Los pactos parasociales suscritos por todos los socios acaban prevaleciendo, aunque por diferentes vías

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de noviembre de 2012 que, aunque haya de estarse a lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de marzo de 2009 – que la infracción de un pacto parasocial, aún firmado por todos los socios no permite la impugnación de un acuerdo social contrario a dicho pacto –, en un caso como el que decidió, la solución exigida por la buena fe pasaba por desestimar la demanda del socio minoritario que impugnó un acuerdo social adoptado con el 65 % de los votos porque los acuerdos de remoción de administradores y otros habían sido adoptados con una mayoría inferior a la prevista en los Estatutos sociales.

Estudios en Homenaje al Profesor Muñoz Planas

Se ha publicado el libro que recoge los estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Muñoz Planas (Civitas, Cizur Menor 2012). Se trata de artículos breves de un interés muy desigual como suele suceder en este tipo de trabajos colectivos. De los temas que nos interesan (no nos interesan los del transporte y el concursal), hemos leído con algún detenimiento dos que nos han gustado. El del profesor Recalde, que expone con rigor y detalle el régimen jurídico del Libro registro de acciones nominativas volviendo a la tesis “tradicional”, esto es, a la eficacia constitutiva del libro registro en lo que a la legitimación del socio frente a la sociedad se refiere. En esas relaciones, prevalece el Derecho de Sociedades sobre el Derecho de los títulos-valor y la dicción del art. 11 LMV no es un obstáculo. También hemos leído con interés el del profesor Farrando sobre los acuerdos sociales nulos por contrarios al orden público que recoge y ordena con criterios sensatos la jurisprudencia al respecto.

Prohibición de competencia a los socios de una cooperativa: rara vez infringirá el art. 1 LDC

Un óptico – Óptica Espinosa – impugnó el acuerdo social de MULTIÓPTICAS por el que ésta modificaba sus estatutos sociales estableciendo una prohibición de competencia a los cooperativistas. El demandante alegaba que MULTIOPTICAS se dedicaba solo a las actividades de venta al por mayor y prestación de servicios a los cooperativistas pero que nada impedía a los cooperativistas hacer competencia a MULTIOPTICAS dedicándose a la venta de gafas utilizando los servicios de otras proveedoras mayoristas de cristales y monturas. La modificación estatutaria no afectaba al objeto social – que permanecía invariado – pero añadía una falta grave consistente en la infracción del nuevo art. 12 de los Estatutos que rezaba, tras la modificación:

los socios no podrán pertenecer a, o estar vinculados con, ninguna sociedad, asociación u organización dedicada al mismo ramo de actividad que el de la Cooperativa (comercio de productos de óptica, de audiología o de gafas de sol), ya sea como socios, asociados o miembros del órgano de administración, o como partes en un contrato de distribución, franquicia o agencia con dicha sociedad, asociación u organización, o mediante cualquier otra forma de colaboración [.

El Juzgado estimó la demanda por considerar el acuerdo contrario a la Ley de Cooperativas y a la Ley de Defensa de la Competencia. La Audiencia desestima el recurso pero niega que se trate de un acuerdo restrictivo.

Medidas cautelares conservativas y de anticipación de la ejecución

-La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como del cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal , esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra medida eficaz menos gravosa o perjudicial.

La resolución apelada rechaza el requisito del periculum in mora porque el solicitante sólo ofrece razones genéricas derivadas de la mera continuación de la actividad de venta al público de productos cosméticos, mediante distintos puntos de venta cuyo cierre y apertura responden a criterios de mercado, sin describir actos concretos de las demandadas tendentes a aprovechar la pendencia del proceso para hacer inefectiva la posible tutela cautelar aunque, en realidad, se refiere a la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

El tribunal no comparte en este punto la valoración del juzgador de la anterior instancia.

Asistencia financiera: la nulidad afecta a la adquisición de las participaciones, no a las hipotecas de bienes sociales en garantía de un préstamo concedido al que asume participaciones sociales

RIOCERCADO, S.L. (en adelante RIOCERCADO) era titular de algo más del 94% del capital social y, administradora única de la compañía ALCOPALMA, S.L. (en adelante ALCOPALMA),

ALCOPALMA procedió a ampliar el capital en un euro. La participación fue suscrita y desembolsada por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN ALCONCHEL (en lo sucesivo SAT ALCONCHEL) mediante la aportación de bienes valorados en 5.2113.656,78 euros y deudas por importe 5.2113.655,78 euros.

