DerechoMercantil: Resultados de la búsqueda de responsabilidad del auditor

Mostrando las entradas para la consulta responsabilidad del auditor ordenadas por fecha. Ordenar por relevancia Mostrar todas las entradas

lunes, 18 de enero de 2021

¿Cuándo deja de ser socio un socio que se separa?

Foto: JJBOSE

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021 que en el momento en el que se le paga su cuota de liquidación. Es un error. Y un error contra legem dado lo que dispone el art. 13.1 LSP («Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad») que el Tribunal Supremo debería haber tomado como “interpretación auténtica del art. 348 LSC como he explicado en esta entrada del Almacén de Derecho. El Supremo lleva la contraria a la doctrina mercantilista mayoritaria y concibe erróneamente el contrato de sociedad. La disolución supone la terminación del contrato de sociedad y la separación no es más que la “disolución parcial” del contrato de sociedad. A mi juicio el Supremo se ha dejado llevar por la concepción mayoritaria de la disolución como un acto parte de un “procedimiento” – el de liquidación – y en el que la disolución carece de autonomía y de efectos propios limitándose a ser el acto que abre la liquidación. Una auténtica degradación de la disolución.

¿Por qué ha decidido como lo ha hecho la mayoría de la sección? A mi juicio porque ha tratado de hacer "justicia concursal". El crédito de los socios separados representaba el 92 % de los créditos que quedaban por pagar, de modo que si se consideraban ordinarios, los acreedores del 8 % restante apenas recibirían una pequeña parte del nominal de sus créditos. Sólo se me ocurre esa explicación. La sentencia abre un agujero de buenas proporciones en la dogmática del Derecho de Sociedades. Esperemos que corrija pronto.

Los hechos son de interés para comprender la respuesta dada por el Supremo:

La separación de tres hermanos de la sociedad familiar se declaró ¡por sentencia firme! el 21 de marzo de 2014. La sociedad condenada a pagar a los tres hermanos su cuota de liquidación calculada a partir de la valoración efectuada por un auditor designado por el Registro Mercantil, impugnó la valoración “ sin que en la fecha en que recayó la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a este recurso de casación constara cuál había sido la resolución recaída”

Por desgracia, la sociedad cayó en concurso, declarado por auto del juzgado de lo mercantil de 14 de noviembre de 2016, y los herederos de uno de los tres socios – uno de los hermanos, que falleció en el interim - pidieron que se declarara como ordinario. Pero la administración concursal lo calificó como subordinado del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC), porque los socios separados tenían, en conjunto – lo habían heredado – más del 10 % del capital.

el juez del concurso dictó sentencia desestimatoria de la impugnación, en la que declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC) y subordinado (art. 92.5 LC).

En apelación,

la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y: (i) mantuvo la contingencia sin cuantía propia; (ii) declaró ordinario el principal del crédito; y (iii) y subordinados del art. 92.3 LC los intereses. En lo que ahora interesa, argumentó que: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1º LC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo.

¿Cuándo se pierde la cualidad de socio?

El Supremo empieza exponiendo las tres posibles soluciones:

cuando el socio comunica su voluntad de separarse a la sociedad
cuando se recibe dicha comunicación
cuando se abona la cuota de liquidación del socio.

El Supremo aduce que el malhadado proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 fijaba como procedente el tercer criterio y que la Ley de Sociedades Profesionales fija el “momento en que se notifique a la sociedad”. Y añade que no hay jurisprudencia (cita y descarta la STS 23-I-2006 y la 14-IV-2014). Descarta la solución del art. 13.1 LSP con la siguiente argumentación:

no consideramos que la solución del art. 13.1 LSP sea generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional que se refleja en la iliquidez de las participaciones, puesto que la participación de los socios profesionales constituye, no ya una parte del capital social, sino una participación de trabajo que se atribuye en atención a las cualidades personales del socio.
Aparte de que en estas sociedades profesionales reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás.
En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones. Como recordó la antes citada sentencia 32/2006, de 23 de enero, «los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas». Desde esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC).
En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.

Como consecuencia, el Supremo estima el primer motivo de casación.

Subordinación del crédito del socio a su cuota de liquidación

en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación, y coincide con la naturaleza recepticia de la comunicación de separación que resaltó la sentencia 32/2006, de 23 de enero. Esta sentencia consideró que el derecho de reembolso es inmediato al ejercicio del derecho de separación, sin perjuicio de que deban llevarse a efecto las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala la Ley.

Respecto del momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito, en la sentencia 134/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre) declaramos: «El art. 93 LC, que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1º LC, para someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años antes de la declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal. »En ambos casos, salvo que esté expresamente fijada por la Ley, la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. […] Lo que desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces».
En consecuencia, en relación con lo expuesto al resolver el motivo de casación precedente, cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación -cuando la sociedad recibió la comunicación de separación- su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, en los términos que expresaremos más adelante.
Por lo que este segundo motivo de casación también debe ser estimado.

Concursalidad del crédito dimanante del derecho de separación del socio

El ejercicio del derecho de separación del art. 348 bis LSC da lugar al nacimiento de un derecho de crédito del socio frente a la sociedad por el importe en que se fije el valor de su participación en la compañía. Este derecho tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social. Lo que, en el caso de la liquidación, determina que su satisfacción sólo pueda tener lugar después del pago de todos los créditos de los terceros que mantienen vínculos con la sociedad.
El derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado. Por lo que, si en el concurso se calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso. 3
Por ello, puede considerarse que la cuota de liquidación queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales. Y ello, porque el derecho de crédito solamente surge con la aprobación del balance final de liquidación y del proyecto de reparto del haber social con la determinación concreta de la cuota que corresponde a los socios.
Los arts. 152 y ss. y 176 y ss. LC no regulan cómo debe pagarse la cuota de liquidación a los socios porque dicha cuestión es extraconcursal y debe resolverse conforme a lo previsto en la LSC, de tal manera que, si el concurso se resuelve mediante la liquidación de la sociedad concursada, hasta que no finalice el proceso de liquidación, no cabrá el pago de la cuota correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello. El pago a todos los acreedores (o la consignación de su importe o la garantía del crédito, según los casos) resulta imprescindible para que pueda repartirse el patrimonio entre los socios, según resulta de una interpretación conjunta de los arts. 356 y 391 LSC, en relación, a su vez, con los mecanismos de protección o tutela de los acreedores previstos en los arts. 331 a 333 LSC (para las sociedades de responsabilidad limitada) y 334 a 337 LSC (para las sociedades anónimas).
Sin embargo, a efectos concursales, la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada. Y ello, porque el derecho del socio que ha ejercido el derecho de separación (aunque no esté consumado) nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad. Como consecuencia de esta diferencia, si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad.
5.- Como consecuencia de ello, el tercer motivo de casación debe ser desestimado.

Subordinación del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación

1.- El socio aporta el capital a la sociedad, lo que, sin perjuicio de los derechos políticos que ello supone, le convierte en un inversor con derecho a percibir rendimientos económicos y, en su caso, a la devolución de las cantidades aportadas. Ya hemos visto que, respecto del derecho a percibir la cuota de liquidación, cuando se declara el concurso no se dan los presupuestos para que surja un derecho de crédito a favor de los socios. Pero si previamente se ha ejercitado el derecho de separación, sí que ha surgido un crédito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.
2.- Sobre dicha consideración de concursalidad, la clasificación que corresponde en este caso es la de crédito subordinado del art. 92.5º LC, en relación con el art. 93.2.1º LC. Sin perjuicio de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación.
3.- Respecto al requisito subjetivo (persona especialmente relacionada con el deudor), es cierto, como determinó la Audiencia Provincial, que la comunidad hereditaria de Dña. Salvadora solo tenía el 4% del capital social. Pero también lo es que, conforme al art. 93.2.1º LC, la participación del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que también son personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una titularidad por sucesión universal de quien tenía una participación social superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con otros socios que también tienen más del 10% del capital.
En este caso, se da la circunstancia de que la clasificación como ordinarios de los créditos de los socios que han ejercitado el derecho de separación les concedería el 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar.
Y respecto al requisito objetivo (negocio jurídico que da lugar al crédito), el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC). Es decir, puesto que el crédito lo es por reembolso de la parte del capital que corresponde al socio y el capital constituye parte de los recursos propios de una sociedad para hacer frente a las obligaciones a corto y largo plazo, el crédito tiene su origen en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social. Según hemos declarado en la sentencia 125/2019, de 1 de marzo: «Entre los créditos derivados de "préstamos o actos con análoga finalidad" pueden incluirse los créditos destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado».

El voto particular

Es larguísimo. Innecesariamente largo. Pero básicamente correcto.

1. Califica el derecho de separación como un derecho potestativo cancelatorio

2. El ejercicio del derecho de separación “provoca una mutación objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de éste las participación o acciones, y son reemplazadas por un crédito por el valor razonable de las mismas.

3. Por la separación, el socio termina su relación obligatoria con la sociedad

Si el art. 90 LSC contempla las acciones y participaciones como parte del capital social, considerado éste como una cifra concretada en los estatutos de la que cada acción o participación es una fracción («partes alícuotas e indivisibles»), el art. 91 LSC se refiere a las acciones y participaciones como expresión del contenido de la relación jurídica derivada de su titularidad, contenido integrado por un conjunto de derechos que conforman la condición de socio. Basta la titularidad de una sola (sentencia 601/2020, de 12 de noviembre).

4. El socio no puede tener un derecho al reembolso de su cuota de liquidación y seguir siendo socio a la vez. No es compatible con el art. 91 LSC.

5. Analogía con el derecho al dividendo: una vez ejercido el derecho de separación,

“se genera un «derecho adquirido» del socio que no puede ya ser revocado por la sociedad dejando sin efecto el acuerdo social que lo originó… que… es un derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación”. Todos los actos que se prevén en la ley para la ejecución del derecho son “actos debidos” por parte de la sociedad.

6. El “crédito de reembolso existe desde que se ejercita el derecho de separación” porque es el que resulta de la “extinción de la relación jurídica entre el socio y la sociedad”…

una cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio separado, y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho.

7. Contablemente,

“vez ejercitado el derecho de separación por cualquier causa (legal o estatutaria) la sociedad debe reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). Así resulta de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital, cuyo art. 46 (para los casos de transformación) establece que: «Una vez se cumplan los requisitos estipulados en la Ley 3/2009, de 3 de abril, para determinar que el socio ha quedado separado de la sociedad, se reconocerá un pasivo por un importe equivalente al valor razonable de las acciones o participaciones de estos socios, con cargo a una partida de fondos propios que represente el importe del compromiso de adquisición de los instrumentos de patrimonio propio».

8. La valoración de las acciones o participaciones ha de hacerse a la fecha de ejercicio del derecho

9. La regulación debe ser la misma para la separación y para la exclusión y del art. 352 LSC se deduce a contrario que el socio que tiene menos del 25 % queda excluido con la comunicación del acuerdo de exclusión

10. Los acreedores sociales están protegidos frente a la salida de bienes del patrimonio social por efecto de la separación por aplicación de las normas del capital. El voto particular cita la sentencia de la audiencia que había dicho lo siguiente:

«Es cierto que la separación o exclusión de un socio supone una cierta descapitalización de la sociedad, ya que el reembolso de las participaciones o acciones habrá de hacerse a cargo de recursos financieros del patrimonio social, lo que puede afectar a las expectativas de cobro de sus acreedores. Ahora bien, no por ello éstos quedan dispensados de protección jurídica, sino que pueden ejercer su derecho de oposición (arts. 333, 334 y 356.3 LSC), así como, en las sociedades de responsabilidad limitada, es aplicable el régimen del art. 357 LSC, conforme al cual los socios a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones; si bien hasta el límite del importe de lo recibido al que se refiere el art. 331. En modo alguno, la ley condiciona la percepción del reembolso, en el caso del ejercicio del derecho de separación, a la previa liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección […]. Es más, en la valoración de las participaciones o acciones de los socios llevada a efecto, como en este caso, por auditor independiente, designado por el Registrador Mercantil, ya se tiene en cuenta, a la hora de apreciar el valor real de aquéllas, el pasivo constituido por las deudas con los acreedores sociales, lo que permite preservar un patrimonio responsable».

11. El art. 13 LSP recoge la regla general, no una excepción

Se ha discutido en la doctrina si esta norma es expresión para el concreto caso de las sociedades profesionales de una regla general o si, por el contrario, es una norma excepcional que se aparta de la regla general. El criterio mayoritario de la sala lo interpreta en este segundo sentido y justifica la excepcionalidad de la regla por las especiales características de las sociedades profesionales en las que «reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás», y por la «iliquidez de las participaciones» en esta clase de sociedades.
Estas especialidades de las sociedades profesionales son muy ciertas y así ha sido destacado también por autorizadas opiniones doctrinales. Ahora bien, resulta importante observar que esta misma doctrina ha utilizado este argumento no como fundamento de la fijación del momento de la efectividad de la separación en el de la notificación a la sociedad, sino como explicación lógica de lo que verdaderamente es regla especial en el art. 13.1 LSP, esto es, la admisión de la separación ad nutum del socio profesional cuando la sociedad ha sido constituida por tiempo indefinido, sin someter ese derecho a tasadas causas legales.
Por tanto, las reseñadas especialidades de las sociedades profesionales constituyen fundamento y justificación para la admisión de la separación ad nutum del socio profesional cuando la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido. Pero aquí no se discuten las causas habilitantes del derecho de separación, sino el momento en que el socio interesado, por el ejercicio de ese derecho, deja de ser socio de la compañía.

12. Si la sociedad se opone al ejercicio del derecho de separación, debe aplicarse, mutatis mutandis la doctrina de la resolución extrajudicial de un contrato sinalagmático “mal” o “bien” hecha. esa es la

opción es la más coherente con la jurisprudencia expuesta, pero en todo caso la fecha de la efectividad del derecho de separación no parece que pueda ser posterior a la de la firmeza de la sentencia (en el caso de la litis el 21 de marzo de 2014, más de dos años anterior a la de la declaración del concurso);
en el caso a que se refiere la letra anterior, en que la sociedad niega el derecho de separación y surge el conflicto judicial, la eficacia de la eventual sentencia estimatoria puede asegurarse mediante la adopción de las correspondientes medidas cautelares; igualmente cabría considerar el ejercicio de los derechos de socio ad cautelam en caso de que de no hacerlo la situación pudiera ser irreversible (v.gr. acudiendo a una ampliación de capital para evitar, en caso de denegación judicial del derecho de separación, la dilución del porcentaje de su participación). En este sentido se ha pronunciado algún antecedente de las Audiencias (SAP Cádiz de 14 de febrero de 2019), cuando finalmente se dicta sentencia confirmando el derecho de separación: «Las participaciones sociales que han de ser reembolsadas son las que el socio titulaba en el momento en el que ejercita el derecho de separación. Pero como en este caso, el socio continuó suscribiendo ampliaciones de capital, siempre con la reserva "ad cautelam", tampoco cabría desconocer dichas ampliaciones y amortizar las participaciones sociales como si las mismas no hubieran existido, pero tampoco procede por otra parte, como pretende el actor, que se liquide la condición de socio reembolsándole el valor de las participaciones que suscribió ad cautelam durante la tramitación del procedimiento. Respecto de dichas ampliaciones, lo que procede es la devolución de los importes desembolsados por el socio, tras el ejercicio del derecho de separación, de forma ad cautelam, para concurrir a las sucesivas ampliaciones de capital más los intereses».
Esta solución también fue expresamente acogida por la sentencia de esta Sala Primera 438/2010, de 30 de junio, en un supuesto en que igualmente confirmó el derecho de separación del socio (en un caso de modificación sustancial del objeto social), y condenó a la sociedad a reembolsar al socio el valor de sus participaciones y también la suma que había depositado «en concepto de suscripción de la ampliación de capital», al que había concurrido con carácter cautelar «para el caso de que no se le reconociera el derecho de separación y para no ver, en tal hipótesis, reducida su participación en la sociedad».

13. El socio no puede ser socio y acreedor de la sociedad a la vez

Hemos visto cómo el art. 91 LSC establece el denominado principio de la inescindibilidad de los derechos del socio (dejando a salvo la posibilidad de constitución de derechos reales, como el usufructo o la prenda, sobre las acciones o participaciones). Por tanto, si se afirma que el socio separado lo sigue siendo hasta el reembolso, debe entenderse que conserva también hasta ese momento el status socii. Por eso afirma la sentencia de la sala, conforme al criterio mayoritario, que «mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)». Ya que no hay base para sostener otra cosa y no se hace exclusión alguna de tal afirmación, debemos entender, conforme al citado principio de inescindibilidad, que el socio separado, hasta la pérdida de su condición de tal, mantiene todos los derechos y obligaciones, tanto los políticos como los económicos, vinculados a la condición de socio.
Pero esta afirmación inmediatamente hay que rectificarla, pues resulta evidente que si el socio (hasta que efectivamente deje de ser socio) ostenta desde que ejercita el derecho de separación el crédito de reembolso por el importe del valor razonable de su participación, no puede pretender también conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación (derecho que «como mínimo» tienen los socios ex art. 93 a LSC). Si todo socio tiene ese derecho, el no tenerlo es claro indicio de que tampoco se conserva la cualidad de socio.
Lo mismo pasa con el derecho al «reparto de las ganancias sociales» (otro derecho que «como mínimo» ostentan todos los socios conforme al mismo precepto). Pudiera pensarse que en el periodo intermedio entre el nacimiento del crédito al reembolso y su efectivo pago (en el caso de la litis ese periodo de tiempo ha sido superior a cinco años) el socio separado sigue conservando su derecho a percibir los dividendos que se aprueben. Ya hemos visto supra que ello provoca la dificultad de compatibilizar el devengo de los intereses legales del crédito desde que es exigible y se reclama con los dividendos, como frutos del capital. Pero es que, además, la sociedad puede continuar durante ese periodo intermedio acordando que los beneficios obtenidos se apliquen a reservas voluntarias.

en cuyo caso, el socio no participaría de ellas porque su cuota de liquidación se calcula según el valor de sus participaciones en el momento en el que ejerció el derecho. Y lo propio con los aumentos de capital

Por tanto, es evidente que durante el periodo intermedio no se conservan todos los derechos inherentes a la condición de socio. Ni siquiera los básicos y «mínimos» del status socii examinados.
… el resultado económico de la sociedad - pérdidas o ganancias - futuro, a partir del ejercicio de su derecho de separación, ya no le debe afectar, y aconseja no dilatar en el tiempo la efectividad de la separación.

14. La sociedad es un contrato

Finalmente, la solución de la fecha del ejercicio de separación como fecha de la pérdida de la condición de socio es también más acorde con el principio de autonomía de la voluntad, con el carácter de «agrupación voluntaria de personas» que presenta toda sociedad, y con el «derecho a no estar asociado».

Idéntica, la Sentencia núm. 46/2021 de 2 de febrero de 2021

martes, 15 de diciembre de 2020

Pago de los desembolsos pendientes por compensación y aumento de capital por compensación de créditos

El socio (Inurpro) pretendía que se declarara por la sociedad (Corporación Ares Parque SA, “ARES”) que había cumplido con su obligación de desembolso por compensación

“con un crédito contra la demandada del mismo importe que la actora había adquirido de una tercera entidad (CESYMAR)”.

pero, a la vez, pedía a ARES que le devolviera las cantidades que había entregado “en evitación de los efectos de la mora”

Lo sorprendente es que el juzgado desestimó la demanda diciendo que en los estatutos – art. 7 – se decía que “la deuda por razón de dividendos pasivos solamente podía extinguirse mediante pago realizado en efectivo metálico”

La Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia de 15 de enero de 2018, revoca la de primera instancia argumentando que la referencia estatutaria a que el desembolso de los dividendos pasivos debe hacerse en metálico no puede entenderse, como pretende ARES en el sentido de que excluya la compensación como modo de cumplimiento o extinción de las obligaciones (art. 1156 y art. 1195 CC)

Lo que ha de hacerse en "efectivo metálico", según nos indica la norma estatutaria, es el "desembolso". Es decir, lo que el precepto está disciplinando es el modo en que ha de verificarse el pago o desembolso (en efectivo metálico) para los supuestos, sin duda los más normales o previsibles, en que la obligación dineraria vaya a extinguirse mediante pago, o lo que es igual, mediante "entrega de la cosa -dinero en nuestro caso- en que la obligación consiste" (esta es la forma como el Art. 1.157 del Código Civil define el pago).
Ahora bien, con ello no se está excluyendo la posibilidad de que la obligación se extinga a través de otros mecanismos diferentes del pago como sucede con la compensación. Que la norma estatutaria no regule el modo como haya de producirse la extinción cuando ello haya de tener lugar mediante compensación es consecuencia natural del automatismo característico de la forma de operar de dicho mecanismo extintivo, ya que, concurriendo en los créditos recíprocos los presupuestos exigidos por el Art. 1.196 del Código Civil , la extinción de una y otra deuda se produce sin necesidad de declaración o de ritos especiales, y ello, como señala el Art. 1.202 del mismo cuerpo legal , "...aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores".

Es decir, que en opinión de la Audiencia, lo que estaba tratando de excluir el art 7 de los estatutos sociales es la posibilidad de desembolsar mediante aportaciones no dinerarias. Y – concluye la Audiencia – la compensación no supone que el socio esté realizando una aportación no dineraria.

si la compensación aparece legalmente contemplada con carácter general como un modo de extinción de las obligaciones tan legítimo y válido como el pago, entonces sería precisamente su exclusión o interdicción en el seno de la sociedad ARES PARQUE lo que habría de ser objeto de especial previsión estatutaria y no un régimen de admisibilidad que, de acuerdo con el Art. 1.156 y concordantes del Código Civil , fluye de modo natural del hecho de encontrarnos en presencia de una obligación dineraria pendiente de cumplimiento. El Art. 23 d) de la Ley de Sociedades de Capital , refiriéndose a la parte del valor nominal de las acciones pendiente de "desembolso", obliga a establecer en los estatutos "...la forma...en que satisfacerlo..." , es decir la forma en la que haya de llevarse a cabo ese desembolso, lo que evidencia que se trata de una previsión estatutaria destinada a regular el modo más ordinario de extinguir la obligación (pago o desembolso), pero ello sin excluir otros medios posibles de extinción de la deuda como lo es la compensación, mecanismo este que, debido a su operatividad genérica ex Art. 1.156 del Código Civil , no ha de ser objeto de específica mención en los estatutos. Al establecer en su Art. 7 que el desembolso se efectuará en "efectivo metálico", los estatutos de ARES no hacen otra cosa que dar cumplimiento al referido Art. 23 d) indicando la modalidad en que ha de efectuarse el desembolso (efectivo metálico) cuando la obligación se haya de extinguir de ese modo, es decir, mediante pago o desembolso.

¿Pero esto no supone tomar partido en la discusión acerca de si el aumento de capital por compensación de créditos es un aumento dinerario – como parece lo más acertado – o un aumento no dinerario – como cree la DGRN y una parte de la doctrina –? No, dice la Audiencia, porque no estamos ante una compensación estructural, sino ante una “compensación circunstancial”

… sin necesidad de entrar en el debate doctrinal acerca de si la compensación es un mero mecanismo solutorio de una obligación de aportación dineraria pura o si se trata de una figura "sui generis", lo que no consideramos admisible -al menos en un supuesto como el presente de susceptibilidad de compensación de tipo "circunstancial"- es equiparar la compensación a una modalidad de aumento de capital con aportación no dineraria…

A continuación, señala que el crédito contra la sociedad ha de compensarse por su valor nominal

justificada la realidad -no el valor del crédito del suscriptor contra la sociedad llamado a ser compensado con su obligación de desembolso, el valor de dicho crédito no puede ser otro que su valor nominal, a diferencia de lo que sucedería si lo aportado fuera un crédito del suscriptor contra tercero, donde las particulares circunstancias de ese tercero (solvencia etc...) harían exigible la evaluación del posible demérito que el valor nominal de dicho crédito pudiera haber experimentado.

Y explica que el hecho de que la Ley no contemple la posibilidad de desembolso de las aportaciones iniciales a una sociedad anónima por compensación se explica evidentemente porque, a la constitución, es imposible que en el patrimonio social haya una deuda cuyo acreedor sea un socio

Establecido lo anterior, son obvias las razones por las que la normativa sobre aportaciones contenida en la Ley de Sociedades de Capital (Arts. 58 y ss .) no contempla ni regula la hipótesis de la compensación en sede fundacional, pues no es posible que existan créditos susceptibles de compensación contra un ente que se está fundando y naciendo a la vida jurídica en el preciso momento en el que habría que acordar tal cosa.

Luego, realiza algunas observaciones interesantes sobre el art. 301 LSC – aumento de capital por compensación de créditos – distinguiendo entre la compensación planificada (el aumento de capital se diseña para que el desembolso o pago de las aportaciones por el socio se haga mediante compensación de un crédito que figura en el balance de la sociedad contra ésta y a favor del socio) y la compensación circunstancial (el aumento de capital es dinerario, esto es, se ha de desembolsar en dinero pero, llegado el momento del desembolso, el socio “paga” por compensación. La reclamación del pago en dinero por parte de la sociedad sería contraria a la buena fe (dolo facit qui petit quod statim redditurus est). Esa es la base “ética” del derecho del acreedor-deudor a pagar por compensación. Sólo cuando hay algún interés de terceros puede el deudor negarse a aceptar el pago por compensación (por ejemplo, porque un tercero haya pignorado el crédito de la sociedad frente al socio)

Sí se regula la compensación en sede de aumento de capital en el Art. 301. Ahora bien, la compensación que dicho precepto contempla es la que en el terreno doctrinal viene denominándose compensación "planificada"; no la compensación "circunstancial" que tiene lugar cuando, como sucede en el caso que examinamos, quien ya ha suscrito el capital que debe desembolsar ostenta contra la sociedad un crédito compensable. No nos parece acertada, por ello, la extrapolación a un supuesto como el que ahora nos ocupa de la normativa relativa al acuerdo societario de ampliación de capital por compensación de créditos. En efecto, quien ostenta un derecho de crédito contra la sociedad no posee por ese solo hecho la facultad de convertirse en socio (o, si ya lo fuere, aumentar su participación social) si la sociedad deudora no quiere que lo sea (o que incremente tal condición); inversamente, tampoco la sociedad puede imponer a su acreedor la capitalización de la deuda que mantiene con él convirtiéndole coactivamente en socio (o aumentando su participación si ya lo fuere) si ese acreedor no desea serlo, o bien si no desea serlo a costa de perder su crédito genuino convirtiéndolo en capital. Para que una y otra cosa sucedan hace falta que exista confluencia de voluntades entre el acreedor y la sociedad deudora, y lo que hace el Art. 301 es regular precisamente los requisitos concernientes a la prestación del consentimiento por parte de la sociedad llevando a cabo una emisión de capital que hasta ese momento no existía ni, lógicamente, había sido suscrita por nadie (compensación planificada), todo ello en el entendimiento de que la prestación del consentimiento correlativa por parte del acreedor se produce por el solo hecho de acudir libremente a una ampliación diseñada bajo el referido concepto y con el expresado fin.
En cambio, en supuestos como el que ahora nos ocupa (compensación "circunstancial") no es necesaria la adopción de acuerdo societario alguno sobre la emisión o no emisión del capital que haya de cubrirse mediante compensación por la sencilla razón de que nos encontramos ante la hipótesis inversa: se trata de capital ya emitido en el pasado (en el caso, lo fue en fase fundacional) y suscrito o adquirido por INURPRO, de tal suerte que, desembolsado ya el 25 % de su importe, lo único que resta por satisfacer es una deuda dineraria por el 75 % aún no desembolsado. Es decir, nos hallamos ante una situación en la que un socio mantiene con la sociedad a la que pertenece una deuda dineraria pura que, dejando a salvo ciertos matices derivados del principio de realidad y efectividad del capital (vgr., imposibilidad de extinción por condonación), no difiere en cuanto a su naturaleza de la deuda que podría mantener ese mismo socio por cualquier otra causa diferente a la representada por los dividendos pasivos. Y, una vez situados en este ámbito, no vemos la razón por la que esa deuda dineraria debiera constituir una excepción a la regla general que, concurriendo los presupuestos precisos ( Arts. 1.195 y ss. del Código Civil ), admite la posibilidad de su extinción por compensación.
Por otra parte, no ha resultado controvertida en el caso, además de haber sido declarada judicialmente por sentencia firme en otro proceso, la realidad del crédito con el que INURPRO pretendió extinguir por compensación su deuda dineraria, y debe tenerse en cuenta que las cautelas exigidas por el Art. 301 L.S.C. (en todo caso, ya se ha dicho, no aplicable en el caso) referidas a la emisión de una certificación por el auditor de la sociedad se encuentran exclusivamente orientadas a garantizar la realidad del crédito (lo que en el supuesto definido por dicho precepto se logra comprobando su constancia en la contabilidad de la sociedad) pero en modo alguno a cuantificar el valor de ese crédito, valor que, por las razones anteriormente apuntadas, nunca podría ser inferior, una vez constatada la existencia el mismo, de su valor nominal.
Por tal motivo, y, con independencia de la propia inaplicabilidad de dicho requisito del Art. 301 al supuesto de autos, diferente del que dicho precepto regula, tampoco vemos qué ventajas adicionales podría reportar en el caso una certificación del auditor sobre la realidad de una deuda social que, además de refrendada por sentencia firme, la propia sociedad deudora no cuestiona.

Lo que pedía el demandante es que se le restituyesen los 194.360 euros que había pagado en metálico para que no se le pusiera en mora respecto del pago de los dividendos pasivos, dado que la sociedad se negaba a aceptar la compensación. Y es a la restitución de esa cantidad a lo que se condena a la sociedad.

Entradas relacionadas

lunes, 11 de febrero de 2019

El gatekeeper ha de responder

Piscinas La Isla Damián Flores 2005

Dice Paz-Ares

El gatekeeper ha de tener una posición jurídica de independencia en su ejercicio profesional (como ocurre en el caso del auditor, del abogado o del notario, así ha de ocurrir en el del administrador) y un incentivo para denegar su cooperación justamente a quien le retribuye por prestarla. Es claro que dicho incentivo sólo lo puede proporcionar el riesgo de responsabilidad y también es claro que esa responsabilidad no es compatible con el mandato imperativo (teorema de la obediencia debida). La posición de todos los gatekeepers se caracteriza cabalmente por la tensión a que se les aboca entre atender su inclinación natural (que es prestar la cooperación –agradar– a su cliente para retenerlo y asegurarse su retribución) y cumplir su obligación legal (que es denegarla cuando proceda aun a riesgo de perder la confianza del cliente y su retribución). Salvo en la hipótesis de que conduzca al sobrecontrol y exceso de celo, esa tensión no debe aliviarse por el derecho, sino mantenerse y, en nuestro caso –en el que todas las evidencias apuntan hacia la existencia de un claro infracontrol–, incrementarse.

miércoles, 30 de enero de 2019

Pelea entre hermanos

Harry Gruyaert, Mali

¿Qué posibilidades hay de que un juez español estime una demanda que dirige un hijo contra su hermano y sus padres? Mi apuesta: muy pocas. Si en una empresa familiar, los padres se ponen del lado de uno de los hijos (ambos, padre y madre, cuando sólo se pone del lado de uno de los hijos uno de los progenitores, la cosa no está ni medio clara), es muy probable que ese hijo tenga razón y el otro no. Intuiciones basadas en la fortaleza de la familia española aparte, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de enero de 2019 ECLI: ES:APB:2019:80

Los hechos

El demandante Justiniano es socio con el 50% del capital social y administrador solidario de VILNARÓ SERVEIS S.L. El otro 50% del capital pertenece al demandado Lucas , que también es administrador solidario.

En 2014 se pelean los dos socios y el demandante pide una auditoría y saca casi 50 mil euros de la cuenta de la sociedad y transfiere otros 100 mil a una cuenta propia. El hermano – socio, administrador y demandado – reacciona con una demanda de conciliación. El demandante reconoce que retiró tales fondos pero que su hermano había retirado otros anteriormente.

También en 2014, el demandado y sus padres (que lo eran, lógicamente, también del demandante) constituyen otra sociedad con el mismo objeto social. Los padres ostentan todo el capital de la nueva sociedad y son sus administradores. VILNARÓ SERVEIS cesa en su actividad en 2015 y la de nueva creación absorbe a sus trabajadores “incluidos los hermanos (¡!). Ha habido, pues, sucesión de empresa.

La demanda

En la demanda se alega que la gestión de la sociedad la ha ejercido exclusivamente el demandado. El demandante, por el contrario, únicamente habría desempeñado funciones más técnicas y de supervisión de los trabajos. (se)… atribuyen al demandado los siguientes actos que justifican la acción social de responsabilidad:

(i) En los años 2011 y 2012 la sociedad, gestionada por el demandado, efectuó gastos sin justificar por 402.637,50 euros… que se acreditaron en las inspecciones llevadas a cabo por la Agencia Tributaria. El daño para la sociedad, que se imputa al demandado, asciende a 854.036,57 euros, suma que comprende el monto total de los gastos (402.637,50 euros), la deuda tributaria por distintos impuestos (342.627,83 euros) y las sanciones (92.050,76 euros y 29.669,22 euros). También en el año 2013 el demandado habría acometido gastos sin justificar por 402.637,50 euros.

(ii) Cobro de facturas falsas y retirada de efectivo de cuentas de la sociedad. En la demanda no se cuantifica el daño derivado de dichos actos.

(iii) Desvío de trabajadores, clientes y facturación a APLICACIONES VILNARÓ. Tampoco se cuantifica el daño causado por esa actuación.

Las acciones ejercitadas

la parte actora ejercitó la acción social de responsabilidad. De forma acumulada, con fundamento en los artículos 232 de la Ley de Sociedades de Capital y 32 de la Ley de Competencia Desleal, la parte actora solicitó el cese de la conducta desleal de desvío de la actividad a APLICACIONES VILNARÓ y la reintegración de todos los "activos, clientes y trabajadores" cedidos. Por último, con fundamento en los artículos 232 de la LSC y 6 y 7 del Código Civil, solicitó que se declarara la nulidad del acto de constitución de APLICACIONES VILNARÓ, de la subrogación de trabajadores y del "traspaso del activo de VILNARÓ SERVEIS y de los clientes". La acción se dirige contra Lucas , contra sus padres, como cooperadores necesarios, y contra APLICACIONES VILNARÓ, como beneficiaria de los activos.

Continuar leyendo

viernes, 4 de enero de 2019

Formalismo muy caro

Breakwater-1974-Tamas-Lossonczy-oil-painting

Piensen, ¿no se puede deducir de la presentación de las cuentas sin el informe de auditor que la sociedad considera que no está obligada a auditar sus cuentas? ¿no puede preguntárselo el Registrador o pedir a la sociedad que acompañe una declaración del que presenta las cuentas para su depósito en el sentido de que no es obligatoria su auditoría?

Constando inscrito en la hoja particular de una sociedad la designación de un auditor de cuentas para la verificación de las cuentas anuales no puede llevarse el depósito a cabo sino vienen acompañadas del oportuno informe llevado a cabo por el auditor inscrito. No otra cosa afirma el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital que exige la aportación del informe del auditor siempre que su cargo conste inscrito en el Registro Mercantil, cualquiera que sea la causa de la que derive la inscripción.
En el supuesto de hecho la sociedad consta con auditor designado para el ejercicio 2017 estando su cargo inscrito por lo que debe aportar el informe de verificación realizado por el auditor designado si desea llevar a cabo el depósito de las cuentas correspondientes a dicho ejercicio.
No es admisible el argumento de contrario que afirma que la sociedad ha dejado de estar obligada, porque aun siendo así y no habiendo procedido la sociedad a la revocación del nombramiento, como le autoriza el artículo 264 de la Ley de Sociedades de Capital, lo relevante es que existe la inscripción lo que conduce a la aplicación del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y a la exigencia del informe de verificación. Al igual que es responsabilidad de la sociedad proceder a la designación de auditor cuando se cumplan los requisitos que para ello establece el artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital, debe ser la propia junta, como exige el artículo 264, la que revoque su nombramiento si deja de cumplirlos y efectivamente esa es su voluntad. No habiendo reflejado en el contenido de la hoja social que la junta ha expresado su voluntad de revocar la designación de auditor la fuerza legitimadora de la inscripción (artículo 20.1 del Código de Comercio), cumple íntegramente su función al no haber sido modificado su contenido.
Procede en suma confirmar la calificación de la registradora no sin advertir al recurrente que puede resolver la cuestión planteada presentando en el Registro Mercantil, junto a las cuentas a depositar, la certificación del acuerdo de la junta general por el que se revoca la designación del auditor designado para el ejercicio 2017

Es la RDGRN 3 de diciembre de 2018

lunes, 17 de diciembre de 2018

El mecanismo de aprobación de las transacciones vinculadas en Derecho alemán: la comisión de transacciones vinculadas, complicada, pero ineficaz

@thefromthetree

En el blog de Oxford, Tarde ha publicado un breve resumen crítico con el borrador de ley alemán de incorporación de la Directiva sobre transacciones vinculadas. El autor critica especialmente el sistema de aprobación de tales transacciones previsto en el borrador. El borrador prevé que las transacciones vinculadas (las que tienen lugar entre un accionista significativo o un administrador y la compañía) sean hechas públicas con anterioridad a su celebración y sean aprobadas por un órgano que garantice la independencia de la decisión desde el punto de vista de la sociedad afectada. En el borrador alemán se ha previsto que sean aprobadas por el consejo de supervisión o vigilancia de la compañía (Aufsichtsrat) antes de su celebración y que en la votación correspondiente no participen los miembros del órgano ligados a la contraparte de la sociedad en la transacción. Dice Tarde que

“se trata de una salvaguardia sensata que puede mejorar significativamente la protección de los accionistas. Sin embargo, según el proyecto de ley, no se aplica si una empresa establece una comisión especial dentro del consejo de vigilancia dedicada a las transacciones vinculadas”

Si existe, la transacción vinculada debe ser examinada en primer lugar por dicha comisión que evaluará si debe o no ser autorizada por el consejo de vigilancia. Lo inexplicable es que el proyecto de ley permite que consejeros ligados a la parte interesada en la transacción vinculada formen parte de él “siempre y cuando la mayoría de los miembros de la comisión sean independientes”, esto es, “desinteresados”.

Si la comisión se pronuncia en contra de la transacción sometida a su examen,

“el consejo de vigilancia sólo puede aprobar la transacción si un auditor independiente emite una opinión imparcial positiva”

Lo que significa que se examinará la transacción desde el punto de vista de su “equidad”, esto es, de si es equitativa para la compañía o, por el contrario, favorece al socio o administrador que actúa de contraparte. Se trata, pues, aparentemente, de una fairness opinion

En cualquier caso, todos los miembros del consejo de vigilancia -incluidos los consejeros que no son independientes de la parte vinculada- participan en la votación con la excepción de la propia parte vinculada.
A la vista del procedimiento de aprobación mucho más simple y riguroso para las empresas que no cuentan con una comisión específica para transacciones vinculadas, uno se pregunta por qué se ha incluido este mecanismo de aprobación alternativo. Al parecer, el Ministerio de Justicia tiene la intención de incitar a las empresas a establecer este tipo de comisiones. Sin embargo, al permitir que los directores en conflicto participen en varias etapas del procedimiento, el proyecto no se corresponde con los más altos estándares de gobierno corporativo. Paradójicamente, el proyecto de ley también impide que las empresas confieran facultades decisorias a la comisión de transacciones vinculadas, una opción que muchos académicos habían recomendado.
Si el consejo de supervisión niega la aprobación, el consejo de administración no puede celebrar el correspondiente contrato con la parte vinculada. Sin embargo, tiene derecho a solicitar a la junta de accionistas la autorización de la operación por "mayoría de los votos de la minoría" sin la participación de la parte vinculada.

En la breve entrada que acabo de resumir, Tarde dice algo bastante clarificador sobre el Derecho alemán de grupos de sociedades en relación con las transacciones vinculadas comparando el Konzernrecht con el Derecho bursátil del Reino Unido:

Las normas de cotización del Reino Unido exigen básicamente que las transacciones vinculadas se hagan públicas y se aprueben por una mayoría de accionistas desinteresados antes de su celebración. El Konzernrecht alemán, por el contrario, impone una dura responsabilidad a la sociedad matriz y a sus administradores por cualquier daño resultante de su influencia en una filial y exige que la dirección de la filial prepare un informe anual auditado, pero no público, de todas las transacciones intragrupo realizadas.

Es decir, una aproximación procedimental en el Derecho inglés frente a una aproximación sustantiva en el Derecho alemán ¿cuál protege mejor a los accionistas minoritarios de la filial?

martes, 2 de octubre de 2018

Brutal responsabilidad de la auditora por la infidelidad de una empleada

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3234

Una compañía demanda a su auditor. Aunque no se entiende bien qué es lo que pasó de la lectura de la sentencia del Supremo, parece que la compañía estaba sufriendo lo que se conoce una conducta desleal por parte de sus directivos que estarían desviando fondos. Parece también que si el auditor externo hubiera hecho correctamente su trabajo habría descubierto la deslealtad de los empleados y se podría haber puesto coto a la misma por los socios. Aunque el juzgado desestimó la demanda, la Audiencia la estimo parcialmente y condenó a KPMG a pagar más de 2 millones de euros. En el recurso de casación se desestiman los motivos. El más interesante es el relativo a que los socios incurrieron en negligencia porque si hubieran actuado diligentemente habrían descubierto ellos mismos las infidelidades de los empleados (en este caso, de la directora financiera)

la sentencia recurrida no tiene por acreditado que los administradores fueran plenamente conscientes de las irregularidades contables de su directora financiera. Si bien les reprocha la falta de medidas preventivas para evitar disfunciones en la organización interna de la empresa y prevenir comportamientos irregulares de sus empleados (fundamento de derecho decimoséptimo), lo cierto es que para la sentencia recurrida dicho comportamiento de los administradores no produjo una quiebra del nexo causal apta para liberar de responsabilidad a la empresa auditora, conforme a la diligencia requerida por la índole del cometido asumido y las normas de distinto rango que la disciplinan (fundamentos de derecho decimoséptimo y vigésimo). En esta línea, tal y como señala la sentencia recurrida, el hecho de que el deber legal de formular las cuentas anuales corresponda a los administradores no comporta, según las propias normas técnicas de auditoría, la exoneración del auditor de efectuar las verificaciones oportunas que permitan detectar la existencia de irregularidades. En el presente caso, hay que recordar que la empresa auditora, pese a las irregularidades que presentaba la documentación de la empresa, emitió los cuatro informes del periodo de 2007 a 2010, completamente favorables o limpios, esto es, sin salvedades relevantes. Por último, el hecho de que los socios y administradores coincidan en las mismas personas de la empresa auditada, caso frecuente en las pequeñas y medianas empresas, tampoco comporta, por sí solo, que la empresa auditora quede eximida de su responsabilidad profesional.

Parece un poco excesivo imputar a la sociedad de auditoría los daños sufridos por la compañía auditada consecuencia de la infidelidad de su directora financiera. Aunque no cabe duda de que podría estar justificado imponer una parte de los daños a la auditora, parece evidente que la causante del daño a la compañía fue la directora financiera, una ¡empleada seleccionada por la compañía y sus administradores! y tampoco es de recibo no imponer responsabilidad a los administradores de la compañía que, a lo que se ve, omitieron sus deberes de vigilancia y supervisión de lo que hacía su directora financiera. Por tanto, que el Supremo conceda 2,2 millones de euros cuando la demandante pedía 2,75 supone un exceso brutal. La auditoría externa no tiene como finalidad la de “asegurar” a las empresas auditadas de que sus empleados dedicados a las tareas contables son leales. Cuestión distinta es que hubiera indicios de connivencia entre el auditor externo y la directora financiera, pero no hemos visto nada al respecto en la sentencia.

sábado, 23 de junio de 2018

Concurso culpable: pagos por prestaciones inexistentes que son objeto de una acción de reintegración

Barbara Regina Dietzsch (1706-1783)

La Audiencia de Barcelona interpreta y aplica el art. 164.1 LC

La Administración Concursal (AC) consideró que Sapic había pagado a dos sociedades vinculadas cantidades que no correspondían a servicios efectivamente prestados. Era el caso de Umbracle, a la que se afirmaba que se había pagado la suma de 220.288,30 euros entre julio de 2011 y julio de 2013 por servicios de gestión (general, laboral y contable) que en realidad se prestaron por empleados de la propia concursada. Se afirmaba que tales pagos habían sido objeto de una acción de reintegración y que por esa razón no habían agravado la insolvencia. Y respecto de Sapic Habitat la alegación consistía en que había estado pagando unas rentas arrendaticias muy superiores a las de mercado, lo que comportaba un exceso mensual de 5.800 euros, lo que comportaba un mayor gasto de 64.000 euros anuales de gasto.
… lo que afirma la AC es que tales salidas injustificadas se produjeron y que si no son susceptibles de producir agravamiento de la insolvencia es como consecuencia del probable éxito de la acción de reintegración.
No obstante, que prospere o no la acción de reintegración creemos que resulta indiferente pues
lo relevante es si las salidas se llegaron a producir y con ello se originó un perjuicio para el patrimonio de la concursada, lo que implica un agravamiento de la insolvencia. El éxito de las acciones de reintegración puede evitar que las cantidades que posteriormente han vuelto a la masa no se tomen en consideración para determinar la responsabilidad concursal pero no debe impedir que pueda prosperar la calificación culpable
Más bien creemos lo contrario: si la reintegración llega a prosperar es porque no existía justificación para que tales salidas se produjeran o bien porque los pagos fueran perjudiciales para la masa. Aunque con ello no sea suficiente para justificar la apreciación de la existencia de esta causa de culpabilidad sino que antes es preciso examinar si concurren otros elementos del tipo, no podemos concluir que el hecho de que se haya ejercitado la acción de reintegración impida considerar estos hechos a los efectos de la calificación culpable.
… En cuanto a Umbracle… tal imputación aparece debidamente justificada en los documentos acompañados a la propuesta de calificación… El examen de las facturas indica que el concepto por el que se factura corresponde a servicios prestados por Umbracle a Sapic, concretamente, a gestión de personal, administrativa y de contabilidad. La AC fue tajante al afirmar que tales servicios no se llegaron a prestar y que
era imposible que se hubieran podido prestar porque Umbracle no disponía de recursos materiales y humanos para ello, ya que solo tenía un empleado
Y también afirma que, en realidad, tales servicios se prestaban por empleados de la propia Sapic.
… En cuanto a Sapic Habitat, el doc. 31 acompañado a la propuesta de calificación es asimismo indicativo de que el propio auditor de la concursada llegó a la conclusión que
las rentas pactadas, cuyo importe debía examinar por tratarse de una operación vinculada, eran notoriamente excesivas, aproximadamente el doble de los precios de mercado. Por tanto, también en este caso estamos ante una salida injustificada,
tal y como ha apreciado la propia resolución recurrida. La cuantía de la misma es la suma de 64.000 euros/anuales (a razón de 5.800 euros mensuales de exceso). En dos años, la salida injustificada fue de 128.000 euros.
En suma, la cuestión está en si unas salidas injustificadas de 220.288,30 euros y de otros 128.000 euros pueden determinar que el concurso se declare culpable al amparo de la causa de culpabilidad en examen y la respuesta que esa cuestión merece nos parece que debe ser afirmativa. Existe agravamiento de la insolvencia y el hecho nos parece en ambos casos constitutivo de dolo o culpa grave.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5873

sábado, 12 de mayo de 2018

Momento relevante para la valoración de las participaciones en caso de separación de socios

Damián Flores

En el caso, dos socios minoritarios ejercieron su derecho de separación estatutario que fue negado por la mayoría – que adoptó un acuerdo en la junta contrario a la adquisición, para su amortización, de las participaciones de los socios que habían ejercitado el derecho de separación – lo que les obligó a demandar a la sociedad. Finalmente, obtuvieron una sentencia favorable y, en ejecución de la misma, la sociedad acordó adquirir sus participaciones al precio determinado por un experto para su valoración. Pero, insatisfechos los socios separados, ejercitaron la llamada acción individual de responsabilidad contra los administradores a los que acusaban de haber vaciado la compañía y haberse llevado recursos sociales excesivos vía retribuciones.

La sentencia es desestimatoria. No se probó que los administradores hubieran vaciado patrimonialmente la sociedad y, aunque no rebajaron sus retribuciones cuando los ingresos de la sociedad bajaron un cincuenta por ciento, esto no es suficiente para justificar la imposición de una obligación de indemnizar.

Lo que no entiendo es lo siguiente

La parte actora sostuvo en la demanda que los demandados habían actuado de forma negligente y dolosa, al no haber procedido en el año 2009 a la adquisición efectiva de las participaciones, que no se hizo efectiva hasta el año 2014. Además, en ese periodo de tiempo se ha producido un sustancial deterioro patrimonial de la compañía, que ha perdido casi el 50% de su valor, como consecuencia del "vaciado económico" de las empresas del Grupo al que pertenece LICEA 2003 (sociedades administradas también por los emandados). Por todo ello, solicitó que se declarara la responsabilidad como administradores de los demandados y que se les condenara al pago de los daños causados, que se concretan en la pérdida de valor de las participaciones (la diferencia entre el valor que tenían en el año 2008 y el valor que determina el auditor).
La sentencia (del juzgado), que acoge en lo sustancial los argumentos esgrimidos por la parte demandada en el escrito de contestación, desestima íntegramente la demanda. El juez a quo considera que el derecho de separación de los demandantes fue rechazado por la Junta General y no directamente por los administradores, aunque éstos también fueran socios. Por tanto, no nos hallamos ante un acto de los administradores, sino de la propia sociedad, argumento suficiente para desestimar la demanda. Además, la oposición al derecho de separación estuvo justificada, hasta el punto de haber obtenido sentencia a su favor en primera instancia. La sentencia de esta Sección de la Audiencia, aun estimando el recurso, apreció dudas de derecho, por lo que no impuso las costas. Por último, la sentencia, tras valorar la prueba practicada, no tiene por acreditado que los demandados llevarán a cabo la conducta irregular que se les imputa del "vaciado económico" del grupo societario.

La Audiencia confirma la sentencia del juzgado. Y no entiendo que los demandantes alegaran haber sufrido un daño como consecuencia en el retraso en poder recibir el valor de sus participaciones. Porque, en el marco del derecho de separación y a efectos de valoración, el momento relevante es el de la fecha de ejercicio del derecho de separación. Por tanto, los socios que se separaron en ejercicio del derecho de separación estatutario (en 2008) tenían derecho al valor que tuvieran sus participaciones en el momento en que ejercitaron su derecho con independencia de cuándo se produjera efectivamente el acuerdo social para adquirir sus participaciones y amortizarlas y, por tanto, sin que les afectase la evolución de los negocios de la compañía en los años posteriores a 2008.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de abril de 2018.

martes, 8 de mayo de 2018

Ejercicio de un derecho de adquisición preferente de participaciones al que se opone el socio vendedor

Un socio de una sociedad se muere y, de acuerdo con los estatutos, otro de los socios ejercer el derecho a adquirir preferentemente las participaciones respecto de los herederos del socio muerto. La heredera del socio muerto era su cónyuge, Doña Julia. Como Doña Julia no está de acuerdo con la la valoración de las participaciones – determinada de acuerdo con los estatutos – rechaza retirar los fondos consignados por el socio que ejercitó el derecho de adquisición preferente. Se suceden controversias, la sociedad cuyas participaciones habían sido adquiridas entra en liquidación y, finalmente, Doña Julia demanda al socio que ejercitó el derecho de adquisición preferente – Gervasio – pidiéndole que le entregue la cantidad correspondiente al precio de las participaciones determinado, correctamente, por Gervasio de acuerdo con las reglas estatutarias. El juzgado y la Audiencia estiman la demanda. La Audiencia de Barcelona, sentencia de 25 de abril de 2018 comienza reproduciendo los hechos tal como los narra el propio recurrente

