseguridad jurídica por la incomprensible redacción empleada por el Mineco en esta materia.
Dos, que no se puede asignar al Mineco la elaboración de anteproyectos de ley que afectan a la parte general del Derecho de Sociedades. Aunque la nueva regulación se aplique sólo a las sociedades cotizadas, se trata de una materia que ha de regularse con carácter general para todas las sociedades de capital y establecer, como se ha hecho hasta ahora, las especialidades que sea menester para las sociedades cotizadas. El Mineco no puede establecer un régimen sobre un aspecto tan fundamental del régimen societario sin asegurarse de que es coherente con la regulación general del Derecho de Sociedades.
Tres, la Directiva es técnicamente defectuosa. Contiene numerosas repeticiones (la coletilla “incluyendo los accionistas minoritarios” es innecesaria) y su contenido es inapropiado. Por ejemplo, (i) si el informe elaborado por un tercero o por un órgano de la sociedad sobre la transacción vinculada es voluntario para los Estados, ¿a qué viene incluirlo en la Directiva? La única explicación es que la Directiva deba considerarse de “armonización completa”, esto es, que no permite a los Estados elevar el nivel de protección de los accionistas dispersos frente al riesgo de expropiación por parte de los insiders. ¿Pero quería tal cosa el legislador europeo? (ii) La delimitación de las transacciones vinculadas que quedan exentas es innecesariamente complicada para luego permitir casi cualquier cosa a los Estados (lo del apartado 6 b supone una concesión a los alemanes que sobrepasa cualquier límite razonable y no se entiende por qué se permite excluir operaciones que no son, técnicamente, transacciones vinculadas como las que se ofrecen a todos los accionistas en igualdad de condiciones y la posibilidad de excluir del ámbito de aplicación el establecimiento de la remuneración de los administradores es una desgracia. La razón es común a todos los supuestos del apartado 6: existe una regulación especial de esas materias).
Como dice Tröger, la explicación de esta mala redacción es que, desde los primeros borradores al DOUE, el texto se ha aguado bastante: En la primera versión de la Directiva la regla era imponer la ratificación de las transacciones con partes vinculadas por parte de los accionistas dispersos (los no vinculados al accionista de control o a los accionistas significativos) tras haber facilitado el insider y los administradores toda la información relevante y su equidad haber sido asegurada por un tercero independiente. Al final del proceso legislativo, la aprobación por parte de la junta de socios (por la mayoría de la minoría) se suprimió – se hizo voluntaria – y la necesidad del informe de tercero sobre la equidad, también se hizo voluntaria. Y se permitió que la aprobación de la operación la diera el órgano de administración si podía asegurarse que no estaba controlado por el socio de control (o sea, si la operación era aprobada por los consejeros independientes).
En este marco, no se entiende que el Mineco haya incrementado los costes de las empresas españolas para cumplir con la Directiva. Sobre todo cuando, probablemente, el Derecho español vigente ya cumple con la Directiva salvo en lo relativo a la obligación de publicar la realización de la operación vinculada a más tardar en el momento de su celebración. Según había señalado la doctrina, las modificaciones que habría que hacer serían menores. Sin embargo, el Mineco se ha lanzado, nada menos, a crear un nuevo Título en la LSC para regular las operaciones vinculadas en las sociedades cotizadas.
En este marco, no se entiende que el Mineco haya incrementado los costes de las empresas españolas para cumplir con la Directiva. Sobre todo cuando, probablemente, el Derecho español vigente ya cumple con la Directiva salvo en lo relativo a la obligación de publicar la realización de la operación vinculada a más tardar en el momento de su celebración. Según había señalado la doctrina, las modificaciones que habría que hacer serían menores. Sin embargo, el Mineco se ha lanzado, nada menos, a crear un nuevo Título en la LSC para regular las operaciones vinculadas en las sociedades cotizadas.