El siguiente día 3 de junio de 2003, ALCOPALMA, en junta universal acordó ampliar el capital en 1.329 euros mediante la emisión de participaciones de un euro de nominal y con una prima de 2.260,14 euros por participación siendo el total del desembolso de 3.003.730,95 euros. La totalidad de las participaciones fue suscrita por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN RÍOSPORT (a partir de ahora, también SAT RÍOSPORT).

A fin de financiar en parte el desembolso de las participaciones SAT RIOSPORT obtuvo dos préstamos de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (a partir de ahora, también, BBVA), y otros dos de MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (en adelante, también, CAJASOL) por importe total de 1.818.540,14 euros.

Para garantizar la devolución de las cantidades prestadas a SAT RIOSPORT por las expresadas entidades financieras, ALCOPALMA, S.L. hipotecó dos fincas de su propiedad, así como maquinaria y utillaje. 7) Pese a dicha apariencia no hubo tal desembolso, por cuanto SAT RIOSPORT retiró ulteriormente la cantidad desembolsada (la obtenida por los préstamos, más una suma abonada en metálico)

Crédito al consumo: el TS confirma la interpretación amplia de onerosidad y de exclusividad

El conflicto de intereses decidido en las dos instancias se localiza en el funcionamiento de las relaciones nacidas de múltiples contratos celebrados por los consumidores integrados en Associació d'Usuaris d'Academies d'Ensenyament no Oficial de Girona i Provincia, la demandante, con Cambridge Girona, SL y Cambridge English School, SL, demandadas, por los que estas quedaron obligadas a realizar, durante un tiempo y a cambio de un precio, prestaciones de enseñanza de idiomas, así como en el de las originadas por los contratos de crédito vinculados que aquellos perfeccionaron con Banco Santander Central Hispano, SA, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Pastor Servicios Financieros Establecimiento Financiero de Crédito, SA, también demandadas, por virtud de los que estas entidades financiaron la contraprestación pactada a cargo de los consumidores y a favor de las prestadoras de servicios. La demandante pretendió, principalmente, la declaración judicial de que, a causa del incumplimiento de las contraprestaciones debidas por Cambridge Girona, SL y Cambridge English School, SL, desde determinada fecha, las relaciones contractuales nacidas de todos los referidos contratos de enseñanza estaban resueltas, con la obligación de restituir lo pagado desde la crisis funcional de los contratos. Y, también, a causa de estar vinculados a ellos los contratos de crédito, la declaración judicial de que la ineficacia sobrevenida debía considerarse extendida o propagada a éstos, con el mismo efecto restitutorio

La entidad bancaria recurre en casación por dos motivos. Primero, porque pretendía que el contrato era gratuito ya que no se cobraban intereses, aunque el consumidor pagaba una cantidad superior a la que se le había entregado para pagar el curso de inglés. Segundo, por la inexistencia de exclusividad. El Supremo, remitiéndose a sentencias anteriores, desestima los dos motivos. Básicamente, porque no hace falta que se pacte un interés explícito para que el contrato de crédito pueda considerarse oneroso (los bancos no dan créditos gratuitos) y porque el Supremo ya había dicho que exclusivo en la Ley no significa exclusivo, sino

Esa exclusividad, negada por la recurrente, no es incompatible con la posibilidad de que colaboren con el prestador de los bienes o servicios varias entidades financieras, ya que, como indicamos en las antes mencionadas sentencias, se determina en función de las posibilidades efectivas de que, razonablemente, hubiera dispuesto el consumidor para contratar con otra concedente de crédito distinta de la señalada por la suministradora, por virtud de estar vinculada a ella mediante un acuerdo previo. Declaramos en aquellas ocasiones que, en el supuesto de que la libertad de decisión del consumidor en ese punto no se hubiera respetado, se deben proteger sus intereses extrayendo consecuencias jurídicas de una conexión contractual determinada sin su colaboración, ya desde el origen de la operación

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012

Gestión del talento. Pedro Salinas: La voz a ti debida

Perdóname por ir así buscándote
tan torpemente, dentro
de ti.
Perdóname el dolor alguna vez.
Es que quiero sacar
de ti tu mejor tú.
Ese que no te viste y que yo veo,
nadador por tu fondo, preciosísimo.
Y cogerlo
y tenerlo yo en lo alto como tiene
el árbol la luz última
que le ha encontrado al sol.
Y entonces tú
en su busca vendrías, a lo alto.
Para llegar a él
subida sobre ti, como te quiero,
tocando ya tan sólo a tu pasado
con las puntas rosadas de tus pies,
en tensión todo el cuerpo, ya ascendiendo
de ti a ti misma.
Y que a mi amor entonces le conteste
la nueva criatura que tú eres.

Versos 1449 a 1470

Complejidad, ignorancia y fracaso de las políticas

Burbujas de activos ha habido muchas a lo largo de la historia. Lo especial de la última es que ha generado una depresión casi mundial. En este artículo, introductorio a un simposio celebrado en 2009, el autor trata de demostrar que la sobrevaloración de activos se convirtió en una depresión por la acción o inacción de los reguladores.

Cuasicontratos y sociedades

Cualquiera que haya estudiado Derecho y, especialmente, los que han preparado una oposición, ha oído el término “cuasicontratos” como uno de esos que nunca entendió bien (a menudo porque nunca se explicaban). El artículo 1089 CC los cita como una de las fuentes de las obligaciones. Un individuo queda obligado en virtud de “la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”. O sea que uno tiene que hacer, no hacer o dar algo porque la Ley así se lo impone, porque ha cometido un ilícito o causado un tort (1902 CC) o porque se ha obligado por contrato. El Código ordena sus preceptos a partir de esta clasificación y así, se ocupa en los preceptos siguientes al art. 1089 de los contratos, luego de los cuasicontratos y, por fin, de la responsabilidad extracontractual. Pero ¿qué es eso de que alguien resulte obligado a dar o hacer algo en virtud de un cuasi contrato?

Sin la libertad para criticar, ningún elogio resulta halagador

Sans la liberté de blâmer, il n'est point d'éloge flatteur

El lema de Le Figaro procede, como es sabido, de Las bodas de Fígaro de Beaumarchais. Y es una de esas frases que uno se aprende de memoria mucho antes de comprender cabalmente su significado. Supongo que una búsqueda en Internet proporcionaría un buen montón de glosas de esta cita. Si a mi me gusta especialmente es porque resulta del todo aplicable al mundo académico.

Naturalmente no me refiero a que la libertad de crítica esté en peligro en este ámbito. Me refiero a la “autorrepresión”. Los comentarios críticos de los trabajos de los colegas brillan por su ausencia. Probablemente, bajo la justificación que proporciona otro famoso refrán (“No hay mayor desprecio que no hacer aprecio”). Pero esta justificación tiene, al menos, dos costes externos.

El primero es que si las críticas no se van a expresar, no se formulan en primer lugar, de manera que el nivel de análisis crítico de las obras ajenas disminuye. Tendemos a ser benevolentes y no nos esforzamos por encontrar los puntos débiles o los errores en el trabajo académico que repasamos. Cada nuevo trabajo es una recopilación de los trabajos previos y el pensamiento solo se afila en la discusión. Este es un coste enorme en el largo plazo para la calidad de la doctrina académica.

El segundo es que los buenos trabajos pasan más desapercibidos de lo que merecen. La “audiencia” descuenta que todo el mundo hace la pelota a todo el mundo y, por tanto, desconfía de los elogios en general atribuyendo, en el peor de los casos, segundas intenciones o motivos ilegítimos al que los realiza.

Buen análisis de la CNC del Proyecto de Ley de la Cadena Alimentaria

En su Informe, la CNC pone el foco en la necesidad y proporcionalidad de las medidas que pretende introducir el Proyecto de Ley. Estas son básicamente dos.

Por un lado, la imposición de la obligación de formalizar las relaciones comerciales recogiendo las condiciones contractuales por escrito. Por otro, la prohibición de las prácticas comerciales que se consideran abusivas o desleales. Dice la CNC que las primeras medidas pueden ser “adecuadas”, esto es, idóneas para lograr el fin perseguido por la norma de reforzar la seguridad jurídica en las relaciones entre empresarios de los distintos niveles de la cadena alimentaria pero que pueden ser desproporcionadas. Respecto de las segundas, ni siquiera son necesarias, en el sentido de que no introducen ninguna prohibición nueva en el Ordenamiento puesto que las conductas descritas en el proyecto de Ley están ya prohibidas por nuestra legislación de competencia desleal. Y, en algunos casos, son prácticas legítimas cuyo carácter abusivo en el caso concreto debe decidirse de acuerdo con los parámetros de enjuiciamiento consagrados ya en la Ley de Competencia Desleal.

Como es obvio que el Ministerio que está detrás de este proyecto sabe lo que le está diciendo la CNC, ésta continúa en su Informe refiriéndose a las sanciones administrativas que instaura el Proyecto de Ley. Esto es el meollo de la cuestión. Una vez más, el legislador entromete a la Administración en las relaciones entre particulares y atribuye potestad a las Administraciones públicas para imponer sanciones administrativas a los particulares por su comportamiento contractual en relación con otros particulares. Parece que no aprendemos. Cualquiera que haya seguido la aplicación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y sus nefastos efectos sobre la unidad de mercado y la libertad comercial debería aterrarse ante la idea de dar una “cuchara” a las Administraciones – especialmente a las autonómicas – para que incoen expedientes sancionadores a troche y moche o, mejor, a gusto de los operadores con mayor capacidad de influencia sobre la Administración correspondiente.  

“Elegir al más preparado no siempre es justo”

Hay ideas que sólo son aceptables si se descontextualizan del modo más absoluto. Pero que son un ultraje cuando se enmarcan en una situación concreta. El artículo publicado en EL PAIS de hoy (firmado por Oppenheimer y Romero) es uno de esos.

El uso no marcario de marcas

No hace mucho, comentábamos brevemente la Sentencia “Maristas” del Tribunal Supremo. Nuestra conclusión es que, tal vez, el uso que hizo la promotora de dicha marca – otorgada para actividades educativas – no era un uso marcario o, en otros términos, era inocuo para los intereses del titular de la marca que el Derecho de Marcas protege y para lo que atribuye al titular un ius prohibendi. Aurea Suñol ha publicado un interesante artículo en InDret sobre este tema. El planteamiento es sugerente:

El poder de representación de los administradores

La Ley (art. 234 LSC) establece tres reglas para delimitar el ámbito del poder de representación de los administradores. La primera es que el poder se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. La segunda es que la excepción de exceso de poder (actos que excedan el objeto social) no es oponible por la sociedad a terceros que hubieran actuado de buena fe y sin culpa grave, es decir frente a terceros que creyeran que los administradores estaban actuando dentro del ámbito de su poder y que no hubieran podido saber la verdad (que estaban actuando fuera del objeto social) desplegando la mínima diligencia exigible a cualquier persona, diligencia que no incluye una obligación de consultar los estatutos inscritos en el registro. La tercera regla es que las limitaciones al poder de representación contenidas en los estatutos, incluyendo aquellas que reducen las competencias del órgano de administración a favor de la Junta en comparación con el modelo legal que atribuye a los administradores el poder para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, no son oponibles a terceros aunque estén publicadas por el Registro mercantil.

La importancia de los estándares morales en la represión del fraude por parte de los administradores sociales

Tres condiciones son necesarias y suficientes para que los administradores de sociedades defrauden a la compañía que administran. Incentivos para cometer la apropiación (obvios y derivados de la ganancia particular); oportunidad (porque no estén suficientemente vigilados y puedan escapar impunes) y – esto es lo menos obvio – posibilidad de racionalizar su comportamiento como una conducta correcta desde los estándares morales vigentes.

Piénsese en el problema para perseguir penalmente las fabulosas retribuciones “autoconcedidas” a los consejeros de las cajas de ahorro. Al margen de los casos de autocontratación pura y dura (como parece haber ocurrido en el caso de las cajas gallegas), los beneficiarios alegan que no cometieron ningún delito porque, simplemente, se autoincluyeron en los EREs elaborados por ellos mismos para dar salida a excesos de plantilla (CAM, Caja Segovia). Y lo hicieron con la generosidad que permite disponer del dinero ajeno para regalarlo. Como sus salarios eran muy elevados y la indemnización por despido iba ligada al salario, acabaron con unas indemnizaciones millonarias. La coartada moral nos ha costado a los contribuyentes no solo las indemnizaciones que recibieron esos directivos sino unas indemnizaciones por despido para centenares o miles de empleados de las cajas que son un ultraje para los trabajadores despedidos en cualquier otro sector de la Economía.

Cohen, Jeffrey R., Ding, Yuan, Lesage, Cédric and Stolowy, Hervé, Corporate Fraud and Managers' Behavior: Evidence from the Press (October 06, 2010). Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1160076