En abril de 2006, La Sra. Julia recibió en herencia de su difunto cónyuge 150 participaciones de la sociedad INDUSTRIAS DOSILET, SL señaladas con los números 851 a 1.000 inclusive y valoradas en 17.407,50 euros según escritura de herencia de fecha 28 de abril de 2006.
Don Gervasio , socio de la empresa familiar INDUSTRIAS DOSILET, SL (sociedad en fase de liquidación en el momento de la interposición de la presente demanda), ejercitó en plazo el derecho de adquisición preferente fijado en el artículo 9 de los Estatutos Sociales comunicando a la actora su voluntad de asumir la titularidad de las participaciones. Para ello se le ofreció el importe de 17.407,50 euros atendiendo a la propia valoración contable de las participaciones en el momento del fallecimiento del socio como estipulaba la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Esto es, a razón de 116,05 euros por participación.
Sin embargo, la demandante rechazó… dicha valoración a pesar de coincidir exactamente con la de la escritura de herencia que sí aceptó como queda acreditado según la documental aportada de contrario.
Como consecuencia del rechazo por la actora a la oferta realizada por mi patrocinado en cuanto al importe de valoración de las participaciones sociales en 17.407,50 euros; Don Gervasio , solicitó del Registro Mercantil el nombramiento de un Auditor que certificara cuál era el valor real de dichas participaciones tal y como prevén la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y los Estatutos de la Sociedad. En fecha 12 de abril de 2007 es designada para realizar la auditoría la entidad VIVES-MAS ESTUDIOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS, SL", la cual emite informe fechado el 22 de junio de 2007 indicando que la valoración de la sociedad es de 339.645,06, correspondiendo por tanto a las participaciones sociales objeto de transmisión un valor de 20.378,70 euros.
El 19 de Julio de 2007 se redacta burofax y se dirige a la demandante conteniendo la copia del informe del auditor con la valoración de las participaciones y citándola para el día 27 de julio en la Notaría de Mariano José Gimeno Valentín Gamazo de Barcelona para formalizar la transmisión de las participaciones sociales. Se dejó aviso postal y no fue reclamado por la actora.
En fecha 27 de julio 2007 la Sra. Julia NO se presenta en la Notaría designada a pesar de que ya estaba todo preparado para su formalización como se recoge en el Acta de presencia y Requerimiento de fecha 27 de julio de 2007. Ese mismo día pues, se requiere al Notario para enviar de nuevo correo certificado emplazando a la demandante para la celebración de la transmisión el 17 de septiembre siguiente. No se pudo entregar por, según el aviso de Correos, dirección incorrecta. A colación de ello, se manifiesta de nuevo que la dirección de la demandante ha sido muchas veces y sospechosamente una incógnita, puesto que como puede comprobarse la dirección que aparece en este Acta (conteniendo la Escalera inclusive) es la correcta según el propio Letrado indicaba en el DOCUMENTO Nº 13 acompañado con la demanda. Nótese además (DOCUMENTOS DE LA DEMANDA Nº 1 y 2 de contrario) que la propia demandante en ocasiones no especifica en su dirección la Escalera en la que vive.
En fecha 17 de septiembre de 2007, fecha en la que estaba prevista otra vez la celebración de la transmisión de participaciones sociales, la demandante de nuevo NO acude. Se levanta Acta de presencia y Requerimiento y remisión por correo certificado al Letrado que dirige la demanda convocando a su clienta por tercera vez a celebrar la transmisión de participaciones sociales el día 17 de Octubre de 2007 siguiente. Dicho correo certificado sí fue entregado al Letrado. (...)
En fecha 17 de octubre la Sra. Julia comparece, por fin, en la Notaría designada por mi representado y como se reconoce de contrario (DOCUMENTO Nº 11 de la demanda), lo hace para manifestar las razones por las que NO ACCEDE a formalizar la transmisión de participaciones sociales, que básicamente consisten, según ella, en no haberse ejercitado correctamente el derecho de adquisición preferente por Don Gervasio y a su vez por estar OTRA VEZ disconforme con el precio de valoración dado a las participaciones sociales por el auditor designado registralmente.
Así las cosas, en fecha 12 de marzo de 2008 se presenta por la demandante querella criminal. Se pretendía así determinar la condición de socia de la Sra. Julia y asimismo manifestar la incorrecta valoración de las participaciones sociales.
Anterior a dicho Auto, en fecha 3 de junio de 2008 se levanta Acta Notarial por el Notario de Barcelona Pedro Ángel Casado Martín figurando en la misma que Don Gervasio le había requerido para aceptar y conservar en su poder un cheque bancario por importe de 20.378,70 euros correspondiente al importe en que se valoraban las 150 participaciones propiedad de Don Federico . Asimismo para que se notificara el contenido del acta a Doña Julia indicándole que el citado cheque estaría a su disposición. Como consta en el mismo acta, el importe estuvo consignado hasta el 11 de diciembre de 2008 (DOCUMENTO Nº 6 de la contestación).
El Letrado de la Sra. Julia supo de la consignación como así lo reconoce en su escrito de demanda y la documental aportada de contrario (DOCUMENTO Nº 12 de la demanda). Como respuesta, alegaron que no podían pronunciarse al respecto dada la situación de prejudicialidad penal habida por aquél entonces. (DOCUMENTO Nº 13 de contrario). Pues bien, como se sabe, la querella fue archivada en virtud de Auto de fecha 27 de febrero de 2009 y en fecha 6 de abril de 2009 se envía nuevo burofax a la demandante, el cual, como es habitual en ella, no quiso recoger la Sra. Julia , a pesar de haberse dejado aviso en dos ocasiones) donde se le comunica el deseo del Don Gervasio de perfeccionar su derecho de adquisición preferente y formalizar de una vez la transmisión y el pago que, de nuevo, rechaza. Por tanto, una vez archivada la querella mencionada la intención de la demandante seguía siendo la de no aceptar la valoración dada a las participaciones sociales. Y es obvio que no la obstaculizaba para ello la posterior querella que presentó la mercantil INDUSTRIAS DOSILET, SL hacia la demandante: Esa nueva querella trataba de demostrar un delito de apropiación indebida, estafa y falsedad mercantil que NADA tenía que ver con el hecho de poder formalizar la transmisión de las participaciones sociales ».

Y dice el ponente que

Si hemos transcrito todo el relato de antecedentes de hecho no es porque consideremos que todos esos hechos tienen un valor relevante para la suerte de las cuestiones que plantea el recurso sino por una razón mucho más simple, porque los hechos en su conjunto evidencian la necesidad de estimar la demanda en sus propios términos, tal y como ha entendido la resolución recurrida.
Los hechos evidencian la resuelta y decidida voluntad de la Sra. Julia de oponerse a un acto que le resultó finalmente impuesto, la adquisición preferente de las participaciones. Pero nada más que eso. Lo que no evidencia es su voluntad de renunciar al valor fijado como justo precio. La consignación del importe de ese valor fue un acto necesario para la efectividad de la adquisición preferente por parte del socio, tal y como el propio recurso afirma cuando hace referencia a que en otro caso habría caducado el derecho del socio. Lo relevante es que el derecho no llegó a caducar porque el socio hizo todo lo necesario para perfeccionar su adquisición. 9. Al retirar la consignación el Sr. Gervasio no quedó liberado de abonar la justa compensación que se había fijado a favor de los herederos del socio fallecido. Podía haber acudido a una liberación consignatoria pero no lo hizo. Esa posibilidad la permitía la legislación entonces vigente, pero la virtualidad de la consignación consiste en que el socio se conformaba con el justo precio fijado por el experto designado por el Registro Mercantil. Por tanto, el Sr. Gervasio adquirió participaciones y quedó obligado a pagar el justo precio de las mismas, que es exactamente lo que le está reclamando la Sra. Julia . 10. La suerte favorable o adversa de los negocios de la sociedad después de haberse perfeccionado la adquisición preferente constituye un dato completamente irrelevante. Es absurdo pretender ahora que se tome como referencia el valor que pasaron a tener las participaciones años más tarde

viernes, 6 de abril de 2018

Imputación a la compañía de los actos de sus administradores y responsabilidad de los administradores frente a la compañía una vez que deviene insolvente

Sabotaje al montaje

(A company) ‘… has a brain and nerve centre which controls what it does. It also has hands which hold the tools and act in accordance with directions from the centre’

Lord Denning

¿Cuándo debe considerarse que la conducta de un individuo es imputable a una persona jurídica (una sociedad anónima o limitada)? Hay pocas preguntas más “clásicas” que ésta y la respuesta está más o menos clara.

Dado que el poder de representación lo ostentan los administradores, en términos de vinculación del patrimonio separado que es la persona jurídica, éste quedará vinculado con el tercero cuando el que haya actuado por cuenta del mismo fuera un administrador (representación orgánica) o tuviera un poder de los administradores. Además, se aplican las doctrinas generales sobre el poder aparente, sobre la ratificación etc.

En términos de responsabilidad del patrimonio social por lo hecho (y por las omisiones) de sus administradores y empleados, se aplican igualmente las normas generales. En relación con los terceros que tuvieran relaciones contractuales con la sociedad, el incumplimiento o los daños causados por los administradores o los empleados serán imputables a la sociedad y en relación con las víctimas de un daño extracontractual, responderá el causante del daño – esto es, personalmente el empleado o el administrador – y, además, normalmente, responderá la sociedad ex 1903 CC.

En fin, en cuanto a la formación de la voluntad de la “persona jurídica”, habrá que estar a las reglas legales o estatutarias al respecto y ésta será, normalmente, la que resulte de los acuerdos de la junta o del consejo de administración o la del administrador único. De nuevo, se aplican las doctrinas generales del Derecho de Obligaciones y, por ejemplo, será considerada la “voluntad de la sociedad” la reflejada en un documento aprobado unánimente por todos los socios con independencia de que se hubieran cumplido o no los requisitos formales para que la junta de socios forme su voluntad.