Por último, utilizar las normas contables para definir las operaciones vinculadas a efectos del Derecho de Sociedades no es una buena idea. La ratio de las normas contables es la de garantizar que la contabilidad refleja la imagen fiel del patrimonio social y las normas sobre transacciones vinculadas trata de garantizar que los insiders – administradores y accionistas significativos – no se apropian de los bienes sociales, es decir, no obtienen “beneficios particulares del control”. Como han señalado algunos autores, por ejemplo, ¿qué pasa con el aprovechamiento por el socio de control o el administrador de las oportunidades de negocio de la sociedad (corporate opportunities)? En tal caso no hay transferencia de recursos entre la sociedad y el insiders pero es evidente que el aprovechamiento por un insider de tales oportunidades de negocio debe quedar sometido a las normas sobre operaciones vinculadas en lo que hace a transparencia, independencia y equidad.
Cuelgo esto aquí con la esperanza de que los comentarios ayuden a mejorar la regulación que se propone.
2. El régimen vigente (con Marta Soto-Yarritu)
El legislador español no ha sentido la necesidad de definir lo que es una operación vinculada. Porque, como su nombre indica, se trata de operaciones realizadas por sociedades con sus “insiders”, esto es, con administradores o con socios que tienen una participación significativa. La definición contenida en las NIC - 24 es la siguiente
Parte vinculada. Una parte se considera vinculada con la entidad si dicha parte: (a) directa, o indirectamente a través de uno o más intermediarios: (i) controla a, es controlada por, o está bajo control común con, la entidad (esto incluye dominantes, dependientes y otras dependientes de la misma dominante); (ii) tiene una participación en la entidad que le otorga influencia significativa sobre la misma; o (iii) tiene control conjunto sobre la entidad; (b) es una asociada (según se define en la NIC 28 Inversiones en entidades asociadas) de la entidad; (c) es un negocio conjunto, donde la entidad es uno de los partícipes (véase la NIC 31 Participaciones en negocios conjuntos); (d) es personal clave de la dirección de la entidad o de su dominante; (e) es un familiar cercano de una persona que se encuentre en los supuestos (a) o (d); (f) es una entidad sobre la cual alguna de las personas que se encuentra en los supuestos (d) o (e) ejerce control, control conjunto o influencia significativa, o bien cuenta, directa o indirectamente, con un importante poder de voto; o (g) es un plan de prestaciones post-empleo para los trabajadores, ya sean de la propia entidad o de alguna otra que sea parte vinculada de ésta.
Como se deduce de esta definición, son partes vinculadas los socios de control, los administradores de la sociedad dominante y las personas físicas y sociedades vinculadas a socios o administradores De manera que la definición legal española coincide, básicamente con la de las NIF que es, probablemente, más estrecha que la de la ley española por razones que explica bien León, esto es, por la distinta finalidad de las normas contables (garantizar que las cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio social) y las normas societarias (evitar que el accionista de control o los administradores expropien a los accionistas dispersos apropiándose de una parte del patrimonio o los rendimientos de los activos sociales mayor a la que les corresponde de acuerdo con su participación en la sociedad). Como se deduce de su simple lectura, las transacciones entre matrices y filiales o viceversa se consideran realizadas entre partes vinculadas, de ahí que la Directiva permita excluirlas de las obligaciones que establece si el Derecho nacional tiene un régimen de Derecho de Grupos que garantice la protección de los socios externos de la filial y de los minoritarios de la matriz.
La LSC ya se ocupa de las operaciones con partes vinculadas distinguiendo operaciones con los consejeros y operaciones con los socios significativos.
En cuanto a las operaciones con consejeros, entre las obligaciones derivadas del deber de lealtad de los administradores está de la de evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés. Dentro de esta prohibición se contiene la más concreta de realizar transacciones con la sociedad (art. 229.1.a) LSC), prohibición que puede dispensarse. Como regla general, la dispensa podrá ser acordada por el consejo “siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado” pero la autorización deberá ser acordada por la junta general cuando el valor de la operación sea superior al diez por ciento de los activos sociales. Esta regulación se aplica a todas las sociedades de capital (incluidas las sociedades cotizadas).
Cuando corresponda al consejo, la autorización o dispensa es competencia indelegable del consejo (art. 249 bis LSC y art. 529.ter.1.h) LSC) y el consejero afectado deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación de dicho acuerdo (art. 228 c) y art. 529.ter.1.h) LSC). Y, para las sociedades cotizadas, (i) se exige que la comisión de auditoría emita un informe previo sobre la operación; (ii) quedan exceptuadas las operaciones que se realicen en condiciones estandarizadas, a precios o tarifas generales y cuyo valor no supere el 1% de los ingresos anuales de la sociedad.
En cuanto a las operaciones vinculadas con socios, si la competencia para aprobarlas corresponde al Consejo, el problema de un posible daño para la sociedad sólo se plantea respecto de los consejeros dominicales, esto es, los designados a instancias del socio con el que la sociedad realiza la operación vinculada. A los dominicales se les extiende el conflicto de interés que pesa sobre su dominus.
En el caso de que la operación haya de ser aprobada o ratificada por la junta (por ejemplo, por aplicación del art. 160 f) LSC), el socio afectado por el conflicto de interés no podrá ejercer su derecho de voto cuando el acuerdo tenga por objeto alguno de los supuestos del art. 190.1 LSC. Los casos relevantes son los de las letras “(c) liberarle de una obligación o concederle un derecho, d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230)”. En relación con la letra e), hay que entender que la prohibición de voto afecta sólo al administrador-socio.
En los demás casos, el socio no está privado de su derecho de voto, pero corresponderá al socio que sufre el conflicto de interés la carga de argumentar la conformidad del acuerdo con el interés social en caso de impugnación del acuerdo (art. 190.3 LSC).
En el resto de casos, la operación podrá ser aprobada por el consejo de administración. En sede de cotizadas, las operaciones vinculadas con los socios son competencia indelegable del consejo (art. 529.1.ter.h) LSC) cuando se trate de accionistas titulares de una participación significativa o accionistas representados en el consejo de la sociedad. Los consejeros que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo.
Igual que en el caso anterior, en sede de cotizadas: (i) se exige que la comisión de auditoría emita un informe previo sobre la operación; (ii) quedan exceptuadas las operaciones que se realicen en condiciones estandarizadas, a precios o tarifas generales y cuyo valor no supere el 1% de los ingresos anuales de la sociedad.
En cuanto al régimen de publicidad, las situaciones de conflicto de interés de los administradores deben incluirse en la memoria de las cuentas anuales. Las sociedades cotizadas además deben informar en el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las operaciones vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus administradores y cargos directivos y operaciones intragrupo (además tienen que incluir información sobre las operaciones vinculadas en sus informes semestrales, Orden de 15 de septiembre de 2004 sobre la información de las operaciones vinculadas).
3. Régimen sobre operaciones vinculadas del Anteproyecto de ley para la transposición de la Directiva 2017 aplicable sólo a sociedades cotizadas
Lo primero que hay que decir es que al legislador español le basta con realizar unas pequeñas modificaciones de los artículos 190 y 529 ter 1 h para incorporar la Directiva en esta materia. Es más, tal vez hubiera sido deseable introducir en la Ley de Mercado de Valores la obligación de anunciar públicamente la realización de la operación vinculada; prescindir de modificar la obligación de realizar un informe sobre la operación – esto es, dejando las cosas como están ya que ahora es la comisión de auditoría la que realiza ese informe – y retocar el art. 190 LSC para incorporar, simplemente la regla de la aprobación por los consejeros independientes como presupuesto para que el accionista significativo que realiza una operación vinculada con la sociedad pueda votar el correspondiente acuerdo. Si se hubiera hecho así, no sería necesario preocuparse por la delimitación del ámbito de aplicación que es la parte más confusa de la nueva regulación. Bastaría con dejar el art. 529 ter 1 h) como está (o reduciendo del 1 % al 0,1 % si se considera necesario).
Es un sarcasmo, en este sentido que el Anteproyecto que modifica el art. 529.1.ter.h) LSC e introduce en el Título XIV un nuevo Capítulo VII bis relativo a la regulación de las operaciones con partes vinculadas, diga en la exposición de motivos que lo hace para “dotar a este régimen jurídico de mayor claridad y sistematicidad”. Si este texto entra en vigor, el régimen jurídico será mucho más confuso y carente de sistematicidad.
La primera novedad es la remisión de la definición de operación con parte vinculada a la NIC 24. En la Directiva 2017/828 se establece que “parte vinculada”: tiene el mismo sentido que en las normas internacionales de contabilidad adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad. Ya me he referido a esa cuestión.
Aquí hay algo que no se entiende. En principio, el régimen especial debería ser aplicable ¿a todas las operaciones vinculadas o sólo a las operaciones vinculadas importantes? Si el régimen debe aplicarse a todas excepto las que ahora están excluidas por el art. 529 ter 1 h, ¿a qué viene el nuevo 529 unvicies 1? Este es un problema de la nueva regulación. A mi juicio, el régimen (anuncio, informe y procedimiento de aprobación libre de conflictos de interés) debe aplicarse a todas las operaciones vinculadas, y debe prescindirse de criterios de importancia. La razón es simple. Cualquier operación con un administrador o un accionista significativo que no se trate de algunas de las del art. 529 ter 1 h) realiza el riesgo que quiere conjurar la Directiva: puede ser un medio para que un insider se apropie de bienes o activos sociales. Y, en sentido contrario, si la operación no presenta ningún riesgo para la sociedad, el insider puede abstenerse de realizarla y dirigirse a otra compañía para obtener los mismos bienes o servicios. Si se acepta esta propuesta, la mayor parte de los nuevos artículos son innecesarios. Bastaría – si se quiere - con reducir el volumen de la operación del número 3º del art. 529 ter 1 h). Estas operaciones se controlan, no por su volumen, sino porque se realizan con insiders.
Se modifica el régimen de publicidad
de forma que las sociedades cotizadas deberán anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones vinculadas que superen: (i) el 5% del valor del patrimonio neto del último balance individual o consolidado, o (ii) el 2,5% del importe anual de la cifra anual de negocios de la cuenta de resultados individual o consolidada. El anuncio se hará a través de la página web de la sociedad y se comunicará a la CNMV como otra información relevante.
El informe
El Anteproyecto ha optado por exigir que dicho anuncio se acompañe de un informe de un experto independiente que evalúe si la operación es justa y razonable para la sociedad y los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los minoritarios (“fairness opinion”). Este informe ha de elaborarse con carácter previo a la aprobación por los órganos sociales de la operación vinculada.
La Directiva 2017/828 dejaba a los Estados miembros la opción de exigir que la publicación vaya acompañada de dicho informe que podría ser elaborado por: a) un tercero independiente; b) el órgano de administración o de supervisión de la sociedad; o c) el comité de auditoría u otro comité que se componga en su mayoría de administradores independientes.
No se entiende la opción elegida por el Mineco. Parecería que quieren aumentar los ingresos de los abogados, los bancos de inversión y las consultoras a costa de las empresas españolas. Debe recordarse que la Directiva ni siquiera exige el informe. De manera que el Mineco podría haberse limitado a dejar las cosas como están. Y como están, según se ha expuesto más arriba es que el informe lo elabora la comisión de auditoría. Debe, pues, suprimirse tanto el apartado 4 del art. 529 unvicies como el apartado 2 (que además tiene la referencia al “apartado 1” equivocada ya que se refiere al apartado 4 del art. 529.4 unvicies) del art. 529 duovicies. En definitiva, deben suprimirse todas las referencias al informe de un “tercero independiente”.
Tampoco se entiende que se imponga a las sociedades cotizadas la obligación de comunicar a la CNMV el anuncio que han de publicar en su página web. Deberían hacerlo si consideran que es un hecho relevante, pero no en otro caso. Si la CNMV publica “cualquier cosa”, todo lo que publique la CNMV se convertirá en “cualquier cosa”.
La aprobación de la operación vinculada
La peor parte del Anteproyecto es la relativa a la aprobación de la operación vinculada. En el Mineco no parecen haber entendido el régimen vigente. Especialmente criticable es el proyectado art. 529 duovicies. Este precepto dice que la junta será competente cuando lo sea. O sea, valga la redundancia, una norma redundante. La junta será competente para aprobar un asunto porque así lo diga la ley o lo prevean los estatutos.
Por regla general, la competencia para aprobar las operaciones con partes vinculadas en una sociedad cotizada debe corresponder al consejo porque los consejeros tienen mucha más información que los socios al respecto y tienen las cualidades necesarias para adoptar la decisión más conforme con el interés social. Y, por otro lado, al tratarse de una decisión indelegable que se toma por un órgano colegiado, sus miembros pueden actuar con independencia de juicio y en el mejor interés de la sociedad si se impide que participen en la decisión aquellos miembros del consejo que puedan encontrarse en un conflicto de interés porque sean la contraparte de la sociedad en la operación de que se trate o porque estén vinculados a la contraparte.
Además, si la operación vinculada tiene lugar entre la sociedad y un socio significativo pero que no está presente (no es administrador) ni está representado (no ha designado consejeros dominicales), la ausencia de conflicto de interés es total. No será el caso normal pero puede darse.
Por lo demás, nuestro derecho vigente ya prevé que esta decisión del consejo se rodee de las garantías procedimentales suficientes para asegurar la salvaguardia del interés social. Se requiere el informe previo de la comisión de auditoría; se trata de una competencia indelegable del Consejo (ex art. 529.1.ter.h) LSC) y si hay algún consejero afectado deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo de conformidad con el artículo 228.c) LSC incluyendo a los consejeros dominicales cuando la operación vinculada tenga lugar entre la sociedad y el socio que designó a ese consejero.
4. Propuesta de ley de incorporación de la Directiva 2017/828 en materia de operaciones con partes vinculadas
Así pues, propongo
1. Modificar el art. 529 ter 1 h en el siguiente sentido
h) La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230, o con accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas y, en general, de operaciones con partes vinculadas definidas como tales por las Normas Internacionales de Contabilidad. Los consejeros afectados o que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo en cuestión. Se exceptuarán de esta aprobación 1º las operaciones entre la sociedad y otras entidades que formen parte del mismo grupo siempre que se realicen dentro de la gestión ordinaria y se lleven a cabo en condiciones normales de mercado; 2º las operaciones que reúnan simultáneamente las tres características siguientes (i) que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén estandarizadas y se apliquen en masa a un elevado número de clientes, (ii) que se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y (iii) que su cuantía no supere el uno por mil de los ingresos anuales de la sociedad (0,1 %); 3º los acuerdos sociales que, por su naturaleza y contenido, tengan un régimen jurídico específico tales como las modificaciones estructurales, la fijación de la remuneración de los administradores o las medidas de reestructuración financiera.
2. Añadir un apartado 3 al artículo 516 LSC del siguiente tenor
3. Las sociedades cotizadas anunciarán en su página web, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones con partes vinculadas que realicen ellas o sus filiales. El anuncio deberá incluir como mínimo información sobre la naturaleza de la relación con la parte vinculada, el nombre de la parte vinculada, la fecha y el valor de la operación y otra información necesaria para valorar si esta es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, en particular los minoritarios. Las excepciones del artículo 529 ter 1 h se extienden a la publicación de este anuncio.
3. Añadir un artículo 527 bis del siguiente tenor
Cuando la aprobación de una operación vinculada corresponda a la junta de la sociedad, el socio afectado podrá votar siempre que la propuesta de acuerdo haya sido aprobada, en el consejo de administración, con el voto favorable de la mayoría de los consejeros independientes o su voto no haya sido decisivo para la válida adopción del acuerdo.
4. Añadir al artículo 511 bis un párrafo d) con el siguiente tenor
d) Aprobar las operaciones con partes vinculadas cuando la transacción tenga un valor superior al diez por ciento del valor del patrimonio neto que figure en el último balance de la sociedad o el diez por ciento del importe anual de la cifra de negocios
5. Dar nueva redacción al párrafo 1 del Artículo 529 nonies. Evaluación del desempeño
El consejo de administración deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones, incluyendo la del cumplimiento de los requisitos de las operaciones con partes vinculadas en la que no participarán éstas y proponer, sobre la base de su resultado, un plan de acción que corrija las deficiencias detectadas
5. Materiales relevantes
Veamos los materiales relevantes. He destacado en negrita los pasos que me parecen más sustanciales para enjuiciar la “calidad” de la incorporación de la Directiva que ha realizado el Ministerio de Economía (Mineco).
Dicen los Considerandos (42) a (44) de la Directiva 2017/828
Las operaciones con partes vinculadas pueden causar un perjuicio a las sociedades y a sus accionistas, ya que pueden dar a la parte vinculada la posibilidad de apropiarse de valor perteneciente a la sociedad. Así pues, es importante que existan salvaguardias adecuadas para la protección de los intereses de las sociedades y los accionistas. Por esta razón, los Estados miembros deben garantizar que las operaciones importantes con partes vinculadas sean sometidas para su aprobación por los accionistas o por el órgano de administración o de supervisión con arreglo a procedimientos que eviten que una parte vinculada se aproveche de su posición y proporcionen una protección adecuada de los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los minoritarios.
Cuando en la operación con una parte vinculada participe un administrador o un accionista, ese administrador o accionista no debería participar en la aprobación o la votación. No obstante, los Estados miembros deben tener la posibilidad de permitir que los accionistas que sean partes vinculadas participen en la votación, siempre que el Derecho nacional prevea garantías apropiadas en relación con el proceso de votación a fin de proteger los intereses de las sociedades y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, como por ejemplo un umbral más elevado para la mayoría necesaria para aprobar operaciones.
Las sociedades deben anunciar públicamente las operaciones importantes a más tardar en el momento de su celebración, indicando la parte vinculada, la fecha y el valor de la operación, así como cualquier otra información necesaria para valorar la equidad de la operación. Es preciso revelar públicamente esas operaciones, por ejemplo en el sitio web de la sociedad o por medios fácilmente accesibles, al objeto de permitir que los accionistas, acreedores, trabajadores y otros interesados estén informados de las posibles repercusiones que dichas operaciones puedan tener en el valor de la sociedad. La identificación exacta de la parte vinculada es necesaria para evaluar mejor los riesgos que implica la operación y poder impugnarla, también mediante acciones judiciales.
La regulación de la Directiva, sin embargo, va más allá que los Considerandos. Dice la Directiva
Artículo 9 quater
Transparencia y aprobación de las operaciones con partes vinculadas
1. A los efectos del presente artículo, los Estados miembros definirán las operaciones importantes teniendo en cuenta: a) la influencia que la información sobre la operación pueda tener en las decisiones económicas de los accionistas de la sociedad; b) el riesgo que la operación entraña para la sociedad y sus accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios.
A la hora de definir las operaciones importantes, los Estados miembros fijarán uno o varios indicadores cuantitativos basados en el impacto de la operación en la situación financiera, los ingresos, los activos, la capitalización, incluidos las acciones, o el volumen de negocios de la sociedad, o tener en cuenta la naturaleza de la operación y la posición de la parte vinculada.
Los Estados miembros podrán adoptar distintas definiciones de importancia para la aplicación del apartado 4 de las adoptadas para la aplicación de los apartados 2 y 3, así como diferenciar las definiciones según la dimensión de la sociedad.
2. Los Estados miembros garantizarán que las sociedades anuncien públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones significativas con partes vinculadas. El anuncio deberá incluir como mínimo información sobre la naturaleza de la relación con la parte vinculada, el nombre de la parte vinculada, la fecha y el valor de la operación y otra información necesaria para valorar si esta es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, en particular los minoritarios.
3. Los Estados miembros podrán disponer que el anuncio público mencionado en el apartado 2 vaya acompañado de un informe que evalúe si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, y que explique los supuestos en que se basa junto con los métodos utilizados.
El informe será elaborado por uno de los siguientes:a) un tercero independiente; b) el órgano de administración o de supervisión de la sociedad; c) el comité de auditoría u otro comité que se componga en su mayoría de administradores independientes.
Los Estados miembros garantizarán que las partes vinculadas no participen en la elaboración del informe.
4. Los Estados miembros garantizarán que las operaciones importantes con partes vinculadas cuenten con la aprobación de la junta general o del órgano de administración o de supervisión de la sociedad con arreglo a procedimientos que eviten que una parte vinculada se aproveche de su posición y proporcionen una protección adecuada de los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios.
Los Estados miembros podrán disponer que los accionistas tengan derecho a votar en la junta general las operaciones importantes con partes vinculadas que hayan sido aprobadas por el órgano de administración o de supervisión de la sociedad. Cuando en las operaciones con partes vinculadas participe un administrador o un accionista, este no participará en la aprobación o la votación.
Los Estados miembros podrán permitir a los accionistas que sean partes vinculadas participar en la votación, siempre que el Derecho nacional garantice unas salvaguardias adecuadas que se apliquen antes del proceso de votación o durante este para proteger los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, impidiendo que la parte vinculada apruebe la operación a pesar de la opinión contraria de la mayoría de los accionistas que no sean partes vinculadas o pese a la opinión contraria de la mayoría de los administradores independientes.
5. Los apartados 2, 3 y 4 no se aplicarán a las operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial y concluidas en condiciones normales de mercado. En lo que a tales operaciones respecta, el órgano de administración o de supervisión de la sociedad implantará un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de estas condiciones. Las partes vinculadas no participarán en dicha evaluación.
No obstante, los Estados miembros podrán disponer que las sociedades apliquen los requisitos contenidos en los apartados 2, 3 o 4 a las operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial y concluidas en condiciones normales de mercado.
6. Los Estados miembros podrán no aplicar o permitir que las sociedades no apliquen los requisitos contenidos en los apartados 2, 3 y 4 a: a) las operaciones celebradas entre la sociedad y sus filiales, siempre que estas sean íntegramente de su propiedad, que ninguna otra parte vinculada de la sociedad tenga intereses en la empresa filial o que el Derecho nacional prevea una protección adecuada de los intereses de la sociedad, de la filial y de sus accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, en dichas operaciones; b) tipos claramente definidos de operaciones para las que el Derecho nacional exige la aprobación de la junta general, siempre que la normativa de que se trate aborde de manera concreta y ampare adecuadamente el trato justo a todos los accionistas y los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios; c) las operaciones relativas a la remuneración de los administradores, o a determinados componentes de esta, abonada o por abonar de conformidad con el artículo 9 bis; d) las operaciones celebradas por entidades de crédito basándose en medidas destinadas a la salvaguardia de su estabilidad, adoptadas por la autoridad competente responsable de la supervisión prudencial en el sentido del Derecho de la Unión; e) las operaciones ofrecidas con las mismas condiciones a todos los accionistas en las que queden garantizadas la igualdad de trato a estos y la protección de los intereses de la sociedad.
7. Los Estados miembros garantizarán que las sociedades anuncien públicamente las operaciones importantes celebradas entre sus partes vinculadas y sus filiales. Los Estados miembros podrán asimismo disponer que este anuncio vaya acompañado de un informe que valore si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, y que explique los supuestos en que se basa junto con los métodos utilizados. Las exenciones previstas en los apartados 5 y 6 se aplicarán asimismo a las operaciones descritas en el presente apartado.
8. Los Estados miembros garantizarán que las operaciones con la misma parte vinculada que hayan sido celebradas en cualquier período de doce meses o en el mismo ejercicio y no hayan estado sujetas a las obligaciones enumeradas en los apartados 2, 3 y 4 se agreguen a efectos de la aplicación de dichos apartados.
9. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las normas sobre difusión pública de la información privilegiada establecidas en el artículo 17 del Reglamento (UE) n.o 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo
Dice el Anteproyecto aprobado por el MINECO
El AP da nueva redacción al art. 529 ter 1 h) al que reduce a decir
h) La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones con partes vinculadas, en los supuestos y términos previstos en el capítulo VII bis.»
«CAPÍTULO VII bis Operaciones con partes vinculadas
Artículo 529 vicies. Definición de operaciones con partes vinculadas. A efectos de lo establecido en esta Ley, se entenderán por operaciones con partes vinculadas las transacciones definidas como tales por las Normas Internacionales de Contabilidad, adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) n° 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad.
Artículo 529 unvicies. Publicación de información sobre operaciones con partes vinculadas.1. Las sociedades deberán anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones con partes vinculadas que realice la sociedad cotizada o sociedades de su grupo y que sean igual o superen alguno de los siguientes umbrales, ya sea consideradas de forma individual o de forma agregada cuando hubiesen sido realizadas con una misma parte vinculada en un periodo de doce meses o en el mismo ejercicio: a) el 5 por ciento del valor del patrimonio neto que figure en el último balance individual o consolidado, de la sociedad; o b) el 2,5 por ciento del importe anual de la cifra anual de negocios que se deduzcan, así mismo, de la cuenta de resultados individual o consolidada de la sociedad.
2. El anuncio deberá insertarse en un lugar fácilmente accesible de la página web de la sociedad y será comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores como otra información relevante de conformidad con el artículo 227 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.
3. El anuncio deberá incluir, como mínimo, información sobre la naturaleza de la relación con la parte vinculada, el nombre de la parte vinculada, la fecha y el valor de la operación o, en su caso, las fechas y valores de las operaciones objeto de agregación, y aquella otra información necesaria para valorar si esta o estas son justas y razonables desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas y en particular los minoritarios.
4. El anuncio público deberá ir acompañado de un informe emitido por un tercero independiente que evalúe si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, y que explique los supuestos en que se basa junto con los métodos utilizados.
Artículo 529 duovicies. Aprobación de las operaciones con partes vinculadas por el consejo o la junta. 1. La junta general de accionistas deberá aprobar las operaciones con partes vinculadas en los supuestos en los que la Ley reserve dicha aprobación a su competencia y, en especial, en los supuestos previstos en los artículos 160, 230.2 y 511 bis. El socio que tenga la consideración de parte vinculada no podrá ejercitar el derecho de voto en la junta de accionistas, salvo que la operación hubiese sido aprobada por la mayoría de los consejeros independientes.
2. Las operaciones con partes vinculadas cuya aprobación no esté reservada legalmente a la junta general deberán ser aprobadas por el consejo de administración, previo informe no vinculante de la comisión de auditoría, que dispondrá del informe previsto en el apartado 1 antes de emitir el suyo. El consejero afectado deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo de conformidad con el artículo 228.c).
3. Las propuestas de acuerdo deberán ir acompañadas del informe al que se refiere el artículo 529 unvicies. 4
Artículo 529 tervicies. Régimen especial de determinadas operaciones con partes vinculadas. 1. Salvo disposición estatutaria en contrario, lo dispuesto en los artículos 529 unvicies y 529 duovicies no será de aplicación a las operaciones con partes vinculadas que reúnan simultáneamente las tres características siguientes: a) que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén estandarizadas y se apliquen en masa a un elevado número de clientes; b) que se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y c) que su valor no supere el 0,1 por ciento de los ingresos anuales de la sociedad. La aprobación de estas operaciones podrá corresponder a otros órganos o personas distintas de la junta o del consejo de administración que dispongan de poder de representación suficiente.
El consejo deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de estos requisitos, en la que no participarán las partes vinculadas.
2. Salvo disposición estatutaria en contrario, lo dispuesto en el artículo 529 duovicies no será de aplicación a las siguientes operaciones con partes vinculadas, y su aprobación podrá corresponder a otros órganos o personas distintas de la junta o del consejo de administración que dispongan de poder de representación suficiente:
a) las operaciones entre la sociedad y otras entidades que formen parte del mismo grupo, siempre que se realicen dentro de la gestión ordinaria y se lleven a cabo en condiciones normales de mercado. En este caso el consejo deberá establecer un mecanismo de información y control periódicos en relación con estas operaciones, sobre las que en todo caso deberá ser informada la comisión de auditoría.
b) las operaciones celebradas entre la sociedad y sus filiales, siempre que estas estén íntegramente participadas,
c) las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles sujetas a la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles,
d) las operaciones relativas a la remuneración de los administradores, o a determinados componentes de esta, abonada o por abonar; y
e) las operaciones celebradas por entidades de crédito basándose en medidas destinadas a la salvaguardia de su estabilidad, adoptadas por la autoridad competente responsable de la supervisión prudencial en el sentido del Derecho de la Unión Europea.
3. Las operaciones con partes vinculadas que se hayan celebrado con una misma parte vinculada en cualquier período de doce meses o en el mismo ejercicio se agregarán a efectos de determinar el valor total de las operaciones. En el supuesto de que estas operaciones con una misma parte vinculada superen conjuntamente alguno de los umbrales previstos en el apartado 1 o en los artículos en 160 y 511 bis, les serán de aplicación a todas las operaciones con dicha parte vinculada agregadas los requisitos legales que correspondan en función de su cuantía.»
Artículo 529 quatervicies. Operaciones celebradas entre las partes vinculadas de la sociedad y sus filiales. La sociedad publicará conforme al artículo 529 unvicies la información relativa a las operaciones que celebren las partes vinculadas de la sociedad cotizada con las filiales de esta, a excepción de aquellas operaciones que cumplan las tres características previstas en el artículo 529 tervicies.1.b).
