En las compraventas de empresas, lo más difícil es determinar el precio "justo". No hay precios de mercado para las empresas porque no hay dos empresas iguales, de modo que el vendedor y el comprador han de fijar el precio mediante negociación. En la negociación, el vendedor tiene mucha más información que el comprador sobre el valor de la empresa porque la conoce mejor (asimetría informativa) y tiene incentivos para facilitar información al comprador (en la esperanza de que aumente el precio que está dispuesto a pagar) y para ocultar la información que puede llevar al comprador a pagar menos. Pero si el comprador "se pone en lo peor" y piensa que le están ocultando malas noticias, ofrecerá un precio más bajo que el que estaría dispuesto a ofrecer en otro caso.
Por eso las compraventas de empresas están rodeadas de expertos que contribuyen a reducir la distancia entre el precio al que está dispuesto a vender el vendedor y el precio que está dispuesto a pagar el comprador. Sobre todo, expertos financieros que determinan el valor de la empresa y expertos jurídicos que hacen due diligence. Pero el problema continúa: comprar una empresa tiene mucho de lotería. Aunque se haya ajustado el precio, nunca puede estar seguro el comprador de no haber pagado demasiado y nunca puede estar seguro el vendedor de no haber vendido por mucho menos de lo que podría.
Los juristas ayudan de otra forma: inventándose acuerdos contractuales que puedan contribuir a facilitar los acuerdos. Uno de los ámbitos en los que más se ha avanzado es en dejar la determinación definitiva del precio para un momento posterior al de celebración y ejecución del contrato de compraventa, especialmente, cuando las expectativas de comprador y vendedor sobre la evolución futura de la empresa están muy alejadas. Se fija en este momento un precio "provisional" que se ajusta al alza o a la baja cuando se comprueban por el comprador de modo efectivo los rendimientos que obtiene la empresa. Si el vendedor dijo que la empresa ganaba 10 al año, se paga una parte del precio en el momento de celebrar el contrato y otra parte transcurridos uno o dos años durante los cuales se comprueba si las ganancias son 20 o 5. Si el vendedor continúa participando en la gestión durante algún tiempo, no podrá alegar que ha sido la impericia gestora del comprador la que ha provocado la reducción de los ingresos.
Tras la crisis, y con la incertidumbre que sobre la valoración de los activos se ha extendido por todo el sector financiero, se comprenderá que este tipo de cláusulas sean mucho más frecuentes y, en particular, en las adquisiciones de bancos. Si la cartera de activos del banco adquirido se "comporta" mejor de lo esperado (es decir, los prestatarios devuelven el crédito que les dio el banco en mayor medida de lo esperado), los vendedores reciben una cantidad adicional. De esta manera, el comprador arriesga menos.
Cuando el banco adquirido tenía una propiedad dispersa, los accionistas que vendieron sus acciones siguen, de esta forma, "vinculados" al banco. Tienen una suerte de derecho de crédito condicional frente al comprador y ahora accionista único. Si la adquisición se ha realizado mediante fusión, este derecho puede configurarse como un "derecho especial" de los accionistas de la sociedad absorbida, por ejemplo, estableciendo una relación de canje que incluya una opción a suscribir - gratuitamente - más acciones si se producen buenos resultados en la cartera de activos del banco adquirido. Si la adquisición se realiza mediante compraventa, el mayor precio puede pactarse directamente en el contrato de compraventa sin afectar al capital de la sociedad adquirida. En este post se explican algunas operaciones recientes que han incluido estas cláusulas en los EE.UU.
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