Derecho de retención del transportista, incumplimiento, resolución y contratos conectados

Foto: JJBose

Se trata de una

cadena de contratos cuya finalidad última sería la construcción de dos parques de energía eólica en Perú: el dueño de la obra ENERGÍA EÓLICA S.A. contrató con VESTAS CHILE el suministro e instalación de los aerogeneradores; VESTAS CHILE contrató con MONTEALTO el transporte de los mismos desde China hasta Perú; y MONTEALTO subcontrató ese transporte con BERGE PROJECT CARGO S.L., en cuya posición contractual fue esta última sucedida por CONDEMINAS con el beneplácito de MONTEALTO.

CONDEMINAS demanda a MONTEALTO el pago del precio del transporte de unas turbinas eólicas de China a Perú. MONTEALTO se defiende alegando

la conexión entre los distintos contratos referidos

y la Audiencia Provincial, en sentencia de 25 de mayo de 2018  ECLI: ES:APM:2018:8011 rechaza la argumentación como sigue

Y, efectuada dicha semblanza, lo que nos dice en el recurso es que, de acuerdo con ese entramado contractual, la obligación de MONTEALTO de pagar a CONDEMINAS sus servicios estaba supeditada o condicionada a que MONTEALTO percibiese de VESTAS CHILE el precio del transporte. Como acertadamente ha destacado la apelada CONDEMINAS, se trata de un planteamiento novedoso que MONTEALTO no hizo valer en su contestación a la demanda. En efecto, en dicho trámite MONTEALTO se limitó a poner de relieve que existía una vinculación funcional entre los aludidos contratos, apreciación esta que nadie ha negado además de resultar evidente. Ahora bien, una cosa es decir que existe vinculación finalística entre una serie de contratos en razón a su sinérgica contribución a la realización de un determinado proyecto económico y otra cosa bien distinta es afirmar que los derechos nacidos de uno cualquiera de esos contratos en favor de su específicos firmantes se encuentran condicionados al cumplimiento de sus obligaciones por quienes son parte, no en ese contrato, sino en cualquiera de los contratos restantes. Y esto último es lo que de manera inédita argumenta la apelante en su recurso. Pues bien, aun cuando esa sola consideración nos dispensaría de entrar en el examen del argumento, no es ocioso destacar que tras la lectura del contrato que vincula a los ahora litigantes y de su adenda, no detectamos cláusula alguna en la que esa clase de condicionamiento se establezca

CONDEMINAS retiene las turbinas

hasta que no se le pague el flete. MONTEALTO dice que CONDEMINAS no tiene derecho de retención porque había renunciado a él.

Sin cuestionar en abstracto la existencia en favor del porteador marítimo de un derecho de retención de la mercancía en tanto no perciba el flete, lo que MONTEALTO argumenta en su recurso es que, en la concreta relación contractual contemplada, CONDEMINAS carecía de tal derecho al haber renunciado a él. Deduce la existencia de dicha renuncia del tenor de la cláusula 5.3 del condicionado general que VESTAS CHILE impuso en su contrato a MONTEALTO (folio 102). Sin embargo, resulta cuando menos aventurado colegir que CONDEMNINAS renunció a ese derecho por el hecho de que el condicionado general que lo contempla (que lo contempla para la relación contractual habida entre VESTAS CHILE y MONTEALTO) se incorporase en calidad de apéndice (APÉNDICE A) al contrato celebrado entre MONTALTO y CONDEMINAS, especialmente teniendo en cuenta que en la cláusula 2.1 del contrato específicamente celebrado entre MONTELATO y CONDEMINAS (folio 87) se establece con claridad que sus términos prevalecen "...sobre todos y cualquiera de los términos y condiciones estándar o diversos fijados en el Apéndice A" y que, tratándose de la renuncia a un derecho esencial de todo transportista, no se contiene en el referido contrato referencia alguna o asunción expresa del contenido de la indicada cláusula 5.3 del condicionado general adjuntado como mero apéndice.

Sea como fuere, admitiendo a efectos meramente dialécticos que hubiera existido por parte de CONDEMINAS una asunción de dicha cláusula, lo cierto es que a través de ella se niega tanto al proveedor del servicio (MONTEALTO) como a su subcontratista (CONEEMINAS) el derecho a retener la mercancía, pero -y esto es lo importante- solamente en aquellas hipótesis en las que la retención se lleve a cabo "...por cualquier reclamación contra VESTAS..." , y lo cierto es que en el presente caso la retención que llevó a cabo CONDEMINAS no traída causa de reclamación alguna contra VESTAS sino de la reclamación del precio del transporte cuyo pago le negaba MONTEALTO. De hecho, en la última parte de la referida condición general 5.3 se contempla tal hipótesis, es decir, aquella en que la retención la practique el subcontratista (CONDEMINAS) a causa de un comportamiento del proveedor del servicio (MONTEALTO), y para dicha hipótesis, para la que no se contempla prohibición alguna de retención, lo único que se establece es una consecuencia indemnizatoria a cargo de MONTEALTO y a favor de VESTAS.

