Misión imposible: la impugnación de un aumento de capital si se respeta el derecho de asunción preferente

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2012 estima el recurso de apelación interpuesto por la sociedad contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que había estimado una demanda de impugnación de un aumento de capital. La Sentencia es muy larga y muy documentada, pero la ratio decidendi puede resumirse con facilidad: un aumento de capital, aunque se realice sin prima, esto es, las nuevas participaciones se emitan por debajo de su valor real (porque la sociedad tenía reservas importantes) no es anulable por contrario al interés social. La razón es obvia: si la sociedad consigue, de esa forma, nuevos recursos, es casi imposible argumentar que el aumento perjudica los intereses sociales.

Estos aumentos pueden ser perjudiciales para la minoría y beneficiar a la mayoría que consigue así apoderarse de una parte mayor de las reservas que la que le corresponde en proporción a su participación en el capital social. El problema, pues, es el de si en el art. 204 LSC se incluyen como impugnables no solo los acuerdos contrarios al interés social sino también los acuerdos que podemos calificar de expropiatorios para la minoría por parte de la mayoría. Nosotros hemos dicho ya que la respuesta es afirmativa: son contrarios al interés social no solo los acuerdos que dañan a la "empresa" social sino también los que dañan a la minoría injustificadamente y con beneficio para la mayoría que adopta el acuerdo.

Como es sabido, la jurisprudencia utiliza el abuso de derecho para reprimir estas conductas expropiatorias de la minoría por parte de la mayoría, de manera que el resultado práctico es casi el mismo.

Pues bien, la sentencia confirma una tendencia jurisprudencial a rechazar el carácter abusivo de los aumentos de capital con emisión de nuevas participaciones por debajo de su valor real si se reconoce a los socios el derecho de asunción preferente. Se necesitan circunstancias añadidas para considerar estos aumentos como abusivos.

¿Qué circunstancias los convierten en abusivos? No es fácil determinarlas. Pero los tribunales no deberían ser especialmente exigentes al respecto. Debe tenerse en cuenta que, en las sociedades cerradas con mayorías estables, el socio mayoritario controla la totalidad de los activos y, por tanto, maneja el patrimonio aportado por los minoritarios. Un aumento de capital, aunque se respete el derecho de suscripción preferente, supone obligar al minoritario a "poner más recursos en manos del mayoritario" si quiere conservar su derecho sobre las reservas. Es decir, no es solo que el minoritario puede andar corto de liquidez. Es que el aumento de capital le impone entregar más fondos para que sean gestionados por el mayoritario con el que - suele suceder - la relación es muy conflictiva.

Este razonamiento debería llevar a exigir algún tipo de justificación (en la situación financiera y económica de la compañía) para la realización del aumento de capital y, sobre todo, el modo en que dicho aumento se lleva a cabo. Un aumento en el que el precio de las nuevas participaciones es muy inferior a su valor razonable porque la sociedad ha acumulado reservas, realizado cuando la sociedad no necesita de los nuevos recursos; cuando el socio mayoritario se reserva asumir las participaciones no asumidas por los minoritarios y que provoca un cambio sustancial en la estructura de propiedad de la sociedad si los minoritarios no acuden al aumento debería ser considerado abusivo con relativa facilidad. Porque de tales circunstancias se deduce que la decisión mayoritaria de aumentar el capital no tiene más explicación que la de fastidiar a la minoría. El objeto social es también relevante. Si se trata de una empresa que presta servicios, las necesidades de capitalización no suelen ser significativas.

El problema de fondo es que nuestra práctica societaria no actúa preventivamente frente a estos conflictos. Unas cláusulas estatutarias resolverían estos problemas a bajo coste. Bastaría con exigir mayorías reforzadas para los aumentos de capital; obligar a que estos aumentos se realicen emitiendo las participaciones a su valor real; reconocer más generosamente - en los estatutos - el derecho del minoritario a separarse etc. Un buen asesor, en la fase previa al conflicto, vale un tesoro.