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domingo, 8 de abril de 2012

Innovación financiera

The Economist ha publicado un interesante “especial” sobre innovación financiera.  Como es habitual, el trabajo es muy informativo, suficientemente breve y explica conceptos complejos con claridad. No hace falta decir que es, además, optimista respecto de los efectos sobre el bienestar social de las innovaciones financieras. Quizá demasiado optimista ya que reconocen – citando a Lerner/Tufano – que es prácticamente imposible determinar el impacto sobre el bienestar social de una innovación financiera por la gran cantidad de externalidades implicadas, muchas de ellas no buscadas (el estallido de la burbuja de los derivados sobre créditos hipotecarios acabó con el crédito para las pequeñas y medianas empresas por no hablar de la ruina en cadena de las empresas financieras muy interconectadas).  Aún así, el veredicto de inocente puede recaer sobre los medios de pago o el capital-riesgo e incluso sobre los fondos de inversión, pero es mucho más dudoso respecto de innovaciones dirigidas, fundamentalmente, a transferir el riesgo. Respecto de las primeras, la función social es evidente. Respecto de los segundos, mucho más difícil de evaluar.

Comienza el report examinando cómo se generan, distribuyen y generalizan innovaciones financieras y en qué medida estos inventos son distintos de los inventos en el sector de productos de consumo, por ejemplo. Y The Economist razona de forma estándar: los clientes tienen una necesidad (o sea la demanda) de unos determinados flujos de caja que es cubierta gracias a la innovación realizada en los bancos de inversión (o sea, la oferta responde a la demanda). Que esa innovación es “validada” – en el sentido de que se comprueba que es útil y no dañina – y, a continuación distribuida.

Un ejemplo – según el semanario – es el del llamado “riesgo de longevidad”: como la gente vive cada vez más años, los fondos de pensiones empresariales y otros pagadores de pensiones “tendrán que proporcionar pensiones de jubilación por más tiempo del esperado”. Y aquí es donde interviene la innovación: “la idea es separar este riesgo de longevidad y transferirlo a alguien que está dispuesto a soportarlo si se materializa”, esto es, si los que tienen derecho a la pensión viven más años de los esperados (riesgo básico). El riesgo se traslada por el asegurador a otros que, a su vez, lo colocarán en el mercado entre millones de inversores.

Algo echamos de menos   en el razonamiento – si hemos entendido bien –y es una contestación a la pregunta previa: ¿hay alguien que esté en posición de ser un cheaper risk bearer? (alguien que puede asumir el riesgo a menor coste) que los propios fondos de pensiones o aseguradores? Si no es así, transferir el riesgo no mejora la eficiencia en la asignación de éste. Solo hemos generado comisiones para los que empaquetan el riesgo y lo transfieren y, probablemente, lo hayamos transferido a alguien que está en peores condiciones de soportarlo porque, cuando menos, tendrá menos información sobre el riesgo transferido que aquel que lo transfiere.

Intuitivamente, parece que en el riesgo de longevidad (que mis jubilados vivan más que la media de los jubilados), lo que hay son economías de escala y diversificación, esto es, la aseguradora o el fondo de pensiones no estén sometidos a riesgos específicos relacionados con la longevidad – la media de la población – y que para ello sean lo suficientemente grandes o que existan mercados de reaseguramiento. Nada nuevo bajo el sol y ninguna garantía de que la transferencia a los inversores en general pueda reducir el coste de soportarlo.

Esta preocupación es central porque – hay que repetirlo – las ganancias de eficiencia de muchas de las innovaciones financieras (las que no se limitan a canalizar el ahorro hacia la inversión porque los emprendedores estén en condiciones de obtener más elevadas rentabilidades que los ahorradores) están relacionadas con una mejora en la asignación de los riesgos transfiriéndolos a aquellos que tienen menores costes en soportarlos porque pueden – normalmente – diversificar. Si no hay buenos argumentos para afirmar que la transferencia mejora la asignación, los costes de la innovación financiera serán seguramente positivos y es mejor que no se extienda en el mercado. En muchos casos, lo que parece una transferencia eficiente del riesgo no lo es: simplemente se concentra el riesgo en alguien distinto del que estaba expuesto a él. Pero es probable que no hayamos entendido bien de qué manera mejora la eficiencia transferir el riesgo de longevidad.

Y este es el problema que se plantea igualmente en el caso de la titulización, esto es, la transferencia a inversores por parte de los bancos de un conjunto de créditos que los bancos han otorgado a terceros, documentándose la transferencia de los créditos en títulos-valor negociables. La eficiencia de este proceso es que los créditos correspondientes salen del balance del banco (si el tercero-deudor no paga, el riesgo lo soporta el adquirente de los títulos-valor emitidos por el banco), de manera que el banco puede prestar más porque es como sí hubiera cobrado lo créditos otorgados anteriormente. Naturalmente, este proceso no es una comida gratis.

En primer lugar, no es bueno en sí mismo que los bancos puedan aumentar el volumen de créditos (la crisis financiera es, sobre todo, una crisis derivada de un excesivo endeudamiento de los particulares como consecuencia de que los bancos disponían de dinero barato en los mercados mayoristas lo que les permitió prestar para casi-cualquier-cosa a los particulares y las empresas, y ese fácil acceso al crédito se exacerbó como consecuencia de la titulización por los bancos de los créditos al consumo e hipotecarios).

En segundo lugar, hay una pérdida de eficiencia si la transferencia de los créditos via titulización distorsiona los incentivos de los bancos para seleccionar y vigilar la conducta de los prestatarios en primer lugar (cuando se genera el crédito que luego se transfiere). Estos incentivos para seleccionar sólo prestatarios que puedan devolver el crédito se distorsionan con seguridad si el banco da el crédito al prestatario “a sabiendas” de que lo va a ceder inmediatamente vía titulización. Se comprende inmediatamente que, en tal caso, los costes de agencia y los conflictos de interés llevarán a los empleados de los bancos y de las agencias de rating que hayan de calificarlos a dar mucho más crédito del que sería racional.

Y es que, en general, hay que estudiar los efectos de la intensificación de la competencia en un mercado tan especial como el de los productos financieros. Por ejemplo, dice el Report que la estandarización del producto es un requisito para que el mercado pueda crecer (en eso, estos mercados son iguales que los mercados de productos de consumo) pero, en realidad, la estandarización es necesaria para que el producto sea negociable anónimamente en un mercado tipo bursátil. Y esta negociabilidad es imprescindible para que los inversores quieran adquirir tales riesgos en primer lugar, ya que no estarán dispuestos a hacerlo si no pueden liquidarlo enajenando el producto en un mercado abierto.

Pues bien, en tercer lugar, la estandarización es muy costosa y esos costes pueden superar fácilmente los beneficios que se derivan – que pueden ser muy elevados – de la creación de mercados bursátiles. Cuanto menor sea la diferencia entre el coste de soportar el riesgo por su titular actual y el coste de soportarlo en manos del “mejor soportador” (el que puede soportarlo a más bajo coste), menos justificada estará la creación de un mercado donde se negocien tales productos y menos justificado estará incurrir en los costes adicionales de generar la liquidez exigida por los inversores mediante la estandarización y negociabilidad del producto. Podemos presumir que esos mercados no serán tan eficientes como aquellos en los que se intercambian acciones de compañías porque estos mercados no tienen como función fundamental la de reasignar riesgos sino la de proporcionar capital a los que tienen proyectos de inversión.

Esta es la mayor objeción que cabe hacer a otra innovación de las últimas décadas que ha consistido en la aparición de high frequency traders, inversores que operan, gracias a potentes programas informático, a gran velocidad y con gran frecuencia en el mercado. Proporcionan liquidez (porque están dispuestos a comprar o vender) pero elevan los costes de transacción para los demás operadores. Como señala el informe, su aparición es inevitable una vez que se automatizan las transacciones lo que los ha convertido en los sustitutos de los creadores de mercados. Es un ejemplo más de la “espiral de innovaciones” que se produce en el ámbito financiero y a la que se refería Merton.

Si, además, como sucede con las innovaciones financieras, se trata de productos opacos, la participación de cualesquiera inversores no garantizará la eficiencia en la asignación de los riesgos. Los compradores – inversores pueden no saber lo que están comprando. Un regulador alemán – cuenta The Economist – dijo que a los Landesbanken, el equivalente a las cajas de ahorro, había que tratarlos como a niños cuando se les vendían productos de inversión y un conocido me dijo que una gran caja de ahorro tenía un equipo de ocho personas para decidir y gestionar inversiones significativas individualmente y en centenares de empresas.

El report se ocupa, en particular, de los llamados ETF (Exchange Traded Funds) “en esencia, se trata de un fondo de inversión barato, una cesta de valores que replica un índice – el IBEX, el SP500 – cuyas participaciones, a su vez, cotizan en bolsa” de manera que el inversor puede comprarlas y venderlas cuando desee. Si alguien quiere estar “expuesto” a la bolsa, compra algunas acciones de ese fondo y paga muy bajas comisiones porque no hay gestión que remunerar.