CONDEMINAS resuelve el contrato y deja de realizar uno de los transportes contratados

CONDEMINAS comunica a MONTEALTO que da por resuelto el contrato que les une en razón a la falta de pago en que estaba incurriendo esta última, y lo hace mediante misiva fechada el 16 de septiembre de 2013, fecha coincidente con la de imposición del documento en el servicio de correos (folios 358 y 360). Es sabido que cuando un contratante ejercita la facultad resolutoria del Art. 1124 del Código Civil de manera extrajudicial, la resistencia de la contraparte a dicha resolución hace que la eficacia de la declaración de voluntad quede supeditada a que exista un pronunciamiento judicial declarando que la misma fue conforme a derecho. Sin embargo, olvida MONTEALTO que ese es precisamente uno de los objetivos perseguidos por la parte actora en el presente litigio. Por lo tanto, si la conclusión que se alcanza en esta sede judicial -como de hecho se alcanza- es la de que la resolución contractual estuvo justificada y ha de considerarse conforme a derecho, lo que de todo ello se sigue es que desde el 16 de septiembre de 2013 CONDEMINAS y MONTEALTO quedaron desvinculados de la relación contractual que les unía, gozando aquella de plena libertad para contratar sus servicios como transportista con quien tuviera por conveniente.

2.- Aun cuando se mantuviese que la relación contractual continuó vigente y que no puede considerarse resuelta hasta que el tribunal no declara arreglada a derecho la declaración de voluntad resolutoria, la consecuencia no podría ser diferente: si se entiende que el 23 de septiembre de 2013 (fecha del acuerdo alcanzado entre CONDEMINAS y VESTAS CHILE: folios 360 y ss.) el contrato entre CONDEMINAS y MONTEALTO se encontraba aun en vigor al no concurrir mutuo disenso entre los contratantes, CONDEMINAS no estaba obligada a seguir realizando transportes para MONTEALTO en tanto no percibiese el precio de los anteriores en virtud de la excepción de contrato no cumplido del Art. 1100 del Código Civil ("En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe") . Por lo tanto, si CONDEMINAS no estaba obligada a realizar el quinto embarque para MONTEALTO, la circunstancia de que VESTAS CHILE, dueña de la mercancía a transportar, encomendase su ejecución a CONDEMINAS podrá constituir, a lo sumo, un incumplimiento de VESTAS CHILE dentro de la particular relación contractual que mantenía con MONTEALTO, cuestión que no es objeto de examen en el presente litigio, pero en modo alguno un incumplimiento de CONDEMINAS, pues esta se encontraba liberada, por aplicación de la referida excepción del Art. 1.100, de la obligación de llevar a cabo dicho encargo para MONTEALTO.

Más sobre el 93.2.3º de la Ley Concursal: el socio de una filial de la concursada que no sea socio de la concursada no es persona especialmente relacionada con el deudor

foto: JJBose

El precepto lista a las personas que se consideran especialmente relacionadas con el concursado, cuando éste es una persona jurídica con la consecuencia de la subordinación de sus créditos. Dice el precepto

2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:

1.º Los socios que… sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera...

3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.

El precepto ha sido justamente criticado porque no tiene sentido que se subordinen los créditos de las filiales en el concurso de la matriz y esperemos que se modifique. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018  ECLI:ES:APM:2018:8050, se trataba del crédito de un socio – Luis Pablo – que era socio significativo de una sociedad “del grupo de la… concursada… la concursada es el accionista mayoritario de ZINKIA… (ostenta el 64,7 % de su capital) y don Luis Pablo tiene una participación en ZINKIA del 11,20 % (pero no es)… socio de la concursada”. O sea, Luis Pablo es socio de la filial de la concursada y acreedor de ésta.

La Audiencia, tras recordar las sucesivas reformas del precepto (lo que es relevante dado cuándo ocurrieron los hechos que se enjuician ahora), dice lo siguiente:

La Ley 38/2011, de 10 de octubre, modificó de nuevo el contenido del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , para, respecto de los socios de la sociedades del grupo, restringir el ámbito de la subordinación a los acreedores que fuera socios tanto de la sociedad concursada como de una sociedad que forme parte de su grupo de empresas, al señalar como personas especialmente relacionada con la persona jurídica concursada a: "Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes , siempre que reúnan las misma condiciones que en número 1º de este apartado" (subrayado añadido para destacar la modificación introducida). Además, esta última reforma limita el ámbito de la subