¿Por qué se prohíben los privilegios en materia de voto en la sociedad anónima? (I)

En una entrada anterior abordábamos brevemente este mismo tema. El artículo 96.2 LSC prohíbe la creación de acciones “que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia”. O sea, que para las acciones – para la sociedad anónima – están prohibidos los privilegios en materia de voto. Para las participaciones, o sea, para las sociedades limitadas, sin embargo, están permitido con carácter general por el art. 96.3 LSC a contrario.

¿Por qué? ¿Cuál es la ratio de la prohibición de privilegios en materia de voto en la sociedad anónima? La primera respuesta a semejante pregunta es la de ¿a quién le importa? No necesitamos saber por qué para aplicar la norma. El tenor del precepto es suficientemente explícito: no caben privilegios en materia de voto y, para determinar si se están emitiendo acciones privilegiadas en materia de voto hay que comprobar que no se ha roto la proporcionalidad entre valor nominal de la acción y “potencia” de voto. Es decir, que si el capital social es de 1 millón y está dividido en 10.000 acciones de 100 euros de valor nominal cada una, cada acción ha de otorgar 1 voto (o 10 o 100) esto es, todas las acciones han de otorgar el mismo número de votos. Si el capital de 1 millón está dividido en acciones de 50 de valor nominal (10000 acciones) y en acciones de 100 de valor nominal (5000), las segundas tienen que atribuir el doble de votos que las primeras. O sea, que si las de 50 atribuyen un voto, las segundas deben atribuir 2. Cualquier ruptura de la proporcionalidad entre la parte que las acciones representan del capital social y el derecho de voto está prohibida.

Pero, si nos quedamos aquí, tendrán razón los que acusan a los juristas de ser académicos de segunda o “exégetas”. Un buen jurista debería poder explicar la diferente regulación de esta cuestión en la sociedad anónima y la limitada y concluir que, o bien el legislador ha sido sistemáticamente racional y ha regulado de manera diferente dos supuestos de hecho diferentes o bien que el legislador ha sido irracional y ha regulado de manera diferente dos supuestos de hecho entre los que no existe una diferencia relevante que justifique la diferencia de trato legislativo.

Y, lo que es más importante, no solo seríamos meros “exégetas” sino que seríamos “malos” exégetas porque no tendríamos buenos argumentos para determinar el ámbito de aplicación de la norma. Es decir, no podríamos saber con seguridad si la prohibición se extiende a supuestos que no encajan perfectamente en el supuesto de hecho de la norma. No puede aplicarse una norma por analogía sin conocer bien su ratio. Y lo propio respecto a la evaluación de si ha existido fraude de ley. Si se pretende que un particular ha defraudado la norma del art. 96.2 LSC amparándose (norma de cobertura) en la libre creación de acciones de distinto valor nominal, por ejemplo, es imprescindible determinar la ratio del 96.2 LSC para poder decidir si ha existido fraude o si, por el contrario, la norma de cobertura ofrece suficiente cobertura porque no se ha obtenido el resultado que la norma defraudada pretende impedir (art. 6.4 CC)

Parece claro que, para contestar a esta pregunta, la intuición nos dirige hacia las diferencias entre la sociedad anónima y la limitada. Si se permiten en la limitada y no se permiten en la anónima debe de ser porque hay “algo” en la estructura de la sociedad anónima que desaconseja permitir que en los estatutos se altere la regla de proporcionalidad entre participación en el capital y voto.

No puede ser esta diferencia ninguna basada en la estructura corporativa de la anónima y de la limitada ya que, en ese aspecto, son iguales. Tampoco en las reglas de gobierno. Se dice, a veces, que se prohíben los privilegios de voto en la anónima para asegurar que se mantiene la correlación entre riesgo, control y responsabilidad. Garantizando la proporcionalidad entre el capital nominal y la potencia de voto se asegura que, los que más arriesgan sean también los que tengan más poder de decisión sobre el patrimonio social. Eso genera los incentivos adecuados en los socios. Si alguien controla una sociedad arriesgando muy poco (tiene una participación muy reducida en el capital social), tendrá incentivos, no para maximizar el valor de la empresa (porque ese aumento de valor irá a parar a los socios que ostentan la participación en el capital) sino para utilizar su poder de control para expropiar a sus consocios. Por ejemplo, tiene más incentivos para adoptar decisiones que le beneficien a él a costa de los demás socios el administrador que es socio al 5 % pero tiene el 55 % de los derechos de voto porque sus participaciones le atribuyen 10 votos por participación y las de los demás sólo 1 voto que el administrador que es titular del 55 % del capital y tiene el 55 % de los derechos de voto.

Bien, esto es verdad. Pero es igualmente verdad en una sociedad anónima y en una sociedad limitada, ergo, la prohibición de privilegios en materia de voto no puede explicarse por esta razón. Busquemos otra.

¿Cuál es la diferencia fundamental entre una sociedad anónima y una limitada en Derecho español (en Derecho alemán, hay más diferencias)? La que existe entre acciones y participaciones sociales. Ambas son derechos de participación (algo más que un derecho de crédito) pero son derechos de participación que se diferencian, y mucho en el modo en el que se documentan, transmiten y permiten la legitimación de sus titulares para el ejercicio de las facultades que resultan de ser un derecho de participación. Las acciones son valores (títulos-valor o valores negociables) y las participaciones, no.  Las acciones se pueden documentar en títulos o en anotaciones en cuenta y las participaciones, no. Las acciones se transmiten según las reglas de la transmisión de los títulos-valor o de los valores negociables y las participaciones, no. El titular de una acción se legitima para ejercer sus derecho con la presentación del título y el titular de una participación, no.

Y todas estas diferencias se explican porque, históricamente, las acciones nacieron para circular, esto es, para ser transmitidas. Si la sociedad anónima había de ser una “bomba de capitales” que permitiera acumular éstos y, a la vez, dar liquidez a los inversores, su transmisión había de ser sencilla, poco costosa. De esta forma los capitales permanecían “en la empresa” y los inversores podían recuperar su inversión simultáneamente. Solo tenían que vender – transmitir – su acción. De ahí que las acciones sean, según la Ley, libremente transmisibles mientras que las participaciones de una SL están sometidas a restricciones en su transmisibilidad.

Así las cosas, se comprende fácilmente que el legislador haya “diseñado” la acción de tal forma que su transmisión sea poco costosa. Y entre los costes de transacción que han de reducirse se encuentra, señeramente, el coste de informarse – para el potencial adquirente – acerca de los derechos que se adquieren cuando se adquiere la acción. (continuará…)