Se trata de un producto sencillo y que ha reducido los costes de invertir para los ahorradores por lo que ha sustituido, en algunos países, a la inversión en fondos que cobran comisiones más elevadas sin añadir, realmente, una mejor gestión. Pero, al añadir una innovación sobre una innovación, han empezado los problemas. El primero que se describe es el derivado del hecho de que los gestores de estos fondos, para aumentar los rendimientos del mismo prestan las acciones o bonos que forman su cesta a terceros a cambio de una remuneración. Con ello, exponen a los inversores a un nuevo riesgo (además del riesgo asociado a las propias inversiones), esto es, al riesgo de la contraparte del préstamo: si el prestatario no devuelve las acciones al ETF porque deviene insolvente, los inversores pierden.

Un problema general es el de la tramitación y registro de las transacciones (lo que, en la jerga, se llama la “fontanería” de las transacciones financieras). Su desarrollo no ha evolucionado a la misma velocidad que las transacciones y la utilización de derivados ha multiplicado las incluidas en cada producto. El resultado – especialmente en el caso de los valores que titulizaban préstamos hipotecarios – ha sido que no se sabía quién debía qué a quién.

Además, algunos de los más activos en proporcionar aseguramiento a los que compraban estos activos sufrían una severa correlación entre sus activos y sus pasivos, es decir, cuando sus pasivos devenían exigibles, sus activos perdían su valor. Es lo que le ocurrió a AIG. En este sentido, no creemos que el problema de AIG fuera solo un problema de insuficiencia de garantías por parte de AIG para hacer frente a sus créditos, sino un problema de la pérdida de valor de sus activos que se producía simultáneamente con la reclamación por sus acreedores de las coberturas ofrecidas por AIG. El report explica un problema añadido. AIG realizaba estas transacciones over the counter, esto es, fuera de los mercados organizados. Si las transacciones se hubieran realizado en un mercado organizado, la cámara de compensación que centraliza las operaciones en estos mercados habría exigido a AIG la ampliación de las garantías para poder seguir operando, lo que no hubiera resuelto, en todo caso, el problema de la correlación de activos y pasivos. Pero v., el siguiente artículo, también de The Economist en el que advierte de la concentración de riesgos que se produce cuando se centralizan las operaciones sobre derivados en mercados organizados

Un aspecto relevante es cómo actúa la competencia en relación con las innovaciones en el sector financiero y si lo hace de manera diferente al sector manufacturero. En principio, cuando se lanza un nuevo producto de consumo, los riesgos de su utilización o consumo se aprecian inmediatamente. Cuando no es así, las barreras naturales a la imitación permiten retirar el producto antes de que haya causado daño o que se haya extendido su uso o consumo en el mercado. Es más, en muchos casos, el riesgo viene generado por un defecto de fabricación que no tiene por qué afectar a todas las unidades del producto ni tampoco a todos los fabricantes.

Con los productos financieros sucede justo lo contrario: (i) se imitan a gran velocidad por los competidores, por lo que pueden extenderse rápidamente en el mercado; (ii) los defectos que los hacen peligrosos son defectos de diseño por lo que afectan a todos los oferentes del producto; (iii) cuanto más intensa sea la competencia, más rápidamente se extenderá el producto cuanto mayores sean los beneficios del producto para el oferente y, por ello, se extenderán más rápidamente aquellos productos más difíciles de evaluar por los inversores ya que los oferentes tenderán a aprovechar las asimetrías de información que son especialmente elevadas en estos productos. Si no hay cierta opacidad o asimetría informativa, la competencia destrozaría inmediatamente cualquier ganancia supracompetitiva de los oferentes y cualquier innovación que no genere valor para los inversores (los riesgos sistémicos son otra cosa). Con productos que reasignan el riesgo, estos costes de valoración son especialmente elevados. (iv) La propia extensión en el mercado de una innovación financiera puede ser la causa que genere el propio riesgo porque el producto genere riesgos sistémicos que, como tales, solo aparecen cuando se comercian a gran escala; (v) La innovación puede distorsionar otras decisiones económicas de los adquirentes que creen que (ya) no están sometidos al riesgo gracias a la adquisición del producto o que ven reducidas sus posibilidades de cobro porque los mejores activos de sus deudores han sido dados en garantía (prendaria) a otros acreedores si los deudores-bancos son muy activos en el mercado de derivados.

En cuanto a los efectos sistémicos de las innovaciones financieras, el problema es que éstas aumentan las posibilidades de que riesgos “normales” acaben generando siniestros catastróficos, esto es, que afectan a todos los sometidos a tales riesgos simultáneamente y, por tanto, no son asegurables. El problema de la regulación financiera es cómo se reduce la posibilidad de tales siniestros y si puede internalizarse como se hace habitualmente con los riesgos catastróficos naturales mediante el reaseguro o la creación de un consorcio de compensación. Lo que parece claro es que esos riesgos improbables no se tienen en cuenta a la hora de contratar en el sector financiero lo que genera decisiones ineficientes (se emiten demasiados valores respecto a lo que sería eficiente dado el riesgo) y que una pérdida de confianza en un tipo de producto financiero provoca fácilmente la retirada inmediata de todas las inversiones en dicho producto y una huida hacia los productos seguros que reduce el valor de los productos innovadores. Añadamos los costes de agencia y los conflictos de interés y la demanda de activos seguros provocará que se inventen activos seguros retorciendo lo que haya que retorcer (los rating de las agencias calificadoras incluidos). El report cita, a este respecto, este trabajo de Gennaioli/Shleifer/Vishny.

La última parte del report se ocupa de algunas innovaciones financieras recientes. Un problema que afecta a todos los derivados es el counterparty risk, esto es, la insolvencia de la parte que ha prometido entregar unos valores o dinero cuando se produce un determinado evento o en una determinada fecha. Los acreedores se protegen exigiendo al deudor que garantice con activos determinados que cumplirá. Y el problema vuelve a ser el mismo: cómo conseguir activos que sirvan de garantía y que sean suficientemente seguros. Si no los hay, no deberían inventarse, sino reducirse el nivel de crédito o el volumen de transacciones financieras.

La última innovación en esta materia ha consistido en lo que se conoce como “third party collateral”, esto es, el deudor entrega los activos que sirven de garantía a un tercero al que recurrirá el acreedor si el deudor no cumple en la fecha prometida. La ventaja es que el deudor puede utilizar esos activos para garantizar a uno u otro acreedor simplemente indicándoselo al tercero en quien deposita los activos. Los problemas ya se adivinan: la “fontanería”; la pérdida de valor repentina y sistemática de los activos utilizados como garantía etc.

El final del report nos parece demasiado optimista. Viene a decir que si reprimimos la innovación financiera estaríamos tirando al niño con el agua sucia de la bañera. Pero eso prueba demasiado. Puede que el niño se ahogue si no restringimos la innovación o que, en realidad, no sea necesario bañarlo porque no está sucio (especialmente en relación con los productos destinados a los consumidores y productos que se limitan a transferir el riesgo). Y termina afirmando que la innovación no es tan peligrosa si los bancos están adecuadamente capitalizados pero, si no hay sobreendeudamiento de los bancos (que es lo que significa adecuada capitalización) entonces tenemos un abrelatas y el problema resuelto: hagan lo que quieran pero no generen crédito más allá de una ratio conservadora respecto de su capital. Por otra parte, ¿no se dirige buena parte de la innovación financiera a reducir el coste de capital de los bancos y a aumentar el volumen de crédito que pueden otorgar?

Ver el magnífico artículo de Buttonwood "What's wrong with Finance"

martes, 6 de mayo de 2014

Los prestamistas judíos en las ciudades italianas del Renacimiento: ventajas comparativas y especialización

Los judíos ... fueron excluidos de los préstamos hipotecarios. Las ciudades-estado italianas probablemente querían evitar que los Judíos (considerados extranjeros) adquirieran propiedades importantes en sus territorios a través de préstamos de dinero. Los propios judíos, sin embargo, eran reacios en invertir sus riquezas en terrenos o inmuebles, un activo seguro pero con muy poca liquidez. En caso de que los prestamistas judíos hubieran tenido que salir de la ciudad rápidamente, ya sea voluntariamente o a la fuerza, el dinero en efectivo y joyas eran más líquidos.

domingo, 25 de noviembre de 2018

No todos los prestatarios son iguales: lecciones para el legislador

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La ya larga historia de la inclusión de cláusulas abusivas o condiciones poco transparentes en la contratación bancaria en España ha dado lugar a numerosas iniciativas legislativas y judiciales que no han logrado resolver satisfactoriamente el problema. En estos momentos, se discute la ley de contratos inmobiliarios en el Parlamento que incorpora la Directiva correspondiente y que debería sentar las bases para reducir la extraordinariamente elevada litigiosidad al respecto. Esta se debe a factores de oferta y a factores de demanda; a errores y crueldades del legislador y a algunos errores judiciales – del Supremo y del TJUE – a las presiones competitivas sobre los bancos y al desgobierno en las cajas de ahorro que han distorsionado el mercado hipotecario ofreciendo tipos de interés a pérdida que les obligaban a incluir cláusulas que les permitieran evitar dichas pérdidas; a la comercialización de productos financieros a consumidores inapropiados para éstos (como los préstamos en divisa extranjera o los derivados financieros con fines puramente especulativos). La tormenta perfecta.

En relación con la regulación futura de esta materia, sigue habiendo dos opciones: aumentar la información del prestatario y asegurarse de que entiende lo que firma o estandarizar los “productos financieros” estableciendo una regulación imperativa de todos los aspectos jurídicos (“obligaciones y derechos de las partes” en la terminología de la LCU) y obligando a expresar de forma sencilla y breve los términos económicos de la transacción lo que exige prohibir a los bancos introducir cláusulas no previstas en el modelo establecido por el legislador. Las tendencias – como reflejan estas dos entradas de Pantaleón en relación con la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de intereses de demora – van en la línea de la estandarización, esto es, del establecimiento por el legislador de una “plantilla” de obligatoria utilización por parte de los bancos que reduzca los costes de contratar para los consumidores y evite exponerlos al riesgo de cláusulas abusivas mediante la promulgación de normas imperativas que deberían incluirse en el Código civil o en la ley que regule el contrato correspondiente.

En el trabajo que resumimos a continuación se hace referencia a un modelo que justificaría la eficiencia de establecer un régimen imperativo y estándar: la elección de los consumidores se centraría en el precio lo que intensificaría la competencia.

Se barrunta que los costes de tal estrategia – la reducción en la tasa de innovación contractual ya que los bancos no podrán experimentar con cláusulas que consideren que les daría una ventaja competitiva en el mercado porque fueran más atractivas para los consumidores que las ofrecidas por la competencia – no serían muy elevados: no hay grandes ganancias de innovar en el régimen de las obligaciones y derechos de las partes en contratos como el de préstamo con garantía hipotecaria. Y los beneficios en términos de reducción de la litigiosidad, de los costes de celebrar el contrato, de “ansiedad” del prestatario y de seguridad jurídica para los bancos aumentarían. Como he dicho muchas veces, los consumidores no quieren más información, quieren “buenos consejos”. El legislador puede dar los consejos óptimos fijando imperativamente en la ley las condiciones de los “productos financieros” que se “venden” masivamente a los consumidores finales.

Pues bien, la crisis financiera también nos ha enseñado que no todos los prestatarios son iguales. Especialmente en relación con los “productos financieros complejos” y con las cláusulas suelo, a menudo, se señaló la “injusticia” que suponía que muchos prestatarios sofisticados – recuerden el caso de la abogada cuyo marido era juez y reclamaron la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo – se hayan aprovechado de las normas dirigidas a proteger a los prestatarios menos sofisticados para recibir un beneficio inmerecido en forma de devolución de cantidades que aceptaron pagar al banco.

En este sentido, el trabajo tiene un gran interés porque es el primero, en lo que se me alcanza, que trata de distinguir empíricamente los efectos que distintos tipos de regulación protectora de los consumidores tienen sobre los distintos tipos de consumidores. En el repaso de la literatura al respecto, los autores indican que, siendo conocidos los elevados costes de información – y la asimetría informativa – presentes en los contratos financieros y los escasos efectos de aumentar las obligaciones de información en determinados contextos, los prestatarios con más formación obtienen mejores intereses” aunque las obligaciones de información sean iguales para todos.

También destacan que la información que facilita voluntariamente el banco no es recibida, normalmente, con confianza por parte del cliente por una buena razón: el cliente cree que no es información, sino publicidad, esto es, que si el banco la proporciona voluntariamente es porque es en su propio interés hacerlo, de manera que si el legislador es inteligente, el valor de la información que la ley obliga al prestamista a proporcionar puede ser superior en cuanto el cliente sea consciente de que no va en el interés del banco proporcionársela.

En Chile se produjo una modificación legislativa que permitió examinar qué beneficiaba más a los consumidores: imponer obligaciones de información a los bancos o estandarizar el contrato. Hasta dicha modificación, la legislación sobre préstamos era especialmente protectora de los consumidores que solicitaban créditos de cuantía reducida – hasta 40.000 dólares–. En estos préstamos, estaba prohibido incluir cargos añadidos – por ejemplo, seguros – y se imponían obligaciones de información al prestamista. Pues bien, si se comparan los resultados de estos prestatarios con los de aquellos que, por solicitar una cantidad un poco por encima de los 40.000 dólares, eran prestatarios muy semejantes a los primeros pero no quedaban protegidos por la legislación, resulta que la legislación tuvo efectos benéficos: se redujo la morosidad en 14,4 puntos (40 %) y los impagos – y vencimientos anticipados por falta de pago – en un 94 %, esto es, en 1,6 puntos porcentuales.

Además, para poder separar, en estos resultados, los que se debían a la estandarización y los que se debían al incremento de la información, los autores aprovechan una ley que se promulgó un año más tarde y que impuso obligaciones de información a los bancos en todos los contratos de crédito, lo que significaba que, a partir de la fecha de la entrada en vigor, todos los consumidores y no solo los que pedían préstamos de menor cuantía se beneficiaban de la mayor transparencia, pero sólo éstos seguían beneficiándose de la estandarización.

El caso de Chile tenía otra ventaja para los investigadores y es que la legislación determinaba su ámbito de aplicación (a qué préstamos se aplica) de acuerdo con una unidad de medida que se ajusta a la inflación y, por tanto, que tiene una distinta correspondencia en la moneda oficial – el peso – según la fecha en la que se contrate. Es la llamada “unidad de fomento” (UF) que, al ajustarse a la evolución de la inflación, permite al que contrata en UF conservar el poder adquisitivo. Así, por ejemplo, si yo deposito en un banco una cantidad de pesos hoy y los recibo de vuelta dentro de 1 año, el banco deberá devolverme, si el depósito se fija en UF, una cantidad mayor de pesos. En concreto, la diferencia de valor de la UF entre enero de 2017 y enero de 2018 es de unos 450 pesos ( $ 26.348,83 vs. $ 26.799,01) por UF. De modo que los bancos no pueden discriminar a sus clientes – evitando la aplicación de la legislación protectora – forzándolos a pedir prestado una cantidad levemente por encima de la que constituye el umbral para que deje de aplicarse dicha legislación protectora (los 40 mil dólares) y podemos estar razonablemente seguros de que “los prestatarios que están próximos a ambos lados de la línea marcada por el corte de UF establecido por el legislador son probablemente semejantes” en sus características personales y de conocimientos financieros.

Los investigadores trataron de determinar si los efectos beneficiosos descritos aprovechaban más a unos prestatarios que a otros. Encontraron que

los prestatarios sofisticados se beneficiaban más del incremento de la transparencia (sin que los niveles de impago o créditos fallidos se viera afectado) mientras que los prestatarios menos sofisticados se beneficiaban más de la estandarización

Como una aproximación a la sofisticación financiera, utilizamos prestatarios de vecindarios con tres niveles de educación promedio: inferior a secundaria, secundaria (nuestro prestatario promedio) y universitaria. Al comparar estos prestatarios, podemos evaluar cómo se ven afectados por estas regulaciones los prestatarios de vecindarios con sofisticación financiera diferencial. La estandarización redujo la morosidad en diez puntos porcentuales para los prestatarios (poco sofisticados) de los vecindarios con un promedio inferior a la educación secundaria, y en cinco puntos porcentuales con una mejor información. En contraste, los prestatarios sofisticados de vecindarios con un promedio educativo de secundaria no vieron reducir los niveles de impago como consecuencia de la estandarización pero se beneficiaron de la mayor transparencia en la medida en que la misma redujo la mora en 10 puntos porcentuales.

Y, en fin,

¿podemos saber si uno u otro tipo de regulación beneficia a un tipo de consumidor pero perjudica al otro en forma de peores condiciones económicas o en forma de restricción del crédito?

La conclusión de los autores es extraordinariamente iluminadora: los prestatarios sofisticados tienen incentivos para estudiar, procesar y tener en cuenta la información que se les facilita porque sus costes de hacerlo son bajos (es decir, entienden fácilmente lo que se les explica y comprenden las consecuencias) y, en consecuencia, basta con que esa información mejore, aunque sea levemente, la “calidad” de su elección (optando por el crédito en mejores condiciones) para que procedan al estudio de la información que se les facilita. Por el contrario

“los consumidores sofisticados no necesariamente se benefician de la estandarización, ya que ésta les anima a no examinar la información porque saben que su desventaja es limitada”

Es decir, la estandarización, en la medida en que limita la libertad de elección “perjudica” a los consumidores sofisticados ya que reduce sus incentivos para comparar las ofertas disponibles siendo así que los costes para ellos de efectuar tal comparación son bajos.

Sin embargo, proporcionar información a los consumidores menos sofisticados – los de nivel educativo más bajo – no les beneficia porque sus costes de comprender, procesar y entender las consecuencias de la información que se les facilita son altos, tan altos como para que invertir tiempo y esfuerzo en tratar de comprenderla, incluso aunque se les facilite espontáneamente por los bancos, no sea racional, de forma que la información no se traduce en “mejores elecciones” por parte de estos consumidores poco sofisticados.

La otra aportación del trabajo es que esta estrategia legislativa – establecer una regulación imperativa – no solo intensifica la competencia al reducir los costes de comparar para los consumidores menos sofisticados, sino que reduce la morosidad, lo que es intuitivo si se tiene en cuenta que ésta, en el caso de los prestatarios más pobres, deriva a menudo de no haber calculado bien sus posibilidades de pago o de no haber calculado bien el coste real del crédito. Ambos problemas deben provocar que pequeños “accidentes” en el nivel y periodicidad de los ingresos de los prestatarios más pobres les conduzcan a dejar de pagar el crédito lo que genera intereses moratorios que dificultan, aún más, la devolución del crédito.

También tiene un interés extraordinario el trabajo porque indica que diferentes costes de información pueden generar efectos redistributivos, es decir, que los prestatarios más pobres acaben “subvencionando” a los más ricos quienes, gracias a su mayor sofisticación, consiguen mejores condiciones (“dejan menos dinero encima de la mesa” cuando contratan) que los bancos tratan de recuperar en el segmento del mercado donde los consumidores sufren los costes de información más elevados. Un indicador de que tal efecto redistributivo se está produciendo es la observación de una dispersión elevada de precios.

La conclusión es que no hay una regulación de los contratos financieros que se ajuste a todos los tipos de consumidores y que la utilización de criterios legales para “separar” consumidores sofisticados y consumidores no sofisticados puede ser deseable. Por ejemplo, la estandarización generará mayor bienestar social si se impone en los préstamos al consumo que en las aperturas de crédito y puede tener sentido fijar una regulación imperativa para cualquier préstamo hipotecario de cuantía inferior al precio medio de una vivienda media en España dejando más libertad contractual para los préstamos por cuantías superiores.

Sheisha Kulkarni / Santiago Truffa / Gonzalo Iberti, Removing the Fine Print:Standardization, Disclosure, and Consumer Loan Outcomes, 2018

lunes, 30 de enero de 2017

¿Cómo se determina si una cláusula predispuesta es abusiva?

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Foto: NASA

Lo hemos explicado varias veces y José María Miquel también y el Abogado General Wahl inmejorablemente.Pero se ve que con poco éxito porque incluso los expertos como Balluguera siguen diciendo cosas distintas. Para determinar si una cláusula es abusiva, esto es, si causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, hay que comprobar tres cosas.
  • La primera es si se trata de una cláusula predispuesta (no negociada individualmente) de forma que se “impone” al adherente.
  • La segunda, que el adherente sea un consumidor (esto es, alguien que contrata para satisfacer necesidades o deseos personales o familiares).
  • La tercera es que podamos hacer una comparación entre la distribución de derechos u obligaciones que derivan de la cláusula y la distribución que resultaría en el caso de que la cláusula predispuesta no existiese.

jueves, 7 de julio de 2011

La prohibición de la usura como ejemplo de instituciones ineficientes que perduran si generan rentas para grupos poderosos socialmente

Algunos comerciantes tenían interés en que se mantuviese la prohibición de la usura porque, aunque tenía costes para ellos, imponía costes adicionales más elevados a sus competidores. 
Los historiadores del medievo han señalado hace mucho la prominencia del comercio internacional en relación con el comercio domés (Postan, 1973, 14). Una explicación puede encontrarse en el mal estado de las carreteras que hacía, a menudo, más barato el comercio internacional que el doméstico porque el transporte marítimo o fluvial era mucho más eficiente que el transporte terrestre. La prohibición de la usura proporciona una explicación adicional. Lane (1966) especuló que tal prohibición pudo beneficiar al comercio internacional porque el capital se reasignaba y se destinaba a la inversión en lugar de al consumo. Pero es igualmente posible que los fondos que podrían haberse invertido en la industria doméstica se enviaran al extranjero, porque siempre fue más fácil conseguir financiación para un trato o cambio marítimo que para uno doméstico. Aunque solo fuera por los instrumentos de crédito disponibles que se basaban en los intercambios con el extranjero. En sociedades que andaban muy escasas de capital, los efectos de este incentivo para asignar el capital pueden haber sido sustanciales

viernes, 3 de abril de 2020

El TS defiende una interpretación restrictiva de "crédito litigioso" a los efectos del art. 1.535 del Código civil que no es aplicable a cesiones de carteras de créditos


Foto: Alfonso Vila Francés


Por Marta Soto-Yarritu


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020, ECLI: ES:TS:2020:728

Se discute en este procedimiento el concepto de “crédito litigioso” del art. 1.535 del Código civil, en el sentido de si comprende, no solo aquellos supuestos en que el crédito cedido es objeto de un procedimiento judicial declarativo en el que se discute su existencia y exigibilidad (como se ha definido jurisprudencialmente), sino también cualquier otro en que se debata sobre su naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes (como, según el deudor, podía extraerse de la sentencia del TS de 28 de febrero de 1991).

El pleito trae causa de la cesión de determinados préstamos hipotecarios por parte de Bankia (acreedor originario) a favor de Burlington Loan Mangament. En el momento de la cesión, el deudor había interpuesto demanda de nulidad de las cláusulas suelo, que estaba pendiente de resolución.

Tanto en primera como en segunda instancia, se consideró que el crédito era litigioso y se le reconoció, por tanto, al deudor, el derecho a extinguir el crédito pagando al cesionario el precio que había pagado. Por el contrario, el TS concluye que el crédito no es litigioso, ya que el pleito sobre el mismo pendiente de resolución (nulidad de cláusulas suelo)
“no afecta a la subsistencia ni a la exigibilidad del resto de obligaciones derivadas del préstamo (devolución de capital conforme al régimen de amortización pactado y pago de los intereses remuneratorios calculados sin la citada limitación)”.
Dos cuestiones adicionales interesantes señaladas por el TS en esta sentencia

El TS dice “obiter dicta” que la regulación del art. 1.535 del Código civil no sería de aplicación a las cesiones de carteras de crédito (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no). Y ello porque la finalidad de estas cesiones (necesidad de “limpia balances” de las entidades a fin de ajustar el valor de los activos al valor real) es distinta de las contempladas en la ratio del art. 1.535 del Código civil (prevención y evitación de abusos de los especuladores de pleitos).

El TS utiliza como “factor no determinante pero sí coadyuvante”, el hecho de que el procedimiento judicial hubiera sido iniciado a instancia del deudor cedido frente a la entidad cedente, situación que, según el TS, no se corresponde con la tipología general del supuesto de hecho subsumido en el ámbito del art. 1.535 del Código civil:
“No puede dejar de mencionarse el hecho de que un objetivo esencial del art. 1.535 CC en su concepción originaria era la de "cortar pleitos". Por ello, la tipología del supuesto de hecho de la norma, como señala mayoritariamente la doctrina, parte de vincular al acreedor/demandante con la figura del retrayente, como criterio general o supuesto tipo. Resultaría contrario a la citada ratio del precepto […] atribuir a todo deudor dicha facultad por medio del expediente de presentar una demanda contra el acreedor, con independencia de la existencia o carencia de fundamento para ello, y de su estimación o desestimación futura, pues con ello se consigue un estímulo para el litigio y no para su terminación, en oposición frontal a la finalidad del precepto.”













lunes, 27 de junio de 2011

Publicada la Ley de crédito al consumo

Es la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y ha sido publicada en el BOE hoy. Es de esas leyes “sencillitas” a las que nos tiene acostumbrada la Unión Europea cuando se mete a regular las relaciones entre particulares. Este tipo de regulaciones sencillitas ha provocado algunas consecuencias simpáticas. Mi banco me ha enviado 8 páginas de condiciones aplicables a mi cuenta corriente en letra de tamaño legible. Como hemos dicho en alguna otra ocasión, los consumidores no queremos información, queremos buenos consejos y, naturalmente “no me leeré” las ocho páginas como “no me leí” las dos páginas de condiciones que me enviaron hace años. Ahora que se está pensando en acabar con el euro, no sé si sería buena idea acabar con la política de consumidores de la Unión Europea
Por lo menos, el legislador español ha quitado los artículos de “definiciones” .

lunes, 30 de abril de 2012

Avales de los padres ancianos a hijos jóvenes o viceversa ¿contrarios a la moral/orden público?

Hace bastantes años, cuando estudiaba las consecuencias contractuales de la nulidad de cláusulas abusivas en condiciones generales, me estuve mirando lo que había publicado la doctrina alemana sobre un problema que a me parecía peculiar de Alemania donde había un exceso de intermediarios en el crédito al consumo que conducían a situaciones de sobreendeudamiento de los particulares no asociada a una crisis económica o a una burbuja inmobiliaria. El gran Claus Wilhelm Canaris lideró la discusión. El punto clave era si era previsible que los avalistas (padres o parientes ancianos) pudieran disponer de los recursos para hacer frente a la deuda contraída por los hijos. Reproduzco, a continuación lo que escribí hace casi 20 años:
La discusión alemana sobre la contrariedad o no a las buenas costumbres de los préstamos en los que se hace firmar como garantes a familiares sin recursos de los prestatarios puede enmarcarse en estas ideas. Dentro de este grupo de casos se encuentran los avalistas solidarios. El Tribunal Supremo alemán ha comenzado recientemente a considerar contrarios a las buenas costumbres los préstamos en los que se hace firmar como codeudor solidario a parientes del prestatario en circunstancias particulares (falta de ingresos del codeudor, falta de beneficios para el codeudor, imprevisibildad de futuros ingresos). La práctica de los bancos de hacer firmar como fiadores a familiares aun sin comprobar su patrimonio tiene sentido por dos razones. En primer lugar, para asegurarse de que éstos controlan al deudor. En segundo lugar y sobre todo para evitar alzamientos de bienes o traspasos de bienes a favor de los familiares cuando el deudor ve próxima la insolvencia. El Tribunal constitucional alemán se enfrentó a dos casos. En el primero, el fiador de su padre empresario era un joven de 21 años sin ingresos -desempleado- y sin patrimonio personal. En un segundo caso se trataba de la fianza prestada por una mujer desempleada y sin patrimonio de un préstamo al consumo solicitado y concedido a su marido. El Tribunal Constitucional entendió que en el primer caso, el TS debió comprobar si existieron circunstancias que provocaron que la libertad contractual no funcionase adecuadamente derivando la respuesta positiva del hecho de que la cuantía afianzada era ilimitada (llegó a 2,4 millones de marcos) y el joven no podía saber donde se estaba metiendo. Por el contrario, en el segundo caso, la cuantía era limitada y el riesgo asumido era mucho más predecible. Probablemente también, en el primer caso, el joven tenía nula o escasa influencia sobre su padre para evitar tan elevada asunción de riesgo mientras que en el segundo caso cabe presumir una mayor capacidad para influir sobre el prestatario. De acuerdo con esta jurisprudencia constitucional, la jurisprudencia alemana ha afirmado que son usurarios los contratos en los que a priori se sabe -por el prestamista- que el prestatario no va a poder devolver el crédito.
Se deduce que la calificación como usurario de estos contratos de aval solo puede afirmarse examinando todas las circunstancias del caso concreto. Prácticas como los avales recíprocos que algunas cajas hicieron firmar a inmigrantes y que han acabado en que el impago de uno de ellos ha conducido a la ruina de todos los demás cuando se les ha reclamado el pago o las de hacer firmar al padre jubilado como avalista del préstamo hipotecario otorgado al hijo sin comprobar el patrimonio del padre pueden encajar en los casos analizados por la jurisprudencia alemana.

jueves, 8 de noviembre de 2012

Los procesos ejecutivos y la Directiva de cláusulas abusivas

La Abogado General Kokkot ha publicado sus conclusiones en el caso Aziz en el que se pregunta al Tribunal de Justicia si es compatible con la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores nuestro sistema de ejecución hipotecaria que limita las excepciones oponibles por el ejecutado y que excluye la posibilidad de suspender la ejecución en virtud de un proceso declarativo emprendido con la finalidad de oponerse a la reclamación del banco.

jueves, 14 de noviembre de 2013

How The Economic Machine Works by Ray Dalio y lecciones para España


Excelente presentación para entender los efectos de la existencia del crédito y el endeudamiento sobre el funcionamiento de la Economía. La parte más interesante es la relativa a los procesos de desendeudamiento como el que estamos viviendo en la actualidad
La diferencia entre un proceso de recesión y un proceso de desendeudamiento es que en el segundo caso, el sobreendeudamiento ha hecho que los deudores sean incapaces de devolver la deuda y, por tanto, reducir los tipos de interés no resuelve el problema. El deudor no tiene ingresos ni activos suficientes para devolver el principal”.

jueves, 28 de enero de 2016

Innovaciones tóxicas

Si el mecanismo contractual funciona correctamente, ambas partes del contrato han de estar mejor celebrando el contrato que absteniéndose de hacerlo. Caso de que la ganancia de uno sea a costa del otro – que el contrato sea un juego de suma cero o resultado negativo – el contrato no se celebraría. El que va a salir perdiendo, simplemente, rechazaría la oferta.

El mecanismo contractual falla cuando existe una importante asimetría informativa (una de las partes conoce el valor de lo intercambiado mucho mejor que la otra) y el que dispone de menor información no-sabe-que-dispone-de-menos-información. Si lo supiera, simplemente, descontaría que la otra parte está intentando engañarle y se negaría a contratar u ofrecería un precio mucho más bajo que el demandado por el que sabe más, de modo que éste tendría incentivos para revelar toda la información relevante. En otro caso, tenemos un “mercado de limones” y el mercado colapsa.

En el sector financiero, los costes de información respecto de las características de los productos que se ofrecen son más elevados que en los intercambios de productos de consumo. La asimetría informativa es muy intensa porque, a menudo, el producto ha sido diseñado por una de las partes, se difunde en los mercados muy rápidamente y los que los adquieren confían en exceso en que sus asesores actúan como fiduciarios y, por tanto, velan por su interés. La extensión en los mercados de un producto dota al mismo de un áurea de inocuidad (si lo “vende” Goldman Sachs y el Santander, no puede ser un producto tóxico).

Las innovaciones financieras pueden ser, sin embargo, altamente tóxicas. Para que se extiendan en el mercado, sin embargo, los que las producen han de poder ocultar que su venta al que adquiere el producto no mejora la asignación de los recursos (no aumenta la riqueza de la Sociedad) porque no hay ninguna razón que justifique que el que adquiere el producto deba valorarlo más que el que lo vende. Ni el producto vale más en manos del que lo adquiere, ni el producto asigna los riesgos (diversifica) de manera que los asuma el que está en mejores condiciones de controlarlo o de prevenir el siniestro, ni la adquisición del producto genera sinergias de ningún tipo. La mayoría de los derivados – los que son puramente especulativos – no aumentan el bienestar social, son meras apuestas por lo que deberían prohibirse o considerar a los que los ponen en circulación como casas de apuestas sometidas a la regulación correspondiente.

¿Cómo engañan a los adquirentes los que ponen en circulación estos productos? Ocultando las características del producto “negativas”, esto es, aparentando que el coste-precio del producto es inferior al verdadero. ¿Por qué el “verdadero” es mayor? Porque estos productos asignan el riesgo a la contraparte pero ocultan tal asignación. Transfieren up front las ventajas (por ejemplo, permiten al cliente disponer libremente de una cantidad de dinero o generan ingresos para el cliente desde el momento de celebrar el contrato) y mantienen embalsados los riesgos hasta el final del contrato de modo que, si se convierten en siniestros, el cliente acaba sufriendo pérdidas que superan en mucho los beneficios que se le transfirieron al celebrar el contrato. Es claro, pues, que los que diseñan estos productos se aprovechan de los sesgos cognitivos de los humanos, singularmente, el descuento hiperbólico y se dirigen a los que tienen esos sesgos más marcados: los “superoptimistas” o a los que “disfrutan” de mayor discrecionalidad en el manejo del dinero de otros y cuyos contratos con sus principales no consiguen reducir los costes de agencia correspondientes (gestores de private equity o de fondos de inversión que adquieren estos productos porque los beneficios inmediatos son los determinantes de su remuneración).

En el caso de las innovaciones financieras tóxicas, el mercado competitivo no expulsa a los que ocultan el verdadero coste del producto. Al contrario, dado que el producto es fácilmente replicable (son créditos al fin y al cabo y, por lo tanto, puras cláusulas contractuales) su extensión en el mercado se produce inmediatamente porque todos los competidores tienen incentivos para imitar al pionero rápidamente, antes de que las pérdidas se revelen y los compradores puedan rechazarlos. Basta con que haya un número limitado de compradores superoptimistas que desprecien el riesgo para que el producto se extienda ante la consideración de que es una “oportunidad” que desaparecerá una vez que los mercados precien adecuadamente el producto.

Y lo que es peor, los competidores del innovador tóxico no tienen forma de revelar a los consumidores los verdaderos costes del producto, porque, si ofrecen el mismo producto sin el componente tóxico (el riesgo de pérdidas a la terminación del contrato), el precio “aparente” de su producto es mayor y, por tanto, los costes de informar a los consumidores también lo es, lo que conduce a los competidores a imitar al innovador.

Pongamos un ejemplo. Un banco ofrece a los consumidores un producto financiero denominado hipoteca inversa y consistente en un préstamo con garantía hipotecaria (un inmueble del cliente libre de cargas porque su precio ha sido completamente pagado) estructurado como sigue: el consumidor recibe el 25 % de la cantidad prestada en el momento de la celebración del contrato. El 75 % restante es invertido por el banco en productos financieros de terceros (bonos, acciones o derivados). Durante la vida del préstamo, el consumidor no paga ni intereses ni capital (Pik). Al vencimiento del préstamo, el consumidor ha de devolver el capital y los intereses. En términos efectivos, el consumidor no tendrá que devolver nada si los productos financieros adquiridos por el banco con el 75 % que no entregó al consumidor han ofrecido una rentabilidad suficiente como para cubrir el 25 % del capital que se entregó a la celebración del contrato y los intereses. En otro caso, el consumidor ha de pagar la diferencia entre la suma del capital y los intereses y el valor de la inversión realizada por el banco con el 75 % que retuvo. El producto financiero proporciona al consumidor una ventaja fiscal en relación con el impuesto de sucesiones.

¿Por qué este producto constituye una innovación tóxica? Porque transfiere el riesgo al que está en peor situación para valorarlo y diversificarlo. De manera que reduce el bienestar social.

En efecto, cuando alguien pide un préstamo con garantía hipotecaria, el bienestar social aumenta porque – si se destina a la compra de una vivienda – el comprador disfruta desde el primer día de la vivienda y el precio que paga – los intereses del préstamo – es inferior a la utilidad que extrae de poder utilizar la vivienda determinado por el coste de oportunidad de alquilar una vivienda. El consumidor, al determinar la cantidad que solicita a préstamo, realiza un cálculo del riesgo de no poder devolver el crédito porque sus ingresos futuros disminuyan. Es obvio que el consumidor puede calcular estos riesgos mejor que el banco ya que tiene los incentivos y la información más completa al respecto. Tiene incentivos para trabajar y obtener ingresos y tiene información sobre su capital humano y su capacidad para generar tales ingresos. El préstamo hipotecario permite al consumidor adelantar el consumo – como cualquier préstamo – y hacerlo respecto de una decisión de consumo que, en general, es racional porque se trata de un “consumo” – la adquisición de una vivienda que satisface una necesidad vital generalmente sentida y que contribuye a una “vida buena”. No tengo que explicar que el crédito hipotecario se vuelve ponzoñoso para el bienestar social en medio de una burbuja de los precios de la vivienda.

En el caso de la hipoteca inversa, sin embargo, la decisión de inversión del préstamo (el 75 %) no la adopta el consumidor, sino el banco que, fija, igualmente, el nivel de riesgo de la misma sin asumir, por el contrario, las consecuencias. Las consecuencias las soportará el consumidor. Para hacer más atractivo su producto, el banco tiene incentivos para maximizar el riesgo de la inversión ya que, a más riesgo, más rentabilidad, un mayor nivel de riesgo le permitirá aumentar la cantidad (el 25 %) que ofrece entregar inmediatamente al consumidor.

Y, además, el banco tiene incentivos para ocultar al consumidor el nivel de riesgo asumido en las inversiones del 75 %, ya que ese alto nivel de riesgo es una “mala cualidad” del producto y ya sabemos – desde Rubin al menos – que los productores nunca publicitan los rasgos de sus productos “negativos”. Así como Lotería Nacional no publicita la ínfima probabilidad de ganar un premio y los productores de huevos no hacen referencia al colesterol que contienen éstos, tampoco los que venden productos de inversión hacen referencia a que los activos adquiridos para su cliente son de un elevadísimo riesgo.

Para empeorar las cosas, el que recibe un préstamo con garantía hipotecaria sabe que, si no paga puntualmente las cuotas, perderá la casa y demás bienes (art. 1911 CC) que pasarán a manos del banco, de manera que tiene los incentivos adecuados para tomar decisiones económicas personales correctas. Por ejemplo, no ir de vacaciones al extranjero durante esos años o trabajar más horas o amortizar anticipadamente una parte del préstamo con ingresos inesperados para reducir el capital y los intereses futuros

Así pues, el producto financiero es una innovación tóxica porque provoca una asignación ineficiente de los riesgos sin mejorar sustancialmente la asignación del capital. Dado que la vivienda que sirve de garantía hipotecaria está libre de cargas, hay que suponer que el 25 % que se entrega al consumidor no se destina a pagar el precio de la vivienda, de manera que no podemos estar ni medianamente seguros de que “valga más” en manos del consumidor.

Y la competencia en el mercado no resuelve el problema. Los competidores del banco pionero no tienen incentivos para revelar el carácter tóxico del producto ni para ofrecer un producto similar pero sin sus peores rasgos – el alto grado de riesgo de la inversión del 75 % – porque si lo hicieran, su producto sería menos atractivo en su “precio inicial”, es decir, no podrían ofrecer un 25 %.

Si añadimos el atractivo fiscal (los herederos del prestatario heredan un inmueble con cargas y, por tanto, de menor valor) se comprende inmediatamente que estos productos deben prohibirse.

“Desde una consideración de sus efectos sobre el bienestar social, todos estos gastos son, naturalmente, un puro desperdicio. Y lo que es peor, las innovaciones tóxicas pueden permitir la extensión de estos engaños rentables en todo el sector en detrimento e los consumidores y, como son imprescindibles los costes adicionales elevados para inducir a los consumidores a comprar un producto tóxico, pueden facilitar la aparición de todo un sector en la Economía dedicado a la producción de bienes que despilfarran la riqueza… En el equilibrio inicial, el sector no realiza prácticas engañosas y una empresa inventa y empieza a ofrecer un producto con características ocultas. Como ni los consumidores ni los competidores conocen estas características ocultas (una cara protección frente a los descubiertos bancarios por ejemplo), la empresa innovadora empieza a ofrecer el producto. En este punto, los competidores deben decidir si desvelan los rasgos ocultos del producto o imitan al innovador. Nuestra teoría sugiere que la preferencia de los competidores es la de imitar el producto engañoso”

Heidhues, Paul, Botond Kőszegi, and Takeshi Murooka. 2016. "Exploitative Innovation." American Economic Journal: Microeconomics, 8(1): 1-23.

lunes, 19 de febrero de 2018

La aplicación de la ley de usura a las relaciones entre empresas apenas guarda relación con su aplicación en las relaciones con consumidores

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Foto: Will Connell

En alguna ocasión hemos contado cómo la doctrina de la Iglesia sobre la usura era mucho más eficiente de lo que se quiso conceder si se distingue, como debe hacerse, entre préstamo al consumo y préstamo de capital. La prohibición de cobrar intereses iba dirigida al préstamo al consumo no al préstamo de capital. En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de diciembre de 2017, las partes discutían la validez de un contrato de préstamo “participativo” por el cual una sociedad Publipro – prestamista – había refinanciado las actividades de otra ATA (prestatario). El prestatario alega que se pactó un interés usurario (60 % anual, un 5 % del volumen de las operaciones) y que la cifra de capital que se hizo constar no se correspondía con la entregada realmente sino que se formó a base de sumar lo que, en la fecha del documento, ATA debía a Publipro.

La audiencia dice que es irrelevante para resolver el pleito si se trata o no de un “préstamo participativo” en el sentido del art. 20 del Real Decreto-Ley 7/1996. Lo relevante es si se trata de un préstamo o no, lo que contesta afirmativamente. Y así también, al parecer, el juez de primera instancia que, de tal calificación “ha extraído una consecuencia práctica notable, pues ha considerado que del carácter de mutuo o préstamo simple se deriva la posibilidad de apreciar su carácter usurario… nosotros no compartimos ni que quepa apreciar el carácter de usurario en una operación como la presente

Ata sostiene que no se trata de un préstamo participativo porque con la firma de este contrato no existió flujo de efectivo de Publipro a Ata sino que el mismo se había cortado y se trató de una simple refinanciación, razón por la que los intereses que se debieron haber establecido son los propios de las operaciones de refinanciación, no un interés del 60 % anual.

lunes, 13 de febrero de 2017

El préstamo en el Código Civil alemán (I): disposiciones generales

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Imagen: Wikipedia

Esto es una traducción de la regulación del préstamo en el Código civil alemán (BGB hemos utilizado el Google translate a partir de la versión inglesa del BGB y, cuando hemos tenido dudas, hemos comprobado qué dice la versión alemana). La serie que ahora iniciamos debe leerse con esta entrada previa en la que tradujimos el parágrafo 498 BGB.

El legislador español traspuso la Directiva correspondiente a través de la Ley de Crédito al Consumo que excluyó de su ámbito de aplicación (art. 3) los préstamos con garantía hipotecaria y los préstamos para adquisición o financiación de inmuebles (que estaban excluidos de la Directiva). Grave error que todavía estamos pagando. Una prueba más de lo peligroso que es hacer lobbyplegarias atendidas – para obtener regulaciones “que no me afecten” en lugar de generales – recogidas en el Código civil – y con ámbito de aplicación general. Al regular de forma general lo que, por su contenido debe ser general, se evitan incoherencias de valoración y se facilita la aplicación sencilla y justa de las normas. La Codificación encuentra aquí su mayor valor: “descubrir” las relaciones entre normas y evitar incoherencias valorativas. ¿Qué diferencia a un préstamo con garantía hipotecaria de un préstamo con garantía prendaria o con garantía personal o sin garantías desde el punto de vista de una regulación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes? ¿Por qué no se aprovechó la ocasión para revisar la regulación de los préstamos con garantía hipotecaria proporcionándose a prestamistas y prestatarios seguridad jurídica? Lo propio puede decirse de la Ley de Usura, de las reformas de la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil y el propio Código de Comercio que contiene una regulación bastante equilibrada del contrato de préstamo y más completa que la del Código Civil.  Ojalá aprendamos.

En otras entradas – especialmente en esta al hilo del contrato de trabajo – hemos explicado los conceptos de denuncia ordinaria y extraordinaria.

En un formato de letra diferente, hemos incluido algunas normas españolas correspondientes.

 

Capítulo 1. Disposiciones generales

 

§ 488 Obligaciones contractuales típicas en un contrato de préstamo

(1) El contrato de préstamo obliga al prestamista para poner a disposición del prestatario una suma de dinero (capital) en la cantidad acordada. El prestatario está obligado a pagar los intereses acordados y, a la fecha de vencimiento, devolver el capital puesto a disposición.

(2) El interés pactado, salvo que se disponga lo contrario, se pagará al final de cada año y, si el préstamo debe ser reembolsado antes del final de un año, por amortización.

(3) Si no se especifica la plazo de vencimiento del préstamo, el vencimiento por el prestamista o el prestatario está sujeto a requerimiento previo (denuncia ordinaria)

Art. 313. Código de Comercio
En los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento, no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho.

El plazo de notificación del requerimiento es de tres meses. Si el préstamo no incluye la obligación de pago de intereses, el prestatario tiene derecho a devolver el capital sin requerimiento previo.

 

§ 489 Derecho del prestatario al reembolso anticipado (denuncia ordinaria)

(1) El prestatario podrá dar por terminado total o parcialmente un contrato de préstamo a interés fijo (denuncia ordinaria),

1. Si el tipo de interés fijo ha sido pactado para un tiempo determinado inferior al de duración del préstamo y no se alcanzara un acuerdo sobre el tipo de interés, siempre que informara de su voluntad al prestamista, con un plazo de un mes, de poner fin al contrato. Si se hubiera acordado un ajuste de la tasa de interés para períodos de hasta un año, el prestatario sólo podrá comunicar su denuncia con efectos al final del día en el que finaliza la aplicación del tipo de interés pactado;

2. En cualquier caso, al final de los diez años siguientes a la recepción completa del capital, observando un plazo de preaviso de seis meses; si, después de recibir el préstamo, se llega a un nuevo acuerdo sobre el período de pago o el tipo de interés, la fecha de tal acuerdo sustituye a la fecha de recepción del capital.

(2) El prestatario podrá dar por terminado un contrato de préstamo a tipo de interés variable en cualquier momento, comunicando su voluntad con una antelación de tres meses.

(3) La denuncia extraordinaria se considerará como no realizada si el prestatario no devuelve el capital y los intereses adeudados en el plazo de dos semanas a contar desde el momento en el que la denuncia debiera desplegar sus efectos.

(4) Son nulos los pactos o cláusulas contractuales que limiten o supriman el derecho del prestatario a denunciar el préstamo previsto en los incisos (1) y (2) salvo que se trate de préstamos al gobierno federal, a un fondo especial del Gobierno Federal, a una Comunidad Autónoma o a una entidad local, a la Unión Europea o a administraciones públicas regionales o locales extranjeras.

(5) El tipo de interés es el porcentaje periódico fijo o variable que se aplica al año para el préstamo que ha sido tomado. La tasa de interés activa se cambia si una tasa de interés o varias tasas de los préstamos se acordaron para toda la duración del contrato que se expresa como un porcentaje fijo. Si el tipo de préstamo se acordó para toda la duración del contrato, la tasa de interés se considerará que se ha vinculado sólo para aquellos períodos en que se determina en un porcentaje fijo.

 

§ 490 Derecho a terminar por justa causa (denuncia extraordinaria)

(1) Si se ha producido o es claramente previsible que se produzca un deterioro sustancial en la solvencia y circunstancias financieras del prestatario o en el valor de las garantías que ponen en riesgo la devolución del préstamo, incluso aunque se ejecute la garantía, el prestamista puede terminar el contrato con efectos inmediatos. El prestamista tendrá derecho a la denuncia extraordinaria que regula este precepto en todo caso si todavía no ha procedido a poner el capital a disposición del prestatario pero sólo podrá hacer uso de la denuncia extraordinaria dentro de los límites del ejercicio de buena fe de los derechos en el caso de que ya hubiese puesto el capital a disposición del prestatario.

Artículo 1129. Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2.º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

(2) El prestatario podrá terminar anticipadamente el contrato (denuncia extraordinaria) cuando el préstamo sea a interés fijo y el préstamo esté garantizado con hipoteca incluida la hipoteca naval previo el requerimiento al que se refiere el § 488 (3), frase 2, si sus intereses legítimos así lo requieren y siempre que hayan transcurrido, al menos seis meses desde la puesta a disposición completa del capital prestado. En particular, se considera que el prestatario tiene un interés legítimo cuando necesita destinar la garantía que cubre el préstamo a otros fines. En tal caso, el prestatario deberá compensar al prestamista por los daños sufridos como consecuencia de la terminación anticipada (compensación por amortización anticipada del préstamo).

(3) Este parágrafo se aplica sin perjuicio de lo previsto en los parágrafos 313 y 314 (contratos celebrados por procedimientos electrónicos).

Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

viernes, 22 de noviembre de 2013

Análisis coste-beneficio de la regulación financiera

En el blog nos hemos referido en numerosas ocasiones a la regulación financiera y a los costes externos que generan, por ejemplo, las innovaciones financieras. En alguna ocasión hemos dicho que los productos financieros deberían tratarse como los medicamentos: exigir autorización previa y venir acompañados de un prospecto que un comprador medio del producto financiero pueda entender empleando la misma atención y tiempo que dedica a leer el prospecto de una medicina. Posner y Weyl han sugerido, en este sentido, someter a esta autorización previa a los derivados poniendo la carga de la prueba del carácter “valioso” socialmente de la innovación a cargo del que solicita la autorización para su comercialización.

Recuérdese que no todas las innovaciones son beneficiosas para la sociedad y que las innovaciones financieras beneficiosas son una rara avis. La mayor parte de ellas, simplemente, redistribuyen valor entre unos operadores y otros. La mejor definición de innovación (“una idea original que crea valor de forma sostenible”) no incluye los “inventos” o las “novedades” que no generan valor para la Sociedad en su conjunto.

miércoles, 1 de marzo de 2017

Los conflictos de interés desde las Ciencias Sociales

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El estudio de los conflictos de interés parecería, a primera vista, un cortijo reservado a los juristas. Obvia y afortunadamente no es así. En las últimas décadas, prácticamente todas las ciencias sociales los analizan, lo que ha contribuido a ayudar a los juristas a mejorar su tratamiento en las normas, en los contratos y organizaciones y en las decisiones de los tribunales aunque, lamentablemente, los juristas no se dejan ayudar fácilmente. En esta página se recoge el trabajo de los científicos sociales al respecto. Y en el blog hemos recogido muchas de las aportaciones de los demás científicos sociales a aspectos muy diferentes como la toma de decisiones, a la validez de los testamentos,  

Cuando un empleado de un banco ha de aconsejar a sus clientes la compra de participaciones de un determinado fondo de inversión o de unas acciones o le indica qué tipo de préstamo es el que más le conviene, el ordenamiento le exige – deber de lealtad – que no se comporte como un vendedor – caveat emptor – sino que lo haga como un fiduciario, es decir, como alguien que toma su decisión – da su consejo – en el mejor interés de la persona que lo recibe (altruistamente). La gente no quiere información, quiere buenos consejos, nos hemos hartado de repetir. Buena parte de los daños causados por la crisis financiera se han debido a los conflictos de interés que padecían los empleados de empresas financieras que asesoraban a los clientes anteponiendo el interés de su entidad sobre el interés del cliente. Cendoj está lleno de sentencias en los que los tribunales han reprochado, una y otra vez, a las entidades financieras (es mucho más difícil que nos aconsejen mal respecto de los productos de consumo ordinario, simplemente porque somos expertos y no necesitamos del consejo de nadie y sospechamos, automáticamente, del vendedor) haber “vendido” a sus clientes productos inadecuados para el perfil de riesgo del consumidor o simplemente, “malos” productos que el dueño de un supermercado no osaría jamás poner en sus estantes. Y, cuando lo hacen, no es porque sean malvados. Es porque sufren conflictos de interés.

Los conflictos descritos aparecen en el ámbito de las actividades de asesoramiento o consejo. El otro gran ámbito donde el adecuado tratamiento de los conflictos de interés es crucial es en el Derecho de las organizaciones, en el Derecho de Sociedades. En este ámbito, los conflictos de interés son el núcleo de la regulación de los deberes de los administradores sociales (y, cuantitativa y cualitativamente de menor importancia, en la regulación de los deberes de los socios). El administrador siente la “llamada de la naturaleza” para hacer prevalecer su propio interés sobre el de aquellos cuyo patrimonio maneja.

El Derecho de sociedades le lleva ventaja al Derecho de los contratos en esta materia. Porque es de la esencia del contrato de sociedad que unos se pongan “en manos” de otros o que unos digan a otros “juega por mí”, de manera que no es posible entender el Derecho de sociedades sin entender y saber cómo se tratan los conflictos de interés. En el ámbito de los contratos, sin embargo, el tratamiento de los conflictos de interés se ha hecho esperar mucho porque, en un mercado competitivo, no hay problemas de conflictos de interés. Cada contratante vela por el suyo y el Derecho recuerda a todos que esa es la regla de conducta: caveat emptor, Augen auf, Kauf ist Kauf, ius est vigilantibus.

Es obvio por qué son tan difíciles de erradicar los conflictos de interés: el que toma decisiones que afectan al patrimonio de otros (los administradores, los gestores) tiene la tentación de enriquecerse a costa de esos patrimonios y está en condiciones de hacerlo porque los titulares de esos patrimonios no tienen la información y, a menudo, la posibilidad de vigilar perfectamente lo que hacen o, lo que es lo mismo, la vigilancia es muy costosa.

Señalan los autores de la página de la que nos hacemos eco que es un problema difícil el de dar un tratamiento adecuado a a los conflictos de interés. Las razones de esta dificultad, nos dicen, estriban en que 

gran parte del problema de los conflictos de interés no es la malicia de los afectados, sino el sesgo no intencional. La existencia de sesgos en la toma de decisiones está generalizada y es un problema incluso para profesionales bien intencionados (Cain & Detsky de 2008 ; Moore, Tanlu, y Bazerman de 2010 ). El razonamiento humano se pone fácilmente al servicio de los propios intereses. Por ejemplo, y como cuestión general, siempre que una persona puede obtener una recompensa por recomendar un curso de acción particular, es más probable que recomiende tal acción, aunque crea honesta pero incorrectamente que ha actuado de manera objetiva.

Y añaden que estos sesgos explican por qué revelar su existencia al beneficiario de nuestra gestión no resuelve el problema:

… los estudios al respecto indican que revelar la existencia de conflictos de interés sirve de muy poco. Años de investigación sobre el " sesgo de anclaje " ( Tversky y Kahneman, 1974 ) sugieren que una vez que se da un mal consejo, es difícil evitar que influya sobre la decisión. Es más, revelar la existencia del conflicto de interés puede ser incluso contraproducente y empeorar las cosas. Por ejemplo, revelar la existencia del conflicto puede hacer que los asesores se sientan liberados para dar peores consejos o recomendaciones (es decir, para sesgar aún más su opinión) porque pueden contentarse con señalar que advirtieron del conflicto al asesorado ( Caín, Loewenstein, y Moore, 2011 ).

Además, la transparencia puede incrementar los incentivos del asesor para perseguir descarnadamente su propio interés una vez que éste ha devenido de común conocimiento con el beneficiario del asesoramiento ( Sah, Loewenstein, y Cain, 2013 ).

En el ámbito financiero, la probabilidad de estas conductas por parte de los asesores es todavía mayor por la asimetría informativa que padecen los clientes en relación con los productos financieros y, en particular, porque los individuos no tienen preferencias idiosincráticas en relación con esos productos ni forma de comprobar de forma inmediata si el producto se corresponde con sus preferencias, lo que hace que no puedan tomar con facilidad las decisiones que maximizan su utilidad, decisiones que son fáciles en el caso de la adquisición de productos de consumo. De ahí que los mercados no funcionen bien en relación con esos productos y que sea muy relevante el asesoramiento. La gente no quiere información, quiere buenos consejos para poder tomar buenas decisiones.

Se preguntan los autores por la popularidad de estas medidas de información ante tan magros resultados.

Nuestra impresión es que, por un lado, las medidas legales de transparencia y de producción de información son, a menudo, producto de una captura del regulador por parte de los que están en el lado de la oferta. El “trato” al que llegan con los políticos es que se les permita vender su mercancía peligrosa porque revelan que es peligrosa cuando, a menudo, lo mejor que se puede hacer con las mercancías peligrosas es, simplemente, prohibir su producción y distribución. En otro lugar hemos explicado, por ejemplo, que los beneficios sociales del crédito al consumo – fuera de la financiación de adquisiciones de bienes de consumo duraderos o de la vivienda habitual – son muy escasos en comparación con los enormes costes sociales del sobreendeudamiento de los consumidores. Y en otro, hemos explicado las enormes externalidades que genera la comercialización – la introducción en el mercado – de determinados bienes como los órganos humanos o la gestación subrogada. Estos riesgos, en ambos casos, deberían conducir a restringir severamente la utilización de los mecanismos de mercado en esos ámbitos.

Por otro, que las herramientas del legislador frente a los conflictos de interés van mucho más allá de la imposición de deberes de información. Así, no se recurre a la revelación del conflicto de interés y a normas de transparencia para resolver los conflictos de interés más agudos, esto es, los que padecen los que ocupan una posición fiduciaria  y soportan, por tanto, un deber de lealtad. Los fiduciarios que sufran un conflicto de interés no sólo han de revelarlo, sino que han de abstenerse de actuar salvo dispensa concreta e informada por parte del principal. De ahí que las legislaciones más modernas no sólo obliguen a revelar los conflictos de interés sino que prohíben al que lo sufre simplemente recomendar el producto al cliente (test de idoneidad y conveniencia en el caso de productos financieros).

En definitiva, una vez más, se observa cómo el Derecho dispone de un instrumentario amplio y adaptado a la riqueza de las relaciones sociales para enfrentar las peculiaridades del comportamiento humano. No sólo la presunción de racionalidad.

lunes, 5 de julio de 2021

Precio aplazado concedido por el socio a la sociedad como crédito análogo a un préstamo



Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2021 ECLI:ES:TS:2021:2366

En el concurso de una sociedad, se discute si el crédito que se deriva de un precio aplazado pactado en un contrato de compraventa de un bien inmueble entre la sociedad y un accionista con una participación de un 30,6% del capital de la concursada (persona especialmente relacionada) es o no un “acto de análoga finalidad al préstamo” a los efectos del art. 92.5 LC (regla de subordinación).

En el caso concreto, el pago aplazado suponía una cantidad muy significativa con respecto al importe total de la compraventa ((510.618,48 € de un total de 602.214,13 €) y con un plazo de devolución largo (7 anualidades). Transcurridos ocho años tras la firma del contrato de compraventa, las partes otorgaron una nueva escritura pública por la que la sociedad (luego concursada) reconocía a favor de accionista vendedor una deuda por el importe de la parte del precio aplazado todavía no pagado y constituía hipoteca en garantía de la deuda reconocida (según la administración concursal, en el momento de otorgarse esa escritura, la deuda pendiente ascendía a 413.168,91 euros).

Tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial entienden que cuando media un pacto aplazado en un contrato de compraventa, el vendedor se comporta como un financiador del comprador y desempeña respecto a él una función afín a la que lleva a cabo el prestamista. Y a estos efectos, añade la Audiencia Provincial

no resulta especialmente relevante que lo transmitido mediante el préstamo sea fungible (dinero, con la obligación de restituir otro tanto de la misma especie) y mediante el pacto de aplazamiento de aplazamiento del precio un bien no fungible (la parte alícuota de la propiedad del inmueble correspondiente a la parte del precio que ha sido aplazada con la obligación diferencia de restituir esa parte e valor a lo largo del tiempo). Lo relevante a la hora de apreciar la analogía, añade, es que”en ambos casos se produce una transferencia de valor patrimonial de un sujeto a otro que no es inmediatamente compensada por parte de este último”.  

El vendedor-acreedor-accionista interpone recurso de casación ante el Supremo. Argumenta que la subordinación es una excepción a la regla general de igualdad de trato de los acreedores en el concurso, por lo que tiene que ser interpretada restrictivamente. Niega que el contrato de compraventa con precio aplazado pueda asimilarse al préstamo, considerando erróneo el criterio de la Audiencia al tener los dos negocios jurídicos una diferente función económica.

El TS desestima el recurso y confirma las sentencias de instancia. Comienza analizando la jurisprudencia sobre la materia y recuerda que, conforme a la misma, están excluidos de la regla de excepción a la subordinación los créditos en que pueda apreciarse una analogía o semejanza con el contrato de préstamo tanto por razón de la “naturaleza jurídica” del negocio, como por razón de su “finalidad económica”, por tratarse de un negocio destinado a la “financiación del concursado”. Dice también que, en el caso de compraventa de bienes inmuebles con precio aplazado (a diferencia del caso de compraventa de ventas a plazo de bienes muebles o contratos de crédito al consumo), no existe ninguna norma que contenga un reconocimiento legal de esa asimilación funcional, por lo que habrá que atender a las circunstancias de cada caso.

Y, tras analizar el caso concreto, concluye lo siguiente:

  • En principio, no se advierte nada en la naturaleza jurídica del contrato de compraventa con plazo aplazado que determine una incompatibilidad intrínseca con la posibilidad de que, bajo determinadas circunstancias, el aplazamiento del precio responda a una finalidad económica de financiación del comprador.
  • En este caso, concurren una serie de circunstancias que concuerdan con una finalidad económica de financiación a la sociedad compradora (luego concursada) del pacto de aplazamiento del pago del precio que se concretan en los siguientes elementos: (i) el elevado porcentaje del precio que fue objeto de aplazamiento; (ii) el amplio periodo de amortización de ese precio aplazado; y (iii) la refinanciación que supuso el reconocimiento de deuda formalizado en el año 2012, después de vencido el plazo de pago previsto en el contrato de compraventa, por un importe del que todavía quedaba pendiente de pago en la fecha de declaración del concurso y que esa deuda fuera garantizada mediante una hipoteca sobre los propios bienes inmuebles vendidos (por tanto, con una función de aseguramiento de un pago futuro y sin efecto solutorio alguno de presente).

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