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lunes, 4 de marzo de 2024

La cooperación en sociedades humanas de gran tamaño

Nakamura Hiroshi

Cómo resolver los problemas de los intercambios y de la acción colectiva

Las conductas que permiten los intercambios y la acción colectiva en un grupo humano son mutualistas. No necesariamente altruistas. La diferencia entre ambos conceptos consiste en que cuando intercambiamos voluntariamente o formamos un grupo (sociedad) para mejor conseguir un fin común a los miembros del grupo, todos los que participan en el intercambio o en la sociedad se benefician de la interacción precisamente porque de la interacción o acción colectiva resulta una ganancia que las partes pueden repartirse. No se comportan de forma altruista como lo hace una madre respecto de su hijo cuando soporta un coste del que se beneficia exclusivamente el bebé (y a los genes de la madre que pasarán a la siguiente generación cuando el bebé sea adulto y se reproduzca).

El Derechoubi magna societas ibi ius – tiene como función, en sociedades de gran tamaño, la de facilitar los intercambios y la acción colectiva, es decir, multiplicar las conductas mutualistas o cooperativas reduciendo los costes de tales conductas y aumentando los costes – vía sanciones – de las conductas antisociales. Esta función la cumplen, en sociedades tradicionales, preagrícolas, las normas sociales, la religión o los tabúes.

Las interacciones sociales (intercambios, acción colectiva) se formalizan en instituciones (‘mecanismos de interacción social seleccionados por los individuos en función de las constricciones ambientales y tecnológicas’) de dos tipos: políticas – las que articulan la interacción social en relación con cómo se tomarán las decisiones que afectan a todo el grupo – y económicas – que articulan la interacción social en forma de intercambios y persecución de fines comunes de carácter material –.

Cualquier conducta prosocial – cooperativa o altruista – en una interacción económica puede situarse en una escala que represente la exclusividad (excludability) del bien económico involucrado: en el extremo de esta escala se encuentra el intercambio de bienes de propiedad privada entre dos individuos. Son bienes que el actor controla, lo que significa que puede excluir a todos los demás individuos de su uso. El intercambio de bienes privados permite a los individuos obtener recursos de los que no disponen y permite la especialización y la división del trabajo. Pero no es obvio que los individuos decidan intercambiar por dos razones. Por el riesgo de incumplimiento de la otra parte y por la asimetría informativa respecto del bien que el actor entrega y el valor del bien que recibe a cambio. “esto significa que el intercambio implica un dilema social”.

En el otro extremo de la escala de la exclusividad están los bienes públicos (por ejemplo, la muralla que rodea a la ciudad y la protege de los enemigos, un sistema de regadío…) respecto de cuyo disfrute es difícil excluir a los que no han contribuido a su producción. Aquí el dilema social es el del gorrón: disfrutar del bien público sin contribuir a su producción.

Si se piensa bien, la conducta del gorrón en el segundo caso y en el primero es idéntica: en ambos casos, el contratante o el miembro del grupo gorronean, es decir, reciben el beneficio de la interacción social sin haber contribuido a su realización, sin haber hecho lo que le incumbe. La diferencia está en que el riesgo de las conductas gorronas – antisociales – es muy superior en la producción de bienes colectivos porque lo son los costes de asegurar el cumplimiento de cada participante en la actividad cooperativa, pero no se trata de dilemas sociales diferentes analíticamente.

En los cazadores-recolectores la interacción social más notoria es el intercambio de carne entre el individuo exitoso y el grupo (o mejor entre el subgrupo – partida de caza – exitosa y el resto del grupo). Los cazadores exitosos cederán al grupo lo cazado en la convicción de que recibirán carne cuando sea otro el subgrupo exitoso. Este tipo de interacción social es sostenible porque se realiza repetidamente (intertemporalidad) entre sujetos que se conocen (cuyo comportamiento previo conocen). Y la regla del intercambio se hace cumplir a través de mecanismos sancionatorios sociales que van desde la destrucción de la reputación de alguien a través del cotilleo hasta el ostracismo o el asesinato. Hay división sexual del trabajo. Entre los horticulturalistas, las instituciones son parecidas pero “se observa la existencia de intercambio de productos hortofrutículas por carne y de cuidado de las crías a cambio de prestación de trabajo y cuidado de enfermos”. En el ámbito de la producción en común, en estas sociedades se produce en común la caza, la quema de hierbas, la construcción de presas para pescar. Estas actividades no involucran a todo el grupo sino a subgrupos dentro de él lo que reduce los costes de supervisión de los demás y, por tanto, el parasitismo o free riding. Eso hace que los actos prosociales tiendan a ser cooperativos más que altruistas. Los beneficios para el individuo de un acto prosocial de este tipo se reciben de forma casi inmediata. Y el coste se mide para el individuo en forma de costes de oportunidad del tiempo y del trabajo invertido o la aportación directa de recursos patrimoniales. Son reglas sociales las que determinan cómo se reparten precisamente los beneficios de la acción colectiva. Por ejemplo, entre los ¡Kung, el dueño de la primera flecha que penetra al animal controla el reparto de la pieza de caza. Veremos que esta ‘descentralización’ de la cooperación articulándola en subgrupos es clave para entender la evolución histórica de las instituciones jurídicas que formalizan los intercambios y la acción colectiva.

En las sociedades actuales hay especialización e intercambios impersonales que se sostienen gracias a instituciones autónomas – espontáneas – e instituciones políticas.

“Por ejemplo, interacciones repetidas cara a cara se sustituyen por interacciones repetidas con la misma entidad u operador, respecto del cual puede construirse la confianza necesaria a lo largo del tiempo de la misma forma que se construye entre cazadores-recolectores, esto es, basada en información obtenida de primera mano” (de una interacción directa). Así ocurre cuando se contrata repetidamente con la misma compañía – o corporación, persona jurídica – .

O cuando se contrata con otros miembros de la misma corporación (los comerciantes internacionales en el consulado medieval). O cuando existen mecanismos que permiten dar publicidad, hacer de conocimiento público, un registro de las transacciones en las que ha participado en el pasado un individuo que puede construirse, así, una reputación de no ser un gorrón, de cumplir sus contratos y de desplegar conductas prosociales: “esto es, esencialmente, una elaboración de la difusión de información que afecta a la reputación de alguien a través del cotilleo entre los cazadores-recolectores”.

La producción de bienes públicos en las sociedades de gran tamaño plantea problemas de free riding mucho más graves que en los grupos pequeños. Pero también los beneficios son superiores y, por tanto, los incentivos para desarrollar instituciones que aumenten las conductas prosociales. Basta con que se conforme una comunidad – una corporación – y la pertenencia a la misma permita el acceso al bien público pero, a la vez, existan órganos que pueden detectar al que no contribuye y expulsarlo del grupo.

La  erección de una corporación permite la formación de subgrupos dentro de una Sociedad de gran tamaño.

De esta forma, los mecanismos que sostienen la cooperación en los pequeños grupos pueden aplicarse con semejante eficacia a gran escala. Si un grupo dentro de la Sociedad logra hacerse con el control del uso de la fuerza, podrá imponer a todos los miembros de la Sociedad deberes de contribuir a la producción de dichos bienes (impuestos, cargas personales). Su éxito dependerá de las posibilidades de ‘salida’ de los miembros de la Sociedad y, probablemente, de la comparación con los gobernantes previos.

¿Qué psicología explica el nivel de cooperación que observamos en las sociedades humanas y que se han descrito hasta aquí?

Los autores explican los distintos modelos de “agentes” racionales. El primer modelo es el del agente RSM (maximiza los rendimientos personales a corto o largo plazo de forma plena o limitada) despliega conductas prosociales sólo de tipo cooperativo o mutualista, no de tipo altruista:

la interacción social tiene que resultar en un beneficio neto si se trata de interacciones no repetidas, singulares, o ha de tratarse de interacciones repetidas con individuos conocidos o desconocidos o tiene que existir un tercero que haga cumplir los intercambios u obligue a los que participan en la producción del bien colectivo a realizar su aportación. A menudo, esto es bastante para sostener la cooperación a gran escala.

Es decir, una Sociedad poblada de RSMs puede obtener los beneficios de la cooperación a gran escala.

Un agente FMM (Fitness Maximizing Mind) que persiguen maximizar la aptitud (capacidad para sobrevivir y reproducirse) no es exactamente igual que una RSM (lo que le ‘importa’ es pasar los genes a la siguiente generación, con lo que será altruista con los parientes) pero es muy semejante

“Un agente FMM puede expresar comportamientos prosociales cooperativos y altruistas, dependiendo de la relación con el/los compañero(s) de interacción. Sin embargo, tampoco es muy diferente, ya que la reproducción y la supervivencia se correlacionan con la recompensa material. Por lo tanto, se espera que un agente FMM evolucione para ser sensible a las recompensas. El FMM se comportaría de manera similar a un agente RSM, aunque teniendo en cuenta la relación (de parentesco) con el/los destinatario(s).

Alternativamente, se puede asumir que los agentes FMM están diseñados… para resolver específicamente los problemas de supervivencia y reproductivos de las sociedades de cazadores-recolectores. Esta es la aproximación de la psicología evolutiva. Es un tipo de FMM que los autores llaman Pleistocene Adapted Mind PAM porque está adaptada a solucionar problemas de adaptación específicos del Pleistoceno como por ejemplo, la adquisición del lenguaje, la selección de pareja o el intercambio cooperativo. Este es el EEA, el entorno de Adaptación Evolutiva, lo que lleva a soluciones específicas para el intercambio y la acción colectiva basadas en la valoración exhaustiva de pros y contras pero también en reglas heurísticas: “desde esta perspectiva, el EEA para el intercambio y la acción colectiva en pequeñas sociedades habría seleccionado una psicología humana sensible a los resultados (payoff-sensitive) que emprende y vigila intercambios recíprocos, que incluye algoritmos especializados para detectar tramposos y que calcula la probabilidad de que la contraparte reciproque. Un agente PAM cooperará en sociedades de gran tamaño cuando estos algoritmos psicológicos se activen con insumos que recuerden a las situaciones que habrían llevado a cooperar en el EEA.

La mente PAM son mentes SLM (social learning mind) en el sentido de que puede suponerse que los individuos adquieren su conducta prosocial de otros individuos, esto es, mediante aprendizaje social. “Por tanto, la conducta se transmite principalmente entre individuos y no se escoge libremente por los individuos, como ocurriría en una RSM.

SLM es el modelo estándar: los individuos toman decisiones en función de lo que han aprendido acerca de qué decisiones son las más convenientes en esa situación. En el aprendizaje social, la SLM se mueve por tres criterios: los beneficios que se siguen de la decisión; el prestigio del que realiza esa conducta y lo conformista (tendencia a seguir al grupo)…  los SLM que utilizan un sesgo de recompensa imitan un comportamiento prosocial si observan que otros individuos que realizan el comportamiento prosocial reciben una recompensa mayor que el promedio de la población. Los SLM que utilizan el sesgo de prestigio imitan múltiples comportamientos… de individuos de alto estatus que, en general, reciben alta recompensa material… para evitar incurrir en los costes de comprobar si cada comportamiento en particular mejora la recompensa… los SLM con sesgo de conformidad… copian la variante más frecuente de comportamiento exhibida en la población. Obsérvese que el sesgo de prestigio y el de conformidad son “menos sensibles a los resultados materiales para el actor de la conducta prosocial”. Esto podría provocar que una conducta prosocial continúe practicándose generalizadamente porque así ha venido ocurriendo en el pasado y los individuos se guían por el sesgo de conformidad incluso aunque haya dejado de producir beneficios a los miembros del grupo. En sentido contrario, si la SLM está más orientada al os resultados para el individuo, los individuos serán más egoístas: la interacción social tiene, en tal caso, más importancia para explicar la sostenibilidad de las conductas prosociales y en particular las que se presentan entre no parientes que, por eso, no pueden ser altruistas.

Cómo se ordenan estos tipos de agentes desde el punto de vista del egoísmo

Si los resultados son inmediatos – como en los intercambios bilaterales -, la gente tiende a comportarse, en pequeñas y grandes sociedades de forma RSM. Pero cuando las conductas prosociales no son sensibles a los resultados “en particular, juegos de bienes públicos sin incentivos para actuar prosocialmente”, los individuos se siguen comportando prosocialmente pero, “como ocurre en los intercambios, cuando los individuos participan en la producción de bienes públicos durante un período de tiempo largo, a menudo comienzan a comportarse de una manera sensible a los beneficios… eso sugiere que los humanos no son perfectamente racionales y no siempre toman decisiones óptimas desde el punto de vista del corto plazo, lo que convierte en una caricatura la idea del agente racional que se toma como asunción en la Economía. Sin embargo, los agentes humanos parecen aprender con el tiempo y lo hacen en función de la variación en la recompensa.

Además, hay variación cultural lo que apoyaría la mentalidad del aprendizaje social (SLM), esto es, que los sesgos de conformidad o prestigio pueden ser más importantes que la maximización de los resultados para el individuo en la determinación de si un individuo se comporta prosocialmente. Pero también podría ocurrir que los individuos se comportan RSM o FMM en función del entorno económico en el que actúan, incluyendo

"el grado en que se repite la interacción, el valor de las relaciones a largo plazo dadas las reglas institucionales del mercado local y la fidelidad con la que se transmite la información reputacional". "El conformismo es muy común en los niños. Sin embargo, varios experimentos con adultos han demostrado una falta de conformismo, especialmente en situaciones en las que conformarse daría lugar a una reducción de los beneficios materiales".

El sesgo de conformidad se reduce cuando la conducta socialmente extendida no tiene éxito en términos de resultado o cuando contradice lo que el individuo sabe. La conclusión payoff-sensitiviy is a key driver of individual decision making in social interactions.

La evolución favorecería la cognición que promueve el interés genético del actor. Esto es consistente con las predicciones de FMM y su subtipo PAM si no se ha producido un cambio masivo en los mecanismos de toma de decisiones desde el Neolítico: intensa planificación y proyección hacia el futuro, preocupación por los resultados a largo plazo, distinción entre parientes y no parientes (desarrollando conductas altruistas solo hacia parientes) habilidades para el aprendizaje social

¿Qué es lo que sostiene la conducta prosocial – cooperativa en grandes sociedades?

1. La tesis cultural: que los humanos tienen mentalidad de aprendices sociales SLM con un elevado grado de sesgos de prestigio y conformidad. Estos sesgos pueden mantener la conducta prosocial en el seno de un grupo incluso si no produce beneficios a los individuos y no sería un equilibrio en un grupo de agentes egoístas: "Por lo tanto, los actos prosociales en sociedades a gran escala pueden ser altruistas". Y si hay competencia entre grupos, predominarían los grupos con más SLM. Los estudios empíricos no han demostrado que "La transmisión con sesgo conformista favorece la difusión de conductas prosociales. Sin embargo, a la transmisión sesgada de prestigio le va mejor".

2. Hipótesis institucional: al pasar de las pequeñas sociedades a las grandes, los individuos cambian las reglas de los juegos económicos e inventan reglas que apoyan los intercambios o garantizan la contribución de todos a la producción de bienes públicos o mantienen las interacciones entre subgrupos pequeñosnested groups -. Con ello, las conductas prosociales – cooperativas – conducirían a la mejora de los resultados individuales y serían realizadas por individuos egoístas. Esto es compatible con agentes RSM, con FMM, y con SLM e incluso PAM 

en la medida en que las reglas institucionales recrean las condiciones en las que los comportamientos prosociales cooperativos eran sensibles a los beneficios en las sociedades de pequeña escala" 

(especialmente si las circunstancias son similares ecológicamente”) por ejemplo, establecer normas de reparto igualitario en períodos de alta varianza en los recursos… Si los cazadores-recolectores no tuvieran interacciones políticas, la hipótesis institucional no podría explicar el origen de las sociedades gandes. Pero hay evidencias de que las tenían: p. ej., los Ache, cuando pasaron de caza-recolección a hortocultura, sometían a votación la transformación de campos de propiedad común en propiedad privada.

Sin ese cambio, los individuos deberían dejar de actuar prosocialmente a medida que participaban en intercambios y acciones colectivas con más individuos, porque cuando todo lo demás es constante, las presiones que favorecen las conductas prosociales disminuyen rápidamente a medida que aumenta el número de individuos que interactúan. Por el contrario, si no hubo cambios en los mecanismos de interacción social, entonces los individuos deben ser menos sensibles a la recompensa. Si es así, debe funcionar un mecanismo especial de toma de decisiones, mediante el cual alguna forma de selección de grupos culturales haga el trabajo de explicar por qué los comportamientos prosociales, ya sean cooperativos o altruistas, son estables en las sociedades a gran escala. 

Esos mecanismos para tomar decisiones son en parte producto de ensayo y error y de un orden espontáneo y no resultado de un diseño completamente deliberado. Por ejemplo, el dinero debió de surgir porque era en interés de todos usarlo y se difundió a través de payoff-biased social learning. En este sentido, algunos ingredientes de la hipótesis de la selección cultural de grupos puede ser complementaria de la hipótesis institucional, ya que los grupos competirían entre si en la difusión de ordenaciones espontáneas de la relaciones sociales. La competencia entre grupos expresada en la guerra, migración diferencial o extinción provocada por factores ambientales actúa como un instrumento que favorece unos equilibrios que conducen a mejores resultados promedio para los miembros de un grupo...

¿Mentalidades sensibles a la recompensa?

Es crucial comprender si el principal impulsor de la evolución del comportamiento prosocial en las sociedades a gran escala es un mecanismo especial de toma de decisiones que puede hacer que los agentes realicen comportamientos prosociales que no son sensibles a la recompensa, o la creación de nuevos mecanismos de interacción social que mantengan la expresión de la conducta sensible a la recompensa conforme aumenta el tamaño del grupo. 

Si no se aclara, quedará la eterna pregunta de hasta qué punto los comportamientos prosociales en las sociedades a gran escala son compatibles con individuos (genéticamente) egoístas. Dilucidar completamente el mecanismo evolucionado de toma de decisiones que utilizan los humanos es extremadamente difícil. Sin embargo, determinar si los comportamientos prosociales observados son sensibles a los beneficios es menos difícil. Por ejemplo, podemos determinar más fácilmente si los sistemas de control social y sanción involucran comportamientos altruistas, o si benefician directamente a los individuos que realizan el control y la sanción al aumentar su recompensa material. Si es lo primero, entonces esto sugiere que un mecanismo especial de toma de decisiones fue clave para su difusión y mantenimiento. Si es esto último, entonces es probable que la creación de nuevos mecanismos de interacción social haya sido el factor clave. Por lo tanto, el trabajo empírico debería prestar más atención a la sensibilidad a los beneficios de las conductas de control y sanción. 

¿Son cualitativamente diferentes los mecanismos de interacción social de las sociedades de gran escala de los de las sociedades de pequeña escala? 

Nuestra revisión de la literatura sugiere que la respuesta es no. Ambas escalas de la sociedad se enfrentan fundamentalmente al mismo tipo de problemas de intercambio y acción colectiva, pero estos problemas se volvieron más difíciles de resolver a escala cuantitativa en las sociedades a gran escala. 

En segundo lugar, ¿cuál es el mecanismo de toma de decisiones mediante el cual los individuos eligen acciones en escenarios de intercambio y acción colectiva? Es probable que esto sea lo mismo tanto en las sociedades a pequeña escala como en las grandes, ya que es poco probable que haya habido suficiente tiempo durante el origen de las sociedades a gran escala para que la evolución genética cambiara el mecanismo de toma de decisiones a un tipo de agente diferente. 

La evidencia empírica implica que los seres humanos se guían en gran medida por incentivos de recompensa cuando eligen comportamientos prosociales en grandes grupos de individuos no emparentados. 

Por lo tanto, los individuos expresan un comportamiento prosocial cooperativo en lugar de altruista cuando interactúan entre personas que no son parientes. Esto es consistente con el RSM y los agentes SLM sesgados por el pago, pero donde las restricciones conductuales parecen ser establecidas por preferencias y predisposiciones genéticas evolucionadas y preocupadas como se espera de FMM, y por lo tanto se ajusta a las predicciones generales de la biología evolutiva aplicada al comportamiento humano. A la luz de estas dos evaluaciones, nos preguntamos: ¿qué mecanismo clave permitió mantener las conductas prosociales a medida que aumentaba el tamaño de los problemas de intercambio y acción colectiva? Por un lado, la hipótesis de la selección de grupos culturales se centra en mecanismos especiales de toma de decisiones de la conducta. Al enfatizar el papel del prestigio y la conformidad sesgando el aprendizaje social por encima del de la recompensa material, da mucha menos importancia al interés propio, y considera que los individuos están bajos en la escala de sensibilidad al pago cuando expresan comportamientos prosociales y, por lo tanto, no se enfrentan plenamente a las limitaciones de la biología evolutiva. Por otro lado, la hipótesis de la vía institucional se centra en el papel de los nuevos mecanismos de interacción social ideados por el hombre. Al subrayar el papel de cambiar las reglas del juego, asume individuos interesados en sí mismos y, por lo tanto, representa una hipótesis nula frente a las limitaciones de los dominios científicos sobre los que se inclina; es decir, la economía estándar y la biología evolutiva, y donde los individuos expresan prosocialidad cooperativa entre no parientes. Nuestro análisis a través de escalas sociales sugiere que también proporciona una explicación suficiente para el mantenimiento de la prosocialidad en la transición a sociedades a gran escala.

Powers, Simon & Schaik, Carel & Lehmann, Laurent. (2021). Cooperation in large‐scale human societies—What, if anything, makes it unique, and how did it evolve? Evolutionary Anthropology: Issues, News, and Reviews


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martes, 27 de diciembre de 2022

La estrategia de Adam Smith

 


Este trabajo de Lisa Herzog explica extraordinariamente bien la 'estrategia' argumentativa de Adam Smith en relación con las 'pasiones' (la expresión pre-contemporánea para las emociones humanas). Su punto de partida es que el comportamiento prosocial puede reducirse en difusión e intensidad si se 'mercantiliza', esto es, si al que hace algo voluntariamente (donar sangre) se le ofrece una cantidad de dinero. Hay un caso espectacular - que Herzog no narra en su trabajo - que es el de las multas por llegar tarde a recoger a los niños en la guardería. Al introducirse las multas a los padres, éstos interpretaron estas sanciones como 'precios' por retrasarse y 'recalcularon' costes y beneficios. El resultado: los retrasos aumentaron. 

La estrategia argumentativa de Adam Smith se refleja en el cuadro que está arriba. Hay emociones humanas que producen resultados favorables para el bienestar social cuando se expresan. La tendencia humana a ayudar a los 'próximos', sean familiares, amigos o vecinos. La cooperación entre los miembros de un grupo reducido humano es muy fácil y la Evolución ha impregnado nuestra psicología de la reciprocidad. Este argumento se explica por Smith en La teoría de los sentimientos morales. Otras emociones, sin embargo, requieren de un entorno institucional determinado para producir efectos sociales beneficiosos. Paradigmáticamente, tal ocurre con el 'interés propio' o el egoísmo. Y es en La Riqueza de las Naciones donde Smith explica cómo la 'mano invisible' de los mercados y la competencia - el entorno institucional en el que nadie puede usar la violencia y el engaño, esto es, en el que se reconocen y respetan los derechos patrimoniales de cada individuo, singularmente la propiedad - llevan a los individuos que persiguen exclusivamente su propio interés a maximizar la riqueza de toda la Sociedad. 

La autora llama la atención sobre la relación entre estos mecanismos y la idea de las "consecuencias no deseadas", esto es, de efectos sociales que no están incluidos en la intención de los agentes. 

Entre estos mecanismos se puede establecer una distinción adicional entre mecanismos directos e indirectos. En los mecanismos directos, los humanos persiguen un cierto objetivo, pero las consecuencias no deseadas de sus acciones conducen a un resultado mayor, que es del mismo tipo, pero tiene un alcance mucho más amplio. 

En los mecanismos indirectos, las intenciones que motivan las acciones van en una dirección bastante diferente, pero el "sabio diseño de la naturaleza" produce un resultado beneficioso, aún sin que los agentes lo sepan o lo hayan pretendido. Esta distinción se puede conectar con los tres tipos de pasiones que Smith describe en La Teoría de los Sentimientos Morales: pasiones no sociales ("odio y resentimiento, con todas sus diferentes modificaciones"), pasiones sociales ("generosidad, humanidad, bondad, compasión, amistad y estima mutuas") y pasiones egoístas ("dolor y alegría, cuando se conciben a causa de nuestra propia buena o mala fortuna privada"). Los mecanismos directos usan pasiones sociales, los mecanismos indirectos usan pasiones antisociales o egoístas pero todos ellos producen resultados socialmente beneficiosos.

Pero, en el segundo caso, esto es, para que las pasiones antisociales o egoístas generen efectos socialmente beneficiosos es necesaria la existencia de instituciones que las canalicen hacia el beneficio común. La naturaleza - dice citando a Brubaker "necesita ayuda".

Herzog pone tres ejemplos:

a) "La red de círculos de simpatía" que nos lleva a cuidar de nuestros hijos o a ayudar a nuestros vecinos. Aquí empieza lo interesante. Esa 'pasión' que nos lleva de modo intuitivo a cuidar de los próximos, "economiza tanto en autocontrol como en conocimiento". No hace falta ser alguien virtuoso o tener muchos conocimientos para tender a cuidar de los próximos. Y tampoco hace falta ningún entorno institucional concreto. Adam Smith no podía saber que teníamos esa 'pasión' cableada en nuestra psicología por la Evolución. 

b) La teoría de la justicia. La de Smith es una teoría bastante simple: no hacer daño a otros. Lo interesante es el razonamiento porque, según Smith, nuestro sentido de la justicia se funda en una 'pasión' - emoción - "antisocial". 

Para Smith, la justicia es la ausencia de daño, de "daño real y positivo a algunas personas en particular, por motivos que son naturalmente desaprobados". Como tal, es una virtud negativa, porque, frecuentemente, bastará con la omisión, esto es, con 'sentarse y no hacer nada' para cumplir con sus exigencias. La justicia es "el pilar principal que sostiene todo el edificio [de la sociedad]": mientras que una sociedad sin amor mutuo y amistad podría eventualmente sobrevivir, una sociedad en la que hay una "prevalencia de injusticia" acabará "completamente destruida"

¿Y de qué 'pasión' antisocial se sirve la Naturaleza para preservar la justicia en una sociedad? De la del resentimiento. 

Para mantener la justicia, la naturaleza ha dado a los hombres las pasiones antisociales, en particular el resentimiento, que se deriva de la simpatía que sentimos hacia las personas que han sido injustamente dañadas y que se dirige contra el dañante o agresor... El resentimiento de un espectador imparcial justifica la convicción de que aquellos que han dañado a otros merecen castigo. Smith da por sentado que tal castigo es necesario para la preservación de la sociedad. Por lo tanto, la naturaleza "... no ha confiado a la razón [del hombre] descubrir que una cierta aplicación del castigo es el medio adecuado para alcanzar este fin [la preservación de la sociedad]; pero le ha dotado de una aprobación inmediata e instintiva de la aplicación del castigo, lo cual es lo más apropiado para lograr el fin de preservar la Sociedad".

De forma que si alguien causa un daño injusto a otra persona, ha de contar con la reacción del resto de los miembros del grupo que mostrarán su resentimiento hacia él y su simpatía hacia la víctima y, eventualmente, aprobarán el castigo o incluso contribuirán a castigar al dañante aún a un coste personal. De nuevo, nos dice la autora, este equilibrio social 'ahorra' en conocimientos y en virtudes. 

El conocimiento de que una violación de la justicia causa resentimiento en los demás apoya la motivación para obedecer las reglas de la justicia, incluso en aquellos cuya capacidad de autocontrol es pequeña. Esto significa que los seres humanos, estas "criaturas débiles e imperfectas", pueden seguir habitualmente los dictados de la justicia, lo que permite que la Sociedad tenga una vida pacífica. La justicia, el "pilar de la sociedad", es así la consecuencia no deseada de una pasión antisocial, provocada por el resentimiento.

De nuevo, el enfoque de Smith "economiza" en el autocontrol y en los conocimientos que exigimos a los individuos para que la vida social sea pacífica. Ahora bien, el resentimiento no es bastante. Aquí, la Naturaleza requiere de la ayuda de las instituciones:

Smith tiene muy claro que el resentimiento debe complementarse con un sistema jurídico... El derecho positivo encarna las reglas de la justicia... En un estado bien ordenado, el magistrado hace cumplir las reglas de la justicia, en lugar de que los ciudadanos se venguen directamente unos de otros, lo que llevaría a la "confusión" y a "un panorama de derramamiento de sangre y desorden". Esto es particularmente importante cuando - como ocurre en sociedades primitivas - nadie tiene propiedades que vayan más allá del valor "de dos o tres días de trabajo" ya que los incentivos para violar la propiedad deben ser contrarrestados por los desincentivos del castigo.

c) El tercer ejemplo es el mejor conocido: la Economía, 

... donde la mano invisible - el entorno institucional que soporta los mercados - conduce una pasión egoísta hacia el bienestar colectivo. De nuevo, una consecuencia no pretendida. En un marco - jurídico - donde existe y se respeta la propiedad y donde se hacen cumplir los contratos y se impide la violencia, ese entorno institucional produce la consecuencia no pretendida por los que actúan pensando exclusivamente en su propio interés que se maximice el bienestar social.

Y, más asombroso aún, este marco institucional no solo favorece la maximización de la riqueza de una sociedad, sino que provoca una distribución igualitaria de ésta porque el rico tiene un estómago mucho más pequeño que su ambición. La riqueza generada y acumulada por los ricos se distribuye en la sociedad y alcanza a los más pobres (trickel down) sobre todo porque el rico gasta y genera demanda de los servicios que prestan los más pobres.

Una vez más, así se economiza en virtud, como Smith señala explícitamente: los pobres, gracias al "lujo y capricho [del hombre rico] satisfacen esa parte de sus necesidades vitales que no habrían esperado lograr de la humanidad o justicia del rico" ... Ni acciones excesivamente altruistas ni heroicas son necesarias en circunstancias normales.

La conclusión 

Los hombres y las mujeres tienen que cumplir las leyes, que se fundan en la justicia, la cual se basa en el resentimiento, y pueden perseguir su propio interés en los asuntos económicos. En sus vidas privadas, apoyan a sus familias, amigos y vecinos, lo cual es altruista, pero fluye naturalmente de la simpatía que sienten por ellos, simpatía que es mutua. 

Epistemológicamente, este arreglo es igualmente poco exigente: las personas solo necesitan saber sobre su situación concreta, sobre cómo maximizar sus ingresos dado su capital y / o habilidades. Solo necesitan conocimiento contextual, no conocimiento del sistema, y además, tienen un incentivo para adquirir este conocimiento porque sirve a sus propios propósitos. 

No se necesita una planificación central; por el contrario, el legislador está "completamente liberado del deber" de intervención positiva en la economía, y confinado a las tres tareas que son célebres en la explicación de Smith: protección externa, "administración de justicia" e intervención en los casos de "ciertas obras públicas y ciertas instituciones públicas", como infraestructura y educación.

¿Y qué pasa con las virtudes morales más elevadas, el heroísmo, el autocontrol...?

Son las que requerimos a los políticos

"Hablamos de la prudencia del gran general, del gran estadista, del gran legislador. La prudencia se combina, en todos estos casos, con muchas virtudes mayores y más espléndidas, como el valor, la amplia y fuerte benevolencia, el respeto sagrado a las reglas de la justicia, y todo esto apoyado por un grado adecuado de autocontrol [...] Es la mejor cabeza unida al mejor corazón. Es la sabiduría más perfecta combinada con la virtud más perfecta".

A los políticos les ayudan los que no producen nada, los que observan y analizan la Sociedad y la Naturaleza, o sea, a los expertos. Nos dice la autora que La Riqueza de las Naciones se escribió como un libro de auxilio a los políticos. 

Naturalmente, este esquema puede fallar y

principios erróneos pueden aplicarse a una situación, o una situación puede clasificarse erróneamente como perteneciente a una esfera que no es aquella en la que, con o sin ayuda institucional, produce los resultados deseados.

Y aquí es donde entra el supuesto de la sustitución de los motivos. En el ejemplo de las multas por llegar tarde a la guardería, la motivación que llevaba a los padres a intentar ser puntuales era la 'simpatía' por las maestras que debían esperar más allá de su horario. Cuando se pone un precio al retraso, los padres se ponen en 'modo mercado' y dejan de aplicar la emoción de la 'simpatía' para perseguir irrestrictamente su propio interés. V., esta entrada Los niños y el dinero: modo cooperativo y modo mercado - Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

El desplazamiento de la motivación es estructuralmente similar en el sentido de que describe fenómenos en los que la motivación intrínseca, que debería ser el principio rector en una determinada esfera, se "desplaza" porque los incentivos, o incluso la descripción, de la situación la hacen aparecer como una en la que el comportamiento egoísta es apropiado. Un hallazgo que es de particular interés aquí es el cambio en el comportamiento de las personas entre situaciones de mercado y no de mercado. Como se mencionó anteriormente, una forma de motivación que desplaza es el reemplazo del comportamiento "cívico" con respecto a los demás por un comportamiento egoísta cuando se introducen incentivos monetarios.

Termina la autora con una reflexión acerca de la dificultad de transferir las emociones que sentimos hacia los más 'próximos' a grupos humanos de gran tamaño: 

Los casos discutidos aquí, sin embargo, son más bien casos de virtud superior – altruismo hacia un grupo más grande, o "espíritu público" – siendo desplazado por las normas de los mercados, que se basan en el interés propio. Si los sistemas están diseñados bajo el supuesto de que la mayoría de los hombres se comportarán de manera egoísta la mayor parte del tiempo y limitarán su altruismo a los miembros de la familia y amigos cercanos, entonces aquellos que están dispuestos y son capaces de actuar de manera menos interesada se quedan en una posición incómoda: realmente no pueden jugar el juego de todo corazón, por así decirlo. Sus virtudes superiores no parecen ser necesarias, al menos no en circunstancias normales, así que ¿por qué nutrirlas en absoluto?

Lisa Herzog, Higher and lower virtues in commercial society: Adam Smith and motivation crowding out, 2011

viernes, 16 de diciembre de 2022

Mengoni: el contenido esencial del derecho de propiedad


(En) una concepción adaptada a una Economía prevalentemente doméstica y artesanal… la propiedad de los instrumentos empleados en la producción estaba unida al trabajo. La relación del propietario con sus vecinos, caracterizado por el poder de exclusión de los demás respecto de las cosas propias, simbolizaba la unidad de la familia como unidad productiva y económica autónoma. En una sociedad en la que el trabajo tenía efectivamente el valor de título de acceso a la propiedad, la pretensión de uso y disfrute exclusivo del propietario encontraba su contrapartida y justificación social en la pretensión recíproca de los demás.

La construcción moderna de la relación laboral se funda sobre una descripción ficticia del trabajo como un bien de mercado y del contrato de trabajo como un contrato perteneciente a la categoría de los contratos de intercambio. La nueva sociedad (surgida de la Revolución Industrial con el traslado de la producción de la familia a la empresa concebida como inversión de capital en bienes de producción) se concibe ideológicamente como una sociedad de propietarios libres y, por tanto, sin clases, regida fundamentalmente del principio de igualdad ante la ley y de libre iniciativa económica, en la que las relaciones económicas incluidas las relaciones laborales se configuran en términos de intercambio de derechos de propiedad.

Precisamente en la cosificación de las relaciones laborales, esto es, en su reestructuración como compraventa de la fuerza del trabajo, Hegel ve el principio constitutivo de la diferencia entre “un esclavo y el actual sirviente doméstico o un jornalero”, por un lado “y la garantía de libertad de los trabajadores”: “la libertad de estos últimos consiste en el hecho de que pueden ceder como ‘cosa’ y ‘vender’ en la forma jurídica del contrato solo su fuerza de trabajo y el uso de sus capacidades, y solo por un tiempo determinado, pero no pueden venderse a sí mismos”

No sólo se ha superado la concepción idealista de la propiedad como un fin en sí mismo, en cuanto forma objetiva de la libertad. Tampoco tiene la consideración de la propiedad como medio de provisión de la base económica necesaria para el desarrollo de la persona humana, la centralidad que tuvo en el pasado. Para una buena parte de la población, esta función de la propiedad ha sido sustituida, en el Estado social por la tutela jurídica del puesto de trabajo y las instituciones de la seguridad social… con la consecuencia de que la esfera de lo privado se ha convertido en una variable dependiente de las garantías públicas… Así, en la Constitución de Weimar… la propiedad garantizada por el art. 153… incluye también el derecho del trabajador al salario, los derechos subjetivos públicos en materia de seguridad social, las acciones de sociedades anónimas, el derecho a la vivienda o la tutela del ahorro… la dilución de la propiedad no afecta al concepto sino más bien a la función de soporte económico de una vida libre y digna. Esta función, que asociaba la propiedad sobre los bienes económicos al desarrollo d la personalidad, ha quedado dislocada en otras instituciones… introducidas por el Estado Social y denominadas impropiamente por algunos como formas de ‘nueva propiedad’. Y es significativo que la cuestión del mínimo necesario para vivir en libertad y dignidad se ponga por la Constitución en términos de ‘cuánto de retribución’ y no en términos de ‘cuánto de propiedad’…

… dado que del enunciado constitucional no se garantiza contenido alguno… al derecho de propiedad, cualquier límite al disfrute del bien o a la autonomía de decisión del propietario en relación con el destino que se dé a dicho bien no forma parte del concepto de expropiación y por tanto (no se somete a las garantías constitucionales que protegen a los particulares frente a la expropiación)…. El único criterio de legitimidad constitucional del límite sería en cualquier caso que la injerencia administrativa responda a fines de interés general a los que se refiere el segundo apartado del art. 42 (de la Constitución italiana)… para que pueda hablarse de expropiación en el sentido de la Constitución sería imprescindible el elemento formal de transmisión total o parcial de la titularidad del derecho…

La posición del Tribunal Constitucional italiano no es esta. Más bien reconoce a la propiedad privada el carácter de derecho fundamental en cuanto protegido por la reserva de ley e interpreta el art. 42.2 como una reserva cualificada de la vinculación del legislador en relación con el contenido esencial del derecho. Si este contenido esencial o núcleo resulta afectado sin indemnización, se infringe la garantía constitucional aunque no lo sea la titularidad formal del derecho.

A continuación explica la distinción entre derechos constitucionales de configuración legal y derechos constitucionales cuyo contenido está dibujado en la Constitución y, por tanto, no son accesibles al legislador ordinario. El derecho de propiedad pertenecería al primer grupo:

… el significado de la distinción es… que mientras la garantía de los derechos fundamentales absolutos tiene por objeto inmediato un derecho en su específica consideración de posición subjetiva de libertad, considerado en sí mismo como un valor incondicionadamente primario y, por tanto, desvinculado de vínculos o relaciones con otros intereses, la garantía de los derechos relativos, en particular la propiedad, considera el derecho como un elemento insertado en una constelación de valores individuales y colectivos condicionada históricamente a los cuales se imprime el modelo de democracia social elegido por la Constitución y cuya inserción en una estructura normativa, es decir, en una institución jurídica, según un criterio de proporcionalidad, se reserva a la ley.

… cuando el Tribunal Constitucional afirma que la ley no puede imponer límites a la propiedad que provoquen la desaparición de la sustancia de la propiedad o incidan excesivamente sobre ésta, la palabra ‘sustancia’ se utiliza con el significado estricto de existencia necesaria… (lo que obliga) a buscar fuera de la Constitución una definición de la propiedad que explique cuál es su esencia, puesto que la esencia de una cosa se expresa precisamente mediante su definición.

Y ese lugar para encontrar la definición de la esencia de la propiedad, dice Mengoni, habría de ser el Código civil. Si es así, los conservadores tendrían razón y la Constitución habría ‘asumido’ la propiedad privada tal como está descrita en el código civil vigente al promulgarse la Constitución. Para los ‘progresistas’, la Constitución no habría consagrado ningún modelo de derecho de propiedad cuyo contenido quedaría al socaire de los cambios socioeconómicos y de la voluntad “política de las fuerzas dominantes” en cada momento histórico.

Mengoni recurre a la conocida definición de ‘contenido esencial’ de un derecho: aquellas características que permitan reconocer un derecho subjetivo del individuo como tal, de manera que si las pierde, el derecho no es recognoscible ni puede ser llamado “derecho de propiedad”. Y esto le lleva a conectar el derecho de propiedad con el derecho a la libre iniciativa económica a efectos de determinar los límites a las intromisiones del legislador en la propiedad privada.

El desplazamiento de la incidencia de la garantía constitucional del perfil individual, que considera la propiedad como una forma de expresión de la libertad personal, al perfil institucional, que califica la propiedad privada como condición necesaria (aunque no suficiente) de un orden político basado en la economía de mercado, es el resultado de la separación de la economía en un sistema parcial (o subsistema) de la sociedad y, por tanto, de la separación de los roles económicos de otros roles sociales; en primer lugar, de los roles familiares. En la sociedad burguesa del siglo pasado, la familia, aunque ya no era una comunidad de producción, "se basaba esencialmente en la propiedad familiar en función capitalista"; la autonomía de la familia era un derivado del derecho de propiedad, institucionalizado en la posición jurídica del cabeza de familia como propietario de los bienes destinados a satisfacer las necesidades familiares. Por lo tanto, la propiedad liberada de las vinculaciones y cargas que la oprimían en el antiguo régimen se sentía y se teorizó como derecho inviolable del individuo, baluarte de su libre personalidad, albergue de su intimidad familiar y refugio frente a la necesidad

Esta concepción declinó cuando se divorció la propiedad de la familia. Los ingresos familiares no proceden de los bienes sino de salarios que se destinan a subvenir el consumo o de prestaciones públicas.

También ha cambiado la relación entre propiedad individual y ‘función social’. Antaño ésta segunda se concebía como un límite al señorío del individuo sobre las cosas, “un límite excepcional a discrecionalidad del dominus”. La función social era más un límite a la acción de los poderes públicos sobre la propiedad privada que una directriz a los particulares sobre cómo podían ejercer sus derechos subjetivos sobre las cosas.

Esta “antinomia” – dice Mengoni – ha provocado toda clase de deducciones. Por ejemplo, ha permitido sostener que no hay ninguna línea que permita separar la regulación de la propiedad sobre la base de su función social de la expropiación.

La función social debe concebirse conjuntamente con el concepto de propiedad como un elemento cualificante de la posición de propietario. La determinación de los l´´imites de la propiedad destinados a asegurar la función social es esa misma determinación del contenido del derecho, el cual tiene, por tanto, un contenido variable dependiendo de la evolución de las relaciones socio-económicas, de los valores y de la cultura de un pueblo… la relación entre libertad de propiedad y función social se presenta no como una antinomia… sino como una relación entre las dos funciones que concurren en un mismo ámbito de actuación: la función de participación del individuo en el sistema de las decisiones económicas y la función de hacer congruente el interés individual con el interés general… ese es el ámbito de aplicación de la reserva de ley a la que se refiere la constitución y su objetivo es lograr la integración social… en el estado liberal, esta integración… era un resultado espontáneo… del mercado: la garantía de la propiedad privada tutelaba la autonomía de las decisiones individuales de intercambio, de los cuales se deducía la autorregulación sistémica automáticamente. En el Estado Social… la integración de la sociedad se logra mediante la armonización… de las conductas individuales presidida de reglas éticas y jurídicas, esto es, por el trámite de los procesos formales e informales de producción de consensos

De forma que, en la concepción de Mengoni, el derecho de propiedad no es tanto un derecho

“fundamental de la persona que delimita una esfera libre de intromisiones de los poderes públicos sino más bien como un derecho a participar en la organización y en el desarrollo de la vida económica. Al propietario se le protege primariamente en este papel de participante y, por tanto, la ratio de la tutela constitucional de la propiedad no es tanto su personalidad como la funcionalidad del sistema socio-económico. El art. 42 de la Constitución italiana no es simplemente un anclaje constitucional de una institución del Derecho Privado, no asegura un contenido mínimo constante de la propiedad y tampoco un valor patrimonial constante… no garantiza la propiedad por sí sola, como espacio reservado a la libertad individual… sino en función de la libertad política, como un elemento de la emancipación política… La prohibición de ‘exceso’ que el Tribunal Constitucional utiliza como criterio para juzgar la legitimidad de las limitaciones legales de la propiedad que no son indemnizadas como expropiación implica un doble criterio: sobre todo el requisito de necesidad junto al de proporcionalidad o congruencia entre el sacrificio impuesto a los propietarios en relación con las exigencias del interés público que hayan motivado la intervención pública; en segundo lugar… el requisito de que la medida y el instrumento utilizado por el legislador no comporte privar al propietario de su papel específico de carácter participativo en los procesos de la producción social. Tal ocurriría por ejemplo si una ley privase a los propietarios de terrenos de la facultad de edificar de tal forma que fuese la autoridad pública la que asignase esa facultad a otras personas distintas del propietario y con independencia de la voluntad de éste. En tal caso, no se habría producido una modificación de la titularidad formal del derecho pero tal ley tendría carácter expropiatorio… y requeriría de la correspondiente indemnización…

Luigi Mengoni, Proprietà e libertà, Riv. crit. dir. priv., 1988, p 427

miércoles, 23 de noviembre de 2022

Del clan (gens) al individuo pasando por la familia extensa


El autor expone una evolución de la organización socio-política romana desde la época más antigua en la que Roma sería una agregación de gentes (gens entendida como clan o grupo de individuos que comparten el mismo nombre y, por tanto, que tienen un ancestro – masculino – común) a un Estado que se relaciona con súbditos individuales durante el Imperio pasando – en la época republicana – por una organización – el Estado – cuyos elementos compositivos serían las familias extensas a cuyo frente existiría un pater familias.

Esta organización habría sido política y patrimonial. El sujeto político más antiguo sería la gens, luego la familia y finalmente el individuo.

Y la evolución se explica por el aumento del tamaño de la sociedad romana. Cuanto más grande Roma, más poderoso el Estado y menos poderosas las corporaciones que agrupan a los individuos que acaban siendo súbditos individuales sometidos a las mismas reglas jurídicas. Curiosamente, en el Bajo Imperio y con el predominio del Cristianismo, las corporaciones vuelven a dominar la vida social hasta la Edad Contemporánea.

Durante un largo período, Rooma adoptó la sabia y prudente política de reconocer, en la medida de lo posible, el derecho local y tribal de las ciudades y pueblos bajo su control. El reconocimiento de este derecho local o tribal no era, sin embargo, un mero síntoma del principio romano favorito de no injerencia. Era también una señal de que los provinciales no disfrutaran de los privilegios de los romanos y de los italianos; pues la concesión de la ciudadanía romana, o incluso de los derechos latinos, llevaba consigo necesariamente el uso de las formas del Derecho privado romano. Por ello, cuando llegó el momento en que Roma quiso elevar a los Estados o a los individuos de las Provincias al nivel de sus propios ciudadanos, el derecho de Roma vino a ocupar el lugar del derecho territorial o tribal de estas unidades políticas. El proceso de una profunda unificación imperial por medio de un sistema común de Derecho Privado Romano había comenzado... Las costumbres locales se resisten a morir y nunca estuvo en el espíritu del Imperio Romano suprimirlas. La unidad jurídica del Imperio estuvo siempre más marcada en materia de Procedimiento que en materia de Derecho Sustantivo. Los procesos de los Tribunales eran los mismos para todas las Provincias pero, paradójicamente, se reconocían por los tribunales las mayores variedades de derecho consuetudinario…

En tiempos históricos la única prueba de unidad era el nombre común que llevaban los miembros de una gens; los principales signos de su carácter de corporación eran su tutela de los dementes y su derecho de reversión de la tutela sobre las mujeres y los niños - poderes que los miembros de la gens debían haber ejercido delegando su autoridad en un representante personal.

El derecho adicional que poseían en épocas posteriores, de suceder en las herencias intestadas en última instancia, era quizás un derecho poseído por los miembros individuales de la corporación más que por la corporación misma.

Pero se ha sospechado una actividad corporativa mucho mayor que ésta para épocas anteriores. Hay pruebas indirectas de que toda la Tierra Privada (Ager Privatus) fue en un tiempo propiedad de la Gentes, no de familias o individuos, y… que el primitivo Senado romano era en cierto modo representante de la Gentes… de modo que puede decirse que el primitivo estado romano estaba en muchos aspectos condicionado por su articulación en clanes…. A medida que el Estado crecía y se fortalecía, se produjo la sustitución del clan por la Familia.

Entre ambos sólo hay una diferencia de grado. La Familia es el conjunto de los miembros de un hogar bajo una cabeza común, el Paterfamilias; mientras que la Gens es el conjunto de todos los individuos que llevan un nombre común y que, por lo tanto,… son los descendientes de algún ancestro común final. Pero la familia es una unidad mucho más pequeña, y por tanto mucho menos poderosa, que la gens. El Estado que trata con las familias trata con una multitud de individuos, no con una oligarquía que representa los intereses de una serie de grupos organizados.

Esto no significa que el Derecho Privado Romano concibiera plenamente derechos individuales, en su sentido moderno… Lo impidió la Patria Potestas, esto es, el poder vitalicio del padre sobre el hijo. Pero al final se disminuyó mucho el rigor de esta regla patriarcal; y los principios del Derecho Romano se extendieron finalmente a los grupos étnicos que no conocían la Patria Potestas…. La existencia del Imperio dio a Roma el poder… de tratar con el individuo directamente, sin los obstáculos generados por las diferencias en las instituciones sociales de cada uno de los pueblos sometidos.

La regla sustantiva de Derecho era poco relevante. Lo importante era su realización (el proceso)

Ius... transmite más bien la idea de costumbre válida, a la que cualquier ciudadano puede apelar, y que es reconocida, y puede ser aplicada por una autoridad humana. El Jus es… una vana abstracción en tanto no pueda ser realizada… tan indisolublemente estaban conectadas entre sí en las mentes de los romanos las ideas de Derecho y su realización, que usaban la misma palabra 'Jus' para Derecho y para Tribunal

En las sociedades primitivas, en las que no existe una ciencia de la jurisprudencia, la única forma de exponer las distinciones entre los diferentes tipos de derecho público y privado, civil y penal, es señalando el hecho de que se han creado diferentes tipos de mecanismos para satisfacer diferentes tipos de demandas.

Así, las características del derecho privado son las de una demanda civil. Aquí la acción sólo puede ser interpuesta por el perjudicado o su representante, la satisfacción pertenece a la parte perjudicada, el Tribunal que da la satisfacción está compuesto por algún árbitro o juez (arbiter o judex) elegido por el consentimiento de las partes, pero aprobado por el magistrado que representa al Estado.

El Derecho Penal puede definirse de forma similar en términos de Procedimiento Penal. En este caso se considera que el mal causado se inflige, no sólo al individuo perjudicado, sino a través de él al Estado. El Estado, por tanto, no dependerá de la iniciativa del individuo perjudicado para emprender la acción judicial. Puede ser asumido por cualquier ciudadano, o se considera como el deber peculiar de un magistrado. El magistrado suele ser a la vez fiscal y juez. El acusado no tiene voz en la selección del Tribunal. El Tribunal consistía, en el procedimiento más antiguo, que nunca se extinguió del todo durante la República, en un magistrado que representaba al Estado, o en el propio Estado en forma de Asamblea Soberana del Pueblo; en un período posterior, en un cuerpo selecto de Jueces con un Presidente (Quaesitor), siendo creados tanto los Jueces como el Presidente por estatuto. La satisfacción obtenida del acusado en un juicio de este tipo no pertenece al individuo agraviado sino al Estado; si asume la forma de un castigo que no es pecuniario, dicho castigo es infligido por el Estado.

La jurisdicción administrativa tiene por objeto o bien la ejecución de una prestación personal al Estado sobre un individuo, o bien la exacción de una deuda que éste tiene con el Estado

El problema de la fuente última y de la sanción del Jus no fue uno que preocupara al romano en grado apreciable en ningún período de la historia. Se contentó con considerarlo como el producto de la costumbre asistida por la interpretación. En un período posterior lo complementó con actos legislativos; pero, incluso cuando lo hizo, se preocupó mucho menos por la letra de la regla según había sido promulgada que por la forma en que estas palabras se interpretaban. Hay pocos pueblos que hayan tenido menos don o inclinación natural para la legislación científica o la formación de un Código que el romano. La dependencia de los romanos de la autoridad y de la interpretación experta era, por tanto, grande;

Las doce tablas

Su objetivo era hacer un derecho común para la sociedad romana considerada en su conjunto. No se trataba de abolir los privilegios de los patricios ni de eliminar las peculiaridades del ceremonial patricio, sino de encontrar un sistema de Jus que fuera igualmente válido para todos los romanos, y esto lo fundaron naturalmente en el derecho consuetudinario de la masa del pueblo, es decir, de la plebe.

Ut quodcumque postremum populus jussisset, id jus ratumque esset' Por último, la expresión más típica e importante de las Tablas se encuentra en la orden de que ‘la decisión última del Pueblo debe ser definitiva’. Es una expresión que muestra que los Decemviros no consideraban su propia obra como definitiva y que no asumieron la idea griega de la inalterabilidad de un Código, de un Código que formara un fondo constitucional perpetuo o la idea de una Constitución fija o escrita. Es una frase que expresa la creencia de que el derecho es esencialmente una cuestión de crecimiento, y nos prepara para el hecho de que Roma no produo ningún esquema de codificación exitosa hasta que habían pasado casi mil años. La tendencia a la experimentación y a la adaptación, a no creer en nada fijo y rígido, es completamente romana

GAI INSTITVTIONES OR INSTITUTES OF ROMAN LAW BY GAIUS WITH A TRANSLATION AND COMMENTARY BY THE LATE EDWARD POSTE, M.A. FOURTH EDITION, REVISED AND ENLARGED BY E. A. WHITTUCK, M.A., B.C.L. WITH AN HISTORICAL INTRODUCTION BY A. H. J. GREENIDGE,1944, pp XXXVI-XXXVII

miércoles, 5 de octubre de 2022

La explicación evolutiva de la adquisición de la propiedad por ocupación y del prior in tempore potior iure


El efecto dotación o posesión puede expresarse como el hecho de que un bien es más apreciado por el agente que lo posee que por otro agente que no está en posesión del mismo.

Decimos que un agente posee (es titular) algo si el agente tiene acceso exclusivo a ello y a los beneficios que se derivan de este acceso privilegiado. Decimos que la propiedad (la titularidad) se respeta si rara vez se impugna y, cuando se impugna, generalmente resulta que el titular previo conserva la propiedad.

La opinión dominante en el pensamiento occidental, desde Hobbes, Locke, Rousseau y Marx hasta la actualidad, es que la propiedad privada es una construcción social humana que surgió con la civilización moderna (Schlatter, 1973). Sin embargo, las pruebas de los estudios sobre el comportamiento de los animales, recogidas sobre todo en el último cuarto de siglo, han demostrado que esta opinión es incorrecta. En las especies no humanas, el hecho de que un animal sea dueño de un territorio se establece generalmente por el hecho de que el animal haya ocupado y alterado el territorio (por ejemplo, construyendo un nido, una madriguera, una colmena, una presa o una telaraña, o marcando sus límites con orina o heces). En los humanos hay otros criterios de propiedad, pero la posesión física y el ser el primero en ocupar el bien siguen siendo de gran importancia... , los tipos de propiedad privada descentralizados y que se refuerzan a sí mismos, basados en propensiones de comportamiento similares a las que se encuentran en las especies no humanas (por ejemplo, el efecto de dotación), son importantes para los humanos y podría decirse que sientan las bases de formas más institucionales de derechos de propiedad. Por ejemplo, muchos estudios sobre el desarrollo indican que los niños pequeños utilizan reglas de comportamiento similares a las de los animales para reconocer y defender los derechos de propiedad.

Una primera conclusión:

el efecto de dotación o posesión puede modelarse como el respeto a la propiedad privada en ausencia de instituciones jurídicas que garanticen el cumplimiento de los contratos y el respeto de los derechos por parte de terceros. En este sentido, se ha observado en muchas especies una propiedad privada "natural" preinstitucional, en forma de reconocimiento de la posesión territorial.

... si los agentes de un grupo presentan el efecto dotación para un recurso indivisible, entonces los derechos de propiedad sobre ese recurso pueden establecerse sobre la base de la posesión, suponiendo que los poseedores y los que compiten por la posesión tienen fuerza parecida. Serán, en tal caso, los propios agentes los que aseguren la protección de sus derechos y no hará falta la presencia de un tercero que los garantice. Esto se debe a que el efecto de dotación hace que el titular esté dispuesto a gastar más recursos para proteger su titularidad que lo que un intruso estaría dispuesto a gastar para expropiar al titular.

La consecuencia es que se ha formado, en la psicología humana, una predisposición a reconocer y respetar la propiedad privada basada en la más general de aversión a la pérdida dice Gintis, pero tal vez esté basada en la más general de aversión al riesgo. Un animal no ataca a otro si no tiene elevadas oportunidades de ganar en la pelea sin sufrir daños mayores. Si sabe que el otro defenderá su propiedad con uñas y dientes y su fortaleza física es semejante, el intruso se retirará una vez que haya captado que ha entrado en territorio ajeno o ha accedido a bienes que ya son poseídos por otro animal.

Más interesante todavía es que Gintis dice que este razonamiento no se aplica a los ‘bienes’ que tengan un grandísimo valor, en el caso de los humanos, para las grandes piezas de caza. La razón se encuentra en que la pretensión de retenerla para sí solo por parte del poseedor, no es creíble para los intrusos. Por un lado, porque en un entorno en el que no se puede ‘ahorrar’, el poseedor no podrá consumirla en su totalidad, de manera que sus incentivos para defenderla, disminuyen y, sobre todo, porque si el bien tiene un alto valor, los intrusos tienen incentivos para coaligarse en el enfrentamiento con el incumbente, ya que podrán repartirse, a continuación, el ‘botín’.

Herb Gintis' "The Evolution of Private Property", Journal of Economic Behavior and Organization, 2007 

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domingo, 3 de abril de 2022

La aparición de la pretensión a partir del dominio y la psicología humana


La distinción entre derechos reales – ius in rem – y derechos obligatorios es extremadamente antigua y generalizada en todas las culturas humanas (V., Franz Wieacker, Fundamentos de la formación del sistema en la jurisprudencia romana, 2006, resumido aquí. Un ser humano – decía Savigny – domina con su voluntad dos ámbitos de su entorno: la naturaleza y la conducta de otros seres humanos porque es un animal social.

Si la idea de propiedad privada se instaló en la psicología humana porque permitía reducir los conflictos sobre los bienes en el seno de un grupo, la de obligación – la de derecho de crédito – se originó probablemente en la de reciprocidad (v., Hans Josef Wieling/Thomas Finkenauer, Sachenrecht, 2020, p 10 y ss. y también Alejandrino Fernández Barreiro, Obligatio y Conventio: tradición romanística y recepción, Murcia 1996, recogido en Fundamentos Romanísticos del Derecho Contemporáneo, 2021, disponible aquí y Wiegand, AcP 190 (1990), resumido aquí). Wieling explica que el concepto de pretensión es muy posterior en el tiempo al derecho de dominio sobre una cosa. Y que, procesalmente, sólo hay una acción, una acción para poder “tomar posesión del objeto en litigio”, no para exigir la entrega del mismo por su poseedor. De modo que tampoco había contratos obligatorios vinculantes. Una compraventa, por ejemplo, sólo obligaba al comprador a pagar el precio una vez que el vendedor le había entregado la cosa, de modo que su obligación nacía de la entrega previa de la cosa por el vendedor (es la idea de la reciprocidad). Si alguien presta dinero a otro, el prestatario responde personalmente, “se convierte, en cierto modo, en una prenda, crea un gravamen sobre su persona a favor del acreedor”. El que juraba pagar una cantidad a otro, se ponía en manos de los dioses para el caso de que no cumpliera y el que causaba un daño a otro (extracontractual) se sometía a la venganza de la víctima o su familia.

Con el proceso formulario,

se puede exigir el cumplimiento de un contrato meramente consensual de compraventa y, del mismo modo, de un contrato de arrendamiento, de servicios etc.. Por primera vez en la historia occidental, se reconocen pretensiones fundadas en contratos. La responsabilidad personal, que establece un derecho del acreedor sobre la persona del deudor, se sustituye por la obligatio (deuda, deber de cumplimiento). A partir de ese momento, la dicotomía entre derechos reales y derechos obligatorios recorre la historia de los sistemas jurídicos europeos”. 

De manera que, como dice Fernández Barreiro, en el Derecho arcaico romano, “obligatus es quien se encuentra en una situación, al menos potencial, de sometimiento a otro, y la palabra obligatio designa ese status personal”… Igual que una cosa está sometida al señorío de su propietario, el obligatus está sometido al acreedor. Este sometimiento del deudor al acreedor se elimina, formalmente al menos, con la

lex Poetelia Papiria de nexis (del siglo IV a C) que abole el nexum, esto es, la afectación de la persona del deudor al pago de la deuda sustituyéndola por la “afectación del patrimonio del deudor… A partir de ahí, una deuda es una obligación, un vínculo, no un sometimiento al poder de otro. Pero con la ley no desaparece la ejecución personal por deudas, “la addictio del deudor insolvente continuó… en vigor, aunque parece probable que hubiese experimentado atenuaciones en su aplicación”.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual “La consideración de la obligatio ex delicio como patrimonial se encuentra muy probablemente relacionada con la extensión a las actiones ex delicto de la legalidad procesal aplicable a las relaciones negocíales” pero se produce plenamente mucho más tarde porque la jurisprudencia es reticente a calificar como patrimonial una deuda ex delicto lo que se explica, seguramente, porque es contrario a nuestra psicología poner un precio a un mal que nos han causado. Añade este autor que la separación completa de la obligación – del derecho de crédito – respecto del derecho real es muy tardía; que en nuestra Era se sigue hablando de obligatio rei para referirse a las garantías reales.

En cuanto al concepto de convención o acuerdo como fuente de obligaciones, la evolución histórica es la que va de considerar la forma o la entrega de una cosa como fuente de las obligaciones (estoy obligado a entregarte algo porque así lo he prometido formalmente - he estipulado formalmente que te entregaré algo - o porque tú me has entregado algo) a considerar fuente de la obligación (de entregar o hacer) al simple acuerdo, al consentimiento.

Por ejemplo, si Ticio promete a Cornelia entregarle una cosa y Cornelia, recíprocamente, pagarle un precio, Cornelia sólo estaría obligada a entregar el precio una vez que Ticio le hubiera entregado la cosa. Ella está obligada, no porque hubiera llegado a un acuerdo con Ticio, sino porque Ticio le ha entregado la cosa. De forma que un contrato ‘perfecto’ que no ha sido ejecutado no se considera vinculante. Esta idea de que los contratos cuya ejecución no se ha iniciado no se consideran vinculantes está muy enraizada en nuestra Psicología.

Piénsese en el caso Orcel vs. Santander en el que el juez condenó al banco a pagar al ejecutivo italiano 51 millones de euros porque consideró que, aunque Orcel nunca trabajó para el Santander, el contrato entre ambos había quedado perfeccionado y, por tanto, cuando el Santander se negó a darle posesión de su cargo, estaba incumpliendo. Hay razones prácticas detrás de no considerar vinculante los contratos cuya ejecución no ha comenzado en sociedades arcaicas. Si no se ha recogido por escrito, puede ser difícil saber si las partes están todavía en las fases previas o ya han celebrado el contrato. En un mundo en que la escritura era excepcional, como era el mundo antiguo, no es extraño que se requiriese una forma solemne (la stipulatio) para que se considerase nacida la obligación. O eso, o la entrega de la cosa por una de las partes a la otra (todavía hoy, la donación de cosa mueble requiere la forma o la entrega de la cosa). Pero, en tal caso, la fuente de la obligación del otro estaba ya en que el primero había cumplido con lo que le incumbía. Dice Fernández Barreiro:

El principio general que aparece formulado en los derechos modernos codificados, a tenor del cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (art. 1258 CC) viene a situar al elemento convencional en una posición nuclear en cuanto elemento obligante. Tal principio es, ciertamente, ajeno al derecho romano de obligaciones y ni siquiera llega a ser formulado en el derecho bizantino, a pesar del desplazamiento que en ese momento se opera hacia la conventio. Se trata, pues, de una modificación estructural en el sistema derivado de la tradición romanística, y como cualquier otro cambio de esa naturaleza, no pudo operarse sino merced a la incidencia de factores externos al ordenamiento jurídico recibido”.

Probablemente, de la moral (hay que cumplir lo que se promete, mantén tu palabra).

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