Explotar las normas defectuosas. A propósito de una entrada de Paul Bloom

En inglés, "exploit a loophole" o "Intentionally violating the spirit of the law while following the letter of the law". O fraude de ley.

Rudolph von Ihering criticó ferozmente a Porcia por usar la "astucia frívola" para impedir a Shylock cobrar su deuda en El Mercader de Venecia. Y en esta entrada que resumo ahora, Paul Bloom comienza contando el cuento del diablo y los tres hijos, un cuento irlandés que no había oído nunca. En el cuento, el tercer hijo - el abogado - salva a su padre - que había vendido su alma al diablo para poder dar carrera a sus hijos - con un truco de leguleyo: le dice al diablo si esperaría para llevarse el alma de su padre a que se consuma un cabo de vela que había sobre la mesa. El diablo acepta y el hijo-abogado apaga la vela y se la mete en el bolsillo. El diablo burlado. Jurídicamente, el hijo había hecho imposible el cumplimiento del término, de manera que no cabe duda de que el diablo podía llevarse igual al padre (art. 1119 CC). Y es que la norma del artículo 1119 CC no es "defectuosa" y es muy difícil defraudarla.

Hay un cuento de Grimm - los tres pelos del diablo - que es todavía mejor. De nuevo, el éxito - pronosticado al nacer - del protagonista se basa en la astucia: en el engaño al malvado. En el caso del cuento, al diablo - al que se le extrae su conocimiento fingiendo su ama de llaves que ha soñado con la pregunta - y al rey malvado que, como el faraón egipcio, trata de matar al niño al que las hadas han profetizado que se casará con su hija. Este cuento lo dejo para otra ocasión en la que analice la tesis doctoral del nuevo jefe de gabinete de Pedro Sánchez. 

A continuación, Bloom cuenta cómo Thiel consiguió ahorrar miles de millones de dólares en impuestos. En EE.UU existen, como antes en España, ventajas fiscales - no se pagan impuestos por el aumento de valor de lo invertido - para lo ahorrado para la pensión. En EE.UU. se podían abrigar del fisco 6000 dólares al año. Thiel logró ahorrarse millones porque aprovechó una regla que permitía invertir los fondos de la cuenta y establecía que los beneficios de esa inversión quedarían igualmente exentos de impuestos. Lo que hizo Thiel fue invertir los 6000 euros en acciones de una empresa de nueva creación que compró por un precio ridículo y que, años después se convertiría en un unicornio valorado en miles de millones de dólares. De nuevo, ignoro cómo es posible que la regulación norteamericana estuviera tan mal diseñada. En España, la gestión de los fondos de pensiones no la tienen los propios ahorradores, sino sociedades de gestión que tienen el deber de invertir de forma segura y diversificada. Poner los 6000 dólares en una start up no cumpliría con los requisitos de inversión de los fondos ahorrados. En todo caso, un legislador razonable pondría límites a los beneficios de la inversión de lo ahorrado que están libres de impuestos. 

El siguiente ejemplo que pone Bloom es el de "obedecer una orden" incumpliéndola. Una niña recibe la orden de su madre de "put the tablet down", literalmente "dejar" la tablet. Es obvio que la madre quiere que la niña deje de jugar con la tablet. La niña obedece y deja la tablet en el suelo y, a continuación, se tumba y sigue jugando. Este ejemplo recuerda aquello de "la ley se obedece pero no se cumple" del derecho histórico español. El sentido de esta fórmula es fascinante. Dice Benjamín González Alonso que la fórmula 

 Según García Gallo, la formula obedecer y no cumplir constituyó una respuesta al problema de la ley injusta.  Tras citar sendos preceptor de ]as Cortes de 1379 y 1387, opina que «resolvían el caso de una disposición real contraria a Derecho...  «e1 no cumplimiento era en realidad una suspensión de la aplicación de la ley, hasta que el  monarca, informado del hecho, resolviese en definitiva... en tal caso la ley se obedece, es decir, se muestra ante ella el acatamiento que se debe a una orden del rey, pero no se cumple»

Añade que Lalinde creía que significaba otra cosa: que las órdenes del gobierno no podían contradecir la ley. O sea, que era un problema de jerarquía normativa. Benjamín Alonso cree que la fórmula, simplemente, recoge la institución de la "suspensión": la ley se obedece pero, si hay dudas respecto de su validez, puede suspenderse su ejecución hasta que se haya comprobado aquélla. Y esa situación era frecuente en la Edad Media por la multiplicidad de fuentes. Cada corporación tenía sus reglas que los reyes confirmaban y prometían respetar pero el rey producía también normas. Los conflictos entre normas debieron de ser ubicuos. Si el rey dictaba una "carta" que infringía los privilegios - normas particulares - de una ciudad o pueblo, esto es, sus fueros, la carta se decía "desaforada" y el recurso contra ella, de "contrafuero". 

Pero si el rey - siglos más tarde cuando el protagonismo de la creación de normas se concentra en el "derecho regio" - dicta una carta que contradice sus propias leyes, entonces tendríamos el segundo tipo de conflicto que pretendería resolver la fórmula "la ley se obedece pero no se cumple". Alonso explica que se usan los términos "obedecer y guardar" uno junto al otro pero no son redundantes. Obedecer "como sinónimo de honrar», de <<respetar>>  obedecer una carta equivale a no desdeñarla, romperla, <<echarla en  tierra>>" y guardar significa cumplir, ejecutar. Las cartas reales contrarias "a los derechos del rey, a los del pueblo o a los de algún particular" debían ser obedecidas pero no guardadas hasta que se hubiera confirmado su validez:  solo en el supuesto de que el rey <<enviare la segunda carta en aquella misma razón devenla cumplir>>. 

Según el equilibrio de poder entre los municipios y el rey, la carta "desaforada" solo se consideraba 'anulable' y su cumplimiento se suspendía hasta que el rey decidiese confirmarla o se consideraba "nula" de pleno derecho y se desatendía su contenido definitivamente. A partir del siglo XIV, cartas desaforadas serán solo las órdenes del rey que conculquen lo acordado en Cortes o aquellas que hubieran sido defectuosamente emitidas y tramitadas (De ahí viene lo de dar "carta blanca": el rey no completaba la orden, lo que daba lugar a todo tipo de desafueros).

Cuando en 1421 llega a Toledo Alvar Sanchez de Cartagena con su nombramiento de corregidor, los toledanos no se conforman con diferir el recibimiento y toma de posesión. No entablan, que se sepa, recurso de suplicación contra la provisión que lo designaba corregidor. Cierran las puertas e impiden su entrada, alegando que <<aquellas cartas habían de obedecer por ser cartas del rey, pero no de cumplir, por quanto eran contra las leyes destos Reynos, las quales disponían que non se diese corregidor sin ser demandado. 

Para los toledanos, la provisión que contenía el nombramiento de Alvar Sanchez era nula. 

Sin embargo, al comparecer en 1515 Rodrigo de Góngora ante el Cabildo de Carmona, para posesionarse de una regiduría que legalmente debía haberse <<consumido», el comportamiento de los capitulares es muy otro. Deciden «obedecer la carta de su alteza y sobreseer en el cumplimiento, hasta consultar con su alteza» E°. Son solo dos ejemplos, indicativos de que la práctica del obedecer y no cumplir tampoco fue lineal.

El siguiente "caso" que expone Bloom es el de la prohibición de realizar determinadas conductas durante el Sabbath de manera que los judíos ortodoxos pedían a un no-judío - “Shabbos Goy” - que lo hicieran por ellos (por ejemplo, apagar o encender una luz eléctrica). Pero no estoy seguro de que este caso cuente como un fraude de ley o una violación de la norma prohibitiva. Lo que la prohibición quiere impedir es que un judío haga tales cosas en Sabbath. Que otro las haga aunque sea en interés del judío no debería considerarse necesariamente una infracción indirecta de la norma. Pero, según Bloom, hay muchos rabinos que no piensan así.

El siguiente ejemplo es el de una inteligencia artificial

IA programada para jugar al Tetris y a la que se le dijo que hiciera todo lo posible para maximizar el tiempo de juego: se le ocurrió la idea de simplemente pausar el juego, cumpliendo así las instrucciones (mantener el juego en juego el mayor tiempo posible) pero violando el espíritu (jugar bien al Tetris).

En este caso, la cuestión es que el que recibe el "encargo" o la orden los entiende mal. Pero este caso es distinto de los anteriores porque el destinatario de la norma no tiene incentivos para incumplirla. Al revés, "quiere" cumplirla pero carece de la inteligencia - carece de emociones - que le permitan entender lo que se le pide que haga. La IA no sabe "cooperar".

Pero el problema de la AI "desobediente" es otro mucho más peligroso, que Bloom ejemplifica con el supuesto en el que el que da las órdenes a la AI tiene que dar instrucciones que limiten la capacidad de la AI para cumplir el encargo (por ejemplo, ha de destruir los aeródromos rusos pero el programador le dice que deje intactos determinados aeródromos civiles que se usarán por los ucranianos una vez ganada la guerra. Ante esas instrucciones, la AI destruye al programador porque le está impidiendo cumplir el encargo: destruir los aeródromos rusos. De nuevo, el problema es que la AI no es capaz de entender el objetivo de la orden que ha recibido. 

El uso de lenguaje indirecto sería el siguiente grupo de casos. El conductor que dice al policía que le ha ordenado parar en la autopista "agente, ¿cómo podríamos arreglarlo?" está realizando una oferta de soborno. Bloom cree que supone no respetar el espíritu de la norma sin infringir su tenor literal, pero no es seguro que tal sea el caso. La ley prohíbe las ofertas de soborno a un policía. El juez habrá de decidir si, en el contexto en el que se dijo, la frase "Agente, ¿cómo podríamos arreglarlo?" equivale a decir "Agente, le ofrezco pagarle una cantidad de dinero - menor que la cuantía de la multa - si no me pone la denuncia". Es, por tanto, un problema de interpretación de la conducta - de los hechos - para determinar si encajan en el supuesto de hecho de la norma administrativa o penal sancionadora del cohecho.

Se pregunta Bloom si, en relación con las normas fiscales, es lícito aprovechar las normas defectuosas para pagar menos impuestos. Mi impresión es que las normas fiscales son iguales a las demás normas de Derecho Público. Para aprovecharse de un fallo en la norma fiscal para no pagar impuestos tiene que ocurrir que la norma no haya gravado determinada actividad o conducta que debería haber gravado (o haber gravado más) para mantener la coherencia del sistema fiscal. 

Lo más interesante es distinguir entre infringir normas jurídicas e infringir normas sociales. En las relaciones sociales - no jurídicas - explotar las "normas defectuosas" puede ser aceptable e incluso elogiado. Lo demuestran los cuentos a los que me he referido. El cuento de los tres hijos y el diablo y el cuento de los tres pelos del diablo elogian al que hace trampas (al que miente como el ama de llaves del diablo o al que engaña, como el protagonista al rey) porque revela ingenio y es por una buena causa. En el ejemplo de la tablet, la conducta de la hija hará que la madre que ha sido desobedecida sonría y deje a la niña salirse con la suya (dice Bloom que la estratagema de la niña implica que la niña "cumple en alguna medida" la orden recibida, o sea que la niña muestra respeto por la autoridad de la madre aunque no cumpla lo que le han mandado. Es como los municipios medievales que recibían la carta real "desaforada"). Lo segundo indica que el fin justifica algunos medios. 

Las historias que se recogen en esos cuentos se refieren, a menudo, a pactos o contratos. Recuérdese El mercader de Venecia: Antonio había prometido pagar una libra de su carne a Shylock. O en el de los tres hijos, el padre había prometido su alma al diablo y los hijos celebran nuevos contratos con el diablo que "novan" el firmado con el padre. El diablo, como los Lannister, cumple sus promesas. Se pregunta Bloom por qué nos parece verosímil - los cuentos han de serlo - que el diablo cumpla sus promesas. Y la explicación que da es que hay malvados "legales" y malvados "caóticos". El diablo es un malvado "legal". Que actúa conforme a reglas. El malvado de película o el psicópata es un malvado "anómico". "su maldad es aleatoria y perversa y no puede uno fiarse de él en ninguna ocasión".  

¿Por qué un malvado preferiría cumplir sus promesas?  Porque quiere que los demás le den crédito. El diablo no podría ir por ahí comprando almas humanas si no cumpliese, a la vez, las promesas que hace a los humanos que se las venden, porque la entrega de ambas prestaciones suele aplazarse en el tiempo. Nadie haría tratos con el diablo si éste se comportase como un villano de película (hay una escena terrible en Those About to Die en la que Domiciano ordena al soldado cortarle el cuello al hijo de un gladiador que ha sido derrotado y que, en principio, se había negado a pelear) Por eso Stalin logró mantenerse en el poder hasta su muerte.

La interpretación de la ley de amnistía que ha hecho el Supremo ha provocado división de opiniones. Algunos creen que el Supremo se ha pasado de ingenioso y ha "explotado" una ley defectuosa para evitar su aplicación y otros creen que el Supremo ha actuado correctamente porque la ley (amén de injusta y desaforada es contradictoria, de manera que se "guarda" tanto si se entiende de una forma como si se entiende de otra ya que las dos interpretaciones han sido acogidas por el legislador. 

Como se ve, las normas defectuosas dan mucho juego y el Derecho es intelectualmente fascinante 

Usura e intereses abusivos (I)

El Mercader de Venecia, Fuente:

En una entrada anterior explicábamos que la concepción de Tomás de Aquino sobre la usura era mucho más interesante que la caricatura consistente en afirmar que el cristianismo, como todas las religiones, prohibía cobrar intereses; que lo que se prohibía era el cobro de intereses en el préstamo al consumo, no en los préstamos comerciales, lo cual encaja con una tradición milenaria sobre la tendencia humana al sobreendeudamiento y nuestra falta de racionalidad para adelantar las posibilidades de devolver lo que hemos pedido prestado. Es una limitación cognitiva frente a la que hace bien el Derecho en protegernos. Permitir cargar intereses “sin tasa” en las relaciones comerciales, como hace el Código de Comercio, es eficiente y seguramente no lo es en los préstamos al consumo.

La garantía

En otra ocasión nos hemos referido a El Mercader de Venecia como una obra muy “jurídica” que se presta a discutir importantes problemas del Derecho Privado. En nuestra interpretación, los jueces – siguiendo el dictamen del doctor boloñés – tutelan el derecho de Shylock a ejecutar su garantía – una libra de la carne de Antonio – pero le advierten de que cualquier exceso en el acto de apoderarse de ella significará su ruina y su muerte. Como es imposible apoderarse de una libra de carne de un cuerpo humano vivo sin derramar sangre, Shylock ve, en la práctica, frustrada su petición y no puede ejecutar la garantía.

Una interpretación moderna de la decisión judicial pasaría por decir que esa garantía es nula – contraria al orden público – porque, del mismo modo que nadie puede convertirse en un esclavo, ni siquiera voluntariamente, tampoco nadie puede dar en garantía una parte de su cuerpo. El cuerpo es una cosa extracommercium y no puede venderse o comprarse ni darse en garantía.

Cuando el Derecho evoluciona mediante precedentes, como sucede con el common law, razonamientos formales permiten tomar las decisiones que se consideran deseables sin separarse de los precedentes.

John Geanakoplos, en su trabajo sobre el ciclo del endeudamiento, dedica un par de páginas a la centralidad de las garantías para entenderlo, sobre todo, cuando, en la práctica, el bien mueble o inmueble que sirve como garantía (prenda o hipoteca) es lo único de lo que puede apoderarse el acreedor insatisfecho porque la ley otorga responsabilidad limitada al deudor (como ocurre en el Derecho de muchos Estados norteamericanos) o porque la responsabilidad ilimitada del deudor (art. 1911 CC) no tiene mucho valor ya que éste puede acudir a un procedimiento de insolvencia y liberarse de las deudas que hubiera contraído con anterioridad. Esta concepción de las garantías es interesante porque no es semejante a la que tenemos los juristas. Parecería que Geanakoplos concibe un préstamo como un acuerdo por el que el prestatario puede optar entre devolver el capital y los intereses o entregar la garantía al prestamista. Y, en efecto, con responsabilidad limitada del prestatario legal o contractualmente pactada, el prestatario tiene esa opción, de manera que puede decidir, después de haber celebrado el contrato, y a la vista de la evolución del valor de la garantía, si le conviene más entregar la garantía al prestamista. De ahí la importancia de la responsabilidad ilimitada del deudor con todos sus bienes presentes y futuros para que el riesgo de la pérdida de valor de la garantía quede en la cabeza del prestatario.

Frente a una crisis de sobreendeudamiento como la que se desató en 2007, dice Geanakoplos, hay que revertir sus tres causas: reducir la incertidumbre de los que prestan dinero, lo que – si lo único que importa es la garantía – significa poner un límite a la caída de los precios de esas garantías (de las casas) para lo cual hay que reducir las deudas, es decir, aplicar quitas a los principales debidos por los compradores de vivienda. La segunda – continúa – es reducir el grado de sobreendeudamiento lo que puede lograrse, paradójicamente, haciendo que el banco central sustituya a los acreedores asustados y llenos de incertidumbre prestando dinero y exigiendo menos garantías que las que exigen los acreedores privados. Y, en fin, hay que “restaurar la capacidad de compra de los optimistas que se endeudaron y ahora están quebrados”.

“Mi teoría no es, por supuesto, completamente original. Hace cuatrocientos años, en El Mercader de Venecia, Shakespeare explicó que para conseguir un préstamos, hay que negociar tanto la cuantía del interés como la cuantía de las garantías. Y resulta evidente cuál de los dos consideraba Shakespeare más importante ¿Alguien se acuerda del tipo de interés que Shylock cargó a Antonio? Era 0. Pero todo el mundo recuerda la libra de carne que Shylock y antonio acordaron como garantía. El resultado final es, sin embargo, que el regulador (el tribunal) decide que la garantía que Shylock y Antonio acordaron libremente era socialmente subóptima y la sustituye por otra diferente: una libra de carne pero ni una gota de sangre”

¿Qué análisis es preferible? Probablemente los dos son útiles y reflejan bien la distinta forma de razonar de juristas y economistas. Porque, para un jurista, lo relevante es la inejecutabilidad de la garantía. Para el economista, su eficiencia.

Citas: Pardo y la "idea" de yogur, Tooze, Feás, Garicano, Ihering, Machin, Tabarrok, Scott Alexander, Draghi

Extraordinario José Luis Pardo

En 1980, recién licenciado en Filosofía, viajé a Grecia con unos amigos. Habíamos oído que en el mercado de Atenas la carne estaba plagada de moscas, pero aquel verano fue tan caluroso que los insectos yacían asfixiados en el suelo. Pernoctábamos en un camping, y el amanecer nos sacaba sudorosos de nuestras tiendas en busca de algo que desayunar. Una mañana nos acercamos a un modesto establecimiento en el que unas ancianas vestidas de negro hasta la cabeza removían una pasta de color rosa en un gran recipiente de madera. Nos ofrecieron el mejunje, de aspecto poco convincente, al que llamaron «yogur». No se parecía nada a los Danones españoles de entonces, envasados en vidrio e insípidos como un suero medicinal. El hambre venció mis escrúpulos y lo probé. Era una sustancia exquisita, dulce, cremosa y refrescante. Y pensé: «Así que esto es el yogur». Fue mucho más que la magdalena de Proust, porque no reviví un sabor olvidado de mi infancia sino que, exactamente como en la reminiscencia de la que habla Platón, recordé algo que nunca había vivido, como si lo hubiese conocido en una vida anterior, y con total certeza de que aquello era y siempre sería el yogur. Así que allí, en Atenas, me hice platónico.

Mi primera experiencia con "el" yogur fue semejante, sólo que la viví en 1988 en Heidelberg. Los yogures que se vendían en las panaderías-lecherías de Alemania en esa época no tenían nada que ver con los "danones". El descubrimiento del "concepto" o la "idea" del yogur (el artículo de Pardo se titula "Reminiscencias platónicas") en 1980 o en 1988 fue posible para Pardo y para mí porque ambos teníamos en nuestro cerebro una "idea" de yogur. La experiencia de tomar un yogur griego o alemán "de verdad" es, para el 'modelo' alojado en nuestro cerebro, una 'sorpresa' que obliga a nuestro cerebro a reaccionar modificando el 'modelo de yogur' alojado en nuestro cerebro y sustituir el "danone insípido como suero" por esa crema "exquisita, dulce, cremosa y refrescante". Así es como funciona nuestro cerebro y así es como funciona cualquier organismo vivo: ajustando, revocando o confirmando el modelo que aloja nuestro cerebro del entorno que nos rodea a las señales que ese entorno nos envía y que percibimos a través de nuestros sentidos. Por eso las plantas no tienen cerebro y la mayoría de los animales tienen agencia (y tenemos cerebro porque nos movemos). En El Hormiguero hicieron un simpático experimento que prueba lo que se acaba de decir: nuestro cerebro completa los "indicios" de una pianola sonando automáticamente con la letra de "La Macarena". 

La obligación de poner a la venta productos agrarios a precios autorizados y en cantidades determinadas es contrario a (la libre competencia y) al Reglamento OCM. 

porque, en ausencia de un mecanismo específico de fijación de precios, la libre determinación de precios basada en la libre competencia es un componente fundamental del Reglamento OCM y una expresión del principio de libre circulación de mercancías.

esta restricción no está justificada por los objetivos de combatir la inflación y de proteger a los consumidores desfavorecidos mediante el suministro garantizado de alimentos básicos a precios asequibles.... suponiendo que el decreto húngaro permita alcanzar esos objetivos, las medidas que impone no son proporcionadas. En efecto, el menoscabo del libre acceso de los distribuidores al mercado en condiciones de competencia efectiva y las perturbaciones en el conjunto de la cadena de suministro causadas por los precios autorizados impuestos a dichos distribuidores van más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por el decreto

El pagaré debía ser declarado inmoral. En otro caso, había que permitir la ejecución (Ihering sobre El mercader de Venecia) 

"La obediencia a la ley es la primera virtud del juez" - Jhering (1877). La invocación de Jhering del "legado del pandectismo" se refiere a su creencia en un sistema legal racional y sistemático que limita la discreción judicial. Jhering creía que el "sentido de la justicia" se formaba principalmente a través de la ley, 

La izquierda antifranquista y sanguinaria (Fernando Palmero)

Sastre y su esposa, Lidia Falcón, Eliseo Bayo y el resto de aquel Comité sanguinario que pasaron inmediatamente por la cárcel, fueron sin embargo amnistiados gracias a la Ley de 1977, y por eso a Eva Forest se la consideró entre la izquierda abertzale una heroína hasta su muerte en 2007. También, por haber reconocido su participación en el atentado contra el presidente del Gobierno franquista en su libro 'Operación Ogro: Cómo y por qué ejecutamos a Carrero Blanco'. Del otro atentado, el de la calle Correo, donde murieron 13 personas y 73 quedaron heridas (algunas de ellas con miembros amputados) sólo habló Falcón en un libro de 1981, que fue silenciado. La izquierda intentó atribuírselo a la extrema derecha, la policía política quiso inculpara al PCE y ETA no reconoció su autoría hasta que se disolvió en 2018. 

Forest y Sastre apoyaron a ETA hasta su disolución y defendieron sin disimulos el comunismo castrista y el socialismo del siglo XXI de Chávez. Ahí, encontraron el apoyo de nuevos intelectuales: Santiago Alba Rico y Carlos Fernández Liria, colaboradores de Gara y fundadores de Podemos. 

El sectarismo del Gobierno perjudica a los más pobres

Feás et al. sobre el informe Draghi

Los autores cuestionan la cifra de 800.000 millones de euros de inversión anual adicional, indicando que no se ha analizado suficientemente si existen proyectos viables para absorber tal cantidad de fondos. Se enfatiza la necesidad de priorizar las propuestas de Draghi en función de su urgencia, distinguiendo entre medidas a corto, medio y largo plazo.

Adam Tooze sobre el informe Draghi

 la inversión no está impulsada tanto por las condiciones de la oferta de crédito como por la demanda de crédito impulsada por la búsqueda agresiva de crecimiento e innovación por parte de las empresas. La verdadera pregunta, por lo tanto, es por qué esa demanda en Europa ha sido relativamente débil. 

La comparación de las tres empresas que más gastan en investigación y desarrollo en EE.UU. y la UE en tres momentos de los últimos veinticinco años, nos da una visión general de las diferencias entre las economías de EE.UU. y Europa. En los últimos veinte años en los EE.UU., el liderazgo en investigación y desarrollo ha cambiado drásticamente de los automóviles y la farmacia -las industrias de la "segunda revolución industrial" (disculpas a David Edgerton)- hacia la tecnología. Por el contrario, en la UE es la industria automovilística alemana la que se ha mantenido en el primer puesto durante un cuarto de siglo. 

Y Europa tiene una posición cada vez más marginal en telecomunicaciones, inteligencia artificial y tecnología cuántica. Y en la industria farmacéutica - donde Europa ha sido y es una potencia mundial -  el gasto en investigación y desarrollo es en EE.UU. el doble que en la UE. 

En cuanto a Defensa (y lo propio vale para el sector espacial)

El sector de defensa europeo ha recibido una dramática sacudida por la invasión rusa de Ucrania. En "carros de combate principales, submarinos convencionales, tecnología de astilleros navales y aviones de transporte", la UE es plenamente competitiva en términos tecnológicos con cualquier otro proveedor del mundo. Sin embargo, como ocurre en tantos otros sectores, Europa no logra capitalizarse. ¿Por qué? Debido a que no "invierte" lo suficiente en equipo militar, no se enfoca lo suficiente en investigación y desarrollo, y estas debilidades se ven agravadas por un mercado fragmentado.

¿De qué habla el Gobierno español? De las bicicletas, de los riesgos laborales de limpiar casas y planchar, de bajar de 0,5 a 0,2 el alcohol permitido para conducir, y un gobierno regional, de centros para varones víctima de violencia sexual, 

Garicano sobre el informe Draghi y el Reglamento Europeo de Protección de Datos: la protección de datos está debilitando la innovación en Europa

El apartheid de género como delito contra la humanidad

De los vínculos para septiembre de Scott Alexander

• Hay un tipo de personalidad que sería "óptimo" pero la Evolución es muy lenta como para proporcionárnosla a todos los humanos; 
• Israel es uno de los únicos países desarrollados con una tasa de fertilidad por encima de la tasa de reemplazo (Renta per cápita Israel, 54.000 dólares. España: 29.000 dólares)
• Las bajas tasas de fertilidad pueden tener que ver con el status (tener hijos ya no proporciona status social)... : "A pesar del discurso en torno a las "mujeres con gato y sin hijos", solo alrededor del 20% de la disminución de la fertilidad desde 1976 proviene de que más mujeres eligen no tener hijos. El otro 80% de la disminución proviene de las mujeres que tienen hijos, que tienen menos: ¡la mujer promedio de 1976 con hijos tenía 3.3!
• Diferencia entre despenalizar el consumo y despenalizar el tráfico de marihuana: en el primer escenario, los proveedores son "pequeños empresarios" en el margen de la vida de delincuencia. En el segundo escenario, son grandes empresas mucho más eficientes, lo que hace crecer extraordinariamente el tamaño del mercado y que se reduzcan también extraordinariamente los precios. 
• Fraus omnia corrumpit

• ¿Por qué los faraones egipcios se casaban con sus hermanas?
• Otro escándalo de doxxing del NYT: un reportero del NYT se unió a un chat de judíos que hablaban sobre cómo lidiaban con el antisemitismo. Luego compartió los nombres de todos los miembros del grupo con alguien que los filtró a activistas antiisraelíes. Los activistas procedieron a hostigar, acechar, amenazar y vandalizar a los miembros del grupo. El NYT dice que se han tomado "medidas disciplinarias" no especificadas contra la reportera, que aparentemente no incluyen despedirla, degradarla o cualquier otro efecto observable en el mundo físico".
• El modelo de Nate Silver a 9 de septiembre da a Trump más de 60-40 probabilidades de ganar

Expertos en decidir cuánto vale un trabajo: la absurda ley de igualdad británica de 2010: los expertos saben más que los mercados (Tabarrok)

En resumen, la oferta y la demanda han sido reemplazadas por jueces y comisiones laborales con la autoridad para determinar qué trabajos son "iguales" y, por lo tanto, deben ser pagados idénticamente. Y las comisiones laborales lo hacen basándose en consideraciones vagas y subjetivas que no cambian con las circunstancias cambiantes. Imagínese reemplazar "trabajos" por "condimentos" y que los jueces decidan si la salsa de tomate y la mostaza deben tener el mismo precio porque son similares, ampliamente comparables o calificadas como equivalentes en términos del esfuerzo, la habilidad y la toma de decisiones que se invirtieron en su producción.

Repetimos: Anna Machin

… el padre no ha evolucionado para ser el espejo de la madre, una madre masculina, por así decirlo. La evolución odia la redundancia y no seleccionará roles que se dupliquen entre sí si un tipo de individuo puede cumplir el rol por sí solo. Más bien, el papel de padre ha evolucionado para complementar el de madre.

Repetimos (ii): sobre lo de los Lamborghini

La compasión, no la envidia, explica por qué alguien ayuda a los pobres. La envidia, no la compasión, explica el deseo de gravar a los ricos, incluso cuando perjudica a los pobres

Libertad y sanciones por incumplimiento

Rudolph von Ihering

Dice Ihering (el más grande jurista alemán de todos los tiempos, a decir de Kantorowitz) que el sistema jurídico romano antiguo se basaba en la más absoluta libertad: libertad del pater familias para hacer lo que quisiera con el patrimonio y con los hijos; libertad absoluta para adquirir; libertad absoluta para testar… dentro de la esfera de acción del ciudadano,

“la voluntad subjetiva… es el fundamento y la fuente de su derecho; dentro de su esfera de acción sus actos son leyes, leges privatae… El jefe de familia goza de un poder casi ilimitado sobre los familiares, y lo mismo ocurre con el acreedor respecto al deudor y el propietario respecto a la propiedad”.

Para qué razonamos (iv)

Cómo se fabrican los pianos Steinway

Dice Seabright:

Los seres humanos son la especie más adaptable ecológicamente y con una mayor cooperación en nuestro planeta... También somos los más espectacular y violentamente competitivos, y los manipuladores más astutos de todas las especies. Esto puede parecer una descripción incoherente, pero de hecho las últimas cualidades están profundamente relacionadas con las primeras. Es precisamente nuestra extraordinaria capacidad de cooperación lo que nos permite crear las ganancias masivas de recursos que desencadenan nuestra competitividad y manipulación.

O sea que si no hubiera ganancias de relacionarnos con nuestros semejantes, no haríamos nada que les beneficiara (porque perderíamos) y mantendríamos las interacciones con ellos en el mínimo nivel posible. Pero sucede lo contrario. Y con las ganancias de la cooperación viene la competencia por apoderarse de los recursos así creados o, lo que es lo mismo, por su reparto.

Además, “la cooperación casi nunca se produce a nivel de grupo. Se produce a nivel bilateral o a nivel de subgrupo o coalición y la participación en éstos puede ser muy fluida”. Y hay competencia por acceder a una coalición determinada (la que esté en ese momento en el poder). De manera que incluso las relaciones sociales dentro de un grupo – no sólo cuando hay un conflicto bélico con otro grupo – son relaciones de cooperación y de competencia

Pero a lo que dedica las páginas de comentario a las Tanner Lectures impartidas por Robert Boyd es al sistema social que asegura el cumplimiento de las normas. Boyd sostiene que, en grupos de cierto tamaño, la reciprocidad (si tu incumples conmigo yo te sanciono retirándote mi cooperación futura) es insuficiente y que ha de existir un sistema que podríamos llamar “jurídico” donde el control y la garantía del cumplimiento de las normas está centralizado. Algún miembro del grupo infringe una norma y una autoridad central impone una sanción.

Seabright discute las limitaciones que un sistema como el presupuestos por Boyd tiene:

• dar a conocer las normas a todos los miembros del grupo es muy costoso, sobre todo cuando las normas tienen un contenido no intuitivo;
• los individuos tratarán de manipular el sistema para que no se les apliquen a él las normas que imponen cargas y
• los conflictos de interés al respecto son enormes. Piénsese que si la cooperación entre los miembros de un grupo son inmensas, inmensos son también los incentivos para manipular la aplicación de las normas sobre el reparto de tales ganancias de modo que recibamos nosotros y no los otros miembros del grupo la mayor parte posible de tales ganancias.

Lo más interesante es que Seabright dedica unas páginas a los cuentos populares. En su opinión la estructura y los temas de estos cuentos indicarían que su función social no es la de informar a los que los escuchan de cuáles son las normas de comportamiento social aceptables o “reforzar el mensaje genérico sobre qué normas han de ser aplicadas en cada caso” sino más bien en ayudar al que las escucha a manejarse en el mundo normativo que es un mundo lleno de incertidumbre, donde hay normas de conducta contradictorias entre sí. En otras palabras, ayudar al oyente a tomar una decisión en contextos complejos moralmente. O sea, no es que los cuentos sirvan a formalizar y “publicar” las reglas aplicables en una sociedad. El cuentacuentos es más bien un jurista que expone un “caso difícil” porque el protagonista se enfrenta a un dilema moral.

Así, en los cuentos que pueden agruparse bajo el esquema “luchar contra un ser sobrehumano” (el ejemplo más antiguo que se conoce es el de El herrero y el diablo), la cosa va de cómo el héroe encuentra la forma de ganar al diablo o al genio malvado utilizando su ingenio y su capacidad para engañar y manipular. “No utilizando su fuerza”. Obsérvese cuán relacionada está esta estructura con la caza. Los humanos son capaces de cazar animales más rápidos, fuertes y grandes que ellos gracias a su inteligencia y al trabajo en equipo. Todas estas historias son, pues, una alabanza del genio humano.

Hay muchos cuentos – continúa Seabright – en los que la figura que representa la autoridad se ve humillada por el héroe. Por ejemplo, en el cuento de la partida de ajedrez, Sissa engaña al rey Sheran aprovechando su superior conocimiento de matemáticas. No parece que pueda ser el objetivo de estas historias transmitir la norma según la cual, debes intentar humillar al rey aprovechando tu superior ingenio o conocimientos.

En otros casos, las historias incluyen una prohibición que el héroe desafía. El caso de la manzana del Génesis parece un candidato obvio. Dice Seabright que lo curioso de estas historias es que las consecuencias de desafiar la prohibición son peligrosas pero “no desastrosas” para el héroe mientras que “si el objetivo de la narración fuera reforzar el cumplimiento de las normas, saltarse la prohibición debería conducir siempre al desastre”.

“En definitiva, las narraciones no sólo refuerzan una determinada norma social. También proporcionan un ejercicio imaginativo de aplicación de las normas en circunstancias difíciles”

porque haya dos normas aparentemente aplicables al mismo supuesto de hecho y contradictorias entre sí.

Boyd no está convencido de que tal sea la función de los cuentos populares:

"el problema estriba en que el contenido de tales cuentos no viene determinado por la función social que desempeñen, sino por lo que la gente considera interesante y digno de recordar, y hay buenas razones para sospechar que eso sesga el contenido de los cuentos populares en favor de situaciones en las que los protagonistas se enfrentan a conflictos. Podría decirse, análogamente, que es como si alguien que en el futuro lejano quisiera comprender la sociedad británica del siglo XX recurriera a las novelas de Agatha Christie. Algo de razón tendría, pero sobrestimaría extraordinariamente la frecuencia del asesinato en dicha sociedad"

Algo entre Seabright y Boyd parece convincente: la importancia de las historias o cuentos populares para comprender una Sociedad parece mucho mayor si se aplica a una sociedad primitiva que a una sociedad moderna. Y entre las cosas que hacen "interesante" y "memorable" una historia está su capacidad para ayudarnos a entender mejor nuestro entorno. Sólo tengo que recordar, una vez más, El Mercader de Venecia.

Seabright concluye que, cuando se trata de normas, el objetivo de la “transmisión cultural” es distinto al objetivo que persigue un hablante cuando transmite conocimientos o habilidades (como cuando el padre enseña al hijo a fabricar un arco o la madre enseña a la hija a tejer). Como la aplicación de las normas tienen importantes efectos redistributivos, el interés propio provocará la utilización de la razón para convencer a los demás de que la norma que hay que aplicar y su interpretación es la que nos conviene. O sea, intentaremos manipular a la audiencia. De ahí que sea tan importante conocer esas historias que nos ponen ejemplos de personajes que tuvieron éxito en esa tarea. De ahí también que la imitación ciega y la confianza ciega en la información que recibimos socialmente sea la actitud eficiente cuando se nos transmiten conocimientos o habilidades pero quizá no sea la actitud cuando se trata de decidir sobre la resolución de un conflicto o la distribución de beneficios y cargas dentro del grupo. En el campo normativo, como dicen Mercier y Sperber

“La función primaria de la capacidad de razonar de los seres humanos es producir y evaluar argumentos en la comunicación (y no)… mejorar nuestras habilidades cognitivas o de decisión”

Paul Seabright, Adaptable, Cooperative, Manipulative, and Rivalrous, 2017

Ascarelli: Antigona y Porcia

foto: JJBOSE 

La ley de Creonte (que prohibía a Antigona enterrar a su hermano Polinice) no responde sólo a las necesidades humanas del Estado; había sido promulgada previamente y respetando el límite de la irretroactividad; había sido dictada en el ejercicio de una soberanía reconocida como legítima; se funda en la contraposición humana entre el enemigo de la ciudad y el que la defiende. 

Pero a la ley humana de Creonte, Antígona opone una ley superior, las leyes superiores y no escritas que Creonte no puede derogar. A la diferencia humana entre defensor y enemigo de la ciudad, Antígona opone la igualdad de todos los hombres en la muerte. 

... ambas argumentaciones tienen fundamento pero se mueven en planos diferentes. Y reproducen la discusión argumentativa de los juristas. De un lado el derecho positivo... del otro, la voz de la conciencia...  

El pensamiento jurídico ha tratado de resolver la contradicción... negando la calificación como jurídica de la norma injusta... El diálogo entre Creonte y Antígona se convierte entonces en uno sobre la evolución del Derecho... donde las exigencias de la conciencia se traducen en exigencias de reforma o revolución jurídicas... el derecho natural no se contrapone al derecho positivo en abstracto, sino que representa, respecto de cualquier derecho positivo, su superación. 

Ascarelli contrapone la suerte de Antígona y Sócrates. Creonte deroga la norma, pero demasiado tarde para Antígona. Sócrates se niega a huir y acepta que se le aplique la ley. Pero hay una diferencia: la norma que quebranta Antígona es injusta. La que condena a Sócrates, no. Simplemente, se ha aplicado indebidamente. 

Luego, Ascarelli contrapone a Antígona el personaje de Porcia, el doctor en Derecho de Padua que salva a Antonio de que Shylock le arranque el corazón en cumplimiento del contrato en El Mercader de Venecia de Shakespeare: 

Podría decirse que al puritanismo calvinista de Antígona se contrapone la habilidad de Porcia, probabilística e incluso tal vez moralmente ambigua. La muerte de Antígona, que sólo con su propio sacrificio afirma el triunfo de su verdad, se contrapone al triunfo humano de los intereses, defendidos a través de una interpretación que triunfa victoriosa y que se presenta como una actividad profesional remunerada... 

Porcia afirma la validez del préstamo; no se rebela ni lo tacha de usurario. Pero lo interpreta; e interpretándolo lo reduce a la nada. La ley positiva queda salvada pero a costa de superarla; el problema no es el de la legitimidad de la ley, sino su alcance exacto; el imperativo ético que condenaría una ley semejante se sustituye por un juego más sutil... en el que la sonrisa ocupa el lugar de la tragedia. 

En la obra de Shakespeare, la aplicación de la norma conduce, simplemente, a que unos intereses humanos contrapuestos a otros, prevalezcan gracias a una interpretación "farisaica" del contrato que se atiene a su tenor literal, a la letra del pacto "para excluir la posibilidad, literalmente no mencionada, de hacer correr la sangre? 

El Dux acepta la segunda interpretación... y con ello se condena implícitamente el pacto, tan reducido a la nada a través de un artificio interpretativo que extrae su verdadera fuerza de convicción de una necesidad moral... la contraposición entre la exigencia de seguridad jurídica reclamada ferozmente por Shylock y la de una adecuación de la norma a valoraciones morales.

Tulio Ascarelli, Antigone e Porzia, Riv. Int. Fil. Dir. 32(1955) 

MÁS SOBRE BOLONIA

Un amigo me envía sus observaciones sobre la entrada acerca de por qué a los niños no les gusta el cole:

"¿hasta dónde debemos considerar que el estudiante de Derecho debe valerse de la "automatización de cálculos sencillos, que faciliten la resolución de otros más complejos"? En el fondo, la enseñanza tradicional del Derecho parte de esa premisa,como si las normas fueran las tablas de multiplicar. El mejor ejemplo es el del gran opositor, un abogado del estado, que ha sido capaz de automatizar todo el ordenamiento, lo complejo y lo trivial. Naturalmente, quien acredita esa capacidad memorística no tiene por qué ser un buen jurista. Pero, al menos, reducirá en el futuro el tiempo que ha de dedicar a estudiar un asunto, respecto del que carece de su base de datos neuronal. Y, normalmente, quien posee una memoria extraordinaria suele estar dotado de otras capacidades intelectuamente superiores, salvo casos patológicos. Y, aunque no las tuviera, con que sea capaz de establecer enlaces entre sus archivos le bastará para defender al Estado en las más insostenibles pretensiones. Afortunadamente, pienso, hace años que en la universidad nadie sigue este método de aprendizaje. Lo que no debe hacerse es caer en el otro extremo (me pongo nervioso cada vez que oigo a los pedagogos menospreciar el conocimiento frente a la "competencia", y ello sobre la base de las demandas del mercado; y el mercado de juristas... lo que pide más que nunca... es conocimiento; algunas competencias, incluso básicas, pueden aprenderse después, si el sujeto es apto).
En el fondo, el problema de la aplicación del sistema de Bolonia a la universidad pública, en carreras sin barreras de entrada, parte de dos premisas falsas: 1º) El alumno tiene conocimientos (o "competencias") básicas. El otro día, en primero..., se me ocurrió preguntar, al hilo de la mini-introducción histórica al Derecho mercantil, si alguien había leído "El mercader de Venecia". A la tercera pregunta, desde la tercera o cuarta fila (ojo, no desde el fondo de la clase), alguien respondió "Nosotros no hemos leído "ná". 2º) El alumno acude a la universidad para desarrollar su trabajo personal, que será dirigido por el profesor. ¿Alguien se ha molestado en comprobar empíricamente lo anterior? Porque mi impresión no es ésa, ni ahora ni hace veinte años. Nadie estudia cuatro o cinco horas diarias, me temo. Y los que lo hacen obtienen unas notas que probablemente son excesivamente altas, por contraste con la media.
Si a ello añadimos que las aulas vuelven a estar masificadas, esta reforma terminará siendo gatopardiana: acabaremos exigiendo el aprendizaje de algunas "tablas de multiplicar", porque el sistema de casos sólo podrá ser aprovechado por un grupo muy reducido de estudiantes. Y no están los tiempos para suspender a nadie.

Cláusula penal en pacto de sindicación

Los hechos

      actor y demandados suscribieron varios documentos de contenido contractual en fecha 9 de enero de 2003 y, entre ellos, el acompañado como documento nº 11 de la demanda titulado "pacto de constitución de sindicato de accionistas" en el cual establecieron una sindicación de voto respecto de varias sociedades en las que eran partícipes y, como estipulación quinta, pactaron una cláusula penal del siguiente tenor: "Todos los miembros del sindicato se obligan a cumplir todas y cada una de las obligaciones reflejadas en este documento. Aquél o aquellos accionistas sindicados que incumplan cualquiera de las obligaciones asumidas en este documento, será sancionado con una multa por importe de tres millones de euros (3.000.000 euros) cantidad que abonará a los otros miembros cumplidores en el plazo de 30 días a contar desde que se le notifique el incumplimiento. La citada multa tiene la consideración de cláusula penal sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento, renunciando la parte incumplidora a solicitar la moderación judicial de la cláusula penal".

El Juzgado estima la demanda y obliga a pagar los tres millones y la Audiencia Provincial de Sevilla – en meses – revoca la sentencia y desestima la demanda porque

«considera el tribunal que la cláusula penal … no resulta aplicable a cualquier incumplimiento de los acuerdos suscritos por las partes, recogidos en los documentos números 7 a 12 de dicho escrito, por muy
importante que sea, sino únicamente, a los incumplimientos relativos a dicho pacto de sindicación de acciones, incumplimientos que, en este caso, no se han producido,

¿Qué es lo que habían hecho los demandados pues?

actuación injustificada de los demandados, de venta de ese paquete de acciones, que ha venido a dar al traste con una de las finalidades, y tal vez la más importante, que se proponía conseguir con los referidos acuerdos, no puede pretender, sin embargo, hacer valer una cláusula penal prevista para algo distinto».

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación (STS 26 de octubre de 2010). Ya se sabe, interpretación restrictiva de las cláusulas penales; no revisión de la valoración de la prueba. Moraleja: (i) cuanto más alta sea la cláusula penal, más probabilidades hay de que los jueces no se atrevan a aplicarla; (ii) como en El Mercader de Venecia, hay que redactar muy bien la cláusula para que “nos sirva”. En el caso, lo que hicieron los socios fue vender sus acciones en las sociedades en las que se habían sindicado. ¿Cómo es que no se incluyó en el acuerdo en el que se preveía el pago de la pena una obligación de no vender durante un período de tiempo?

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“The Tyranny of Collateral… The romantics among us cannot, or do not want to, recognize the logic of this economic transaction (el préstamo con garantía real). They castigate Shylock when he comes for his pound of flesh but do not see that this is the collateral that enabled the merchant of Venice to borrow. Furthermore, a dispassionate economic transaction is marred by the vile nature of (who else?) the financier and his hatred for the borrower. The logic, however, is impeccable. The borrower in need is prepared to sacrifice something valuable in order to obtain finance. In fact, were it not for the gruesome nature of the collateral and the prior strained relationship between the contracting parties, the collateral would be perfect. The lender has better use for money than for the pound of the borrower’s flesh and would not collect unless the borrower defaulted. The borrower values his flesh immensely and would not default lightly. It is important that Shylock hate the merchant, else he would not want to collect on the pound of flesh, and the threat to collect it would not be credible”. RAJAN/ZINGALES, Saving Capitalism, pp 30-31 y nota 5 p 316.

Quizá Rajan/Zingales no tengan razón y Shylock prefiera hacerse con la garantía (por su odio a Antonio) a recuperar su préstamo. Al prestar con tal garantía, lo que está haciendo es comprando una oportunidad de matar a Antonio (la que resultaría en el caso de que el barco de Antonio no regrese y no pueda devolverle el préstamo). Es un buen negocio para Shylock porque en el peor de los casos, recupera su dinero y, en el mejor (que Antonio no pueda devolver el préstamo) consigue la muerte de Antonio, lo que es subjetivamente muy valioso por el odio que le tiene. En términos jurídicos esta preferencia del usurero por la garantía frente a la recuperación del préstamo es un excelente indicativo del carácter usurario del préstamo D. MASCIANDARO, “In Offense of Usury Laws: Microfoundations of Illegal Credit Contracts”, Eur. J. L. & Econ. 12(2001) pp 193-215) La “garantía” real puede verse como un rehén en el sentido de Williamson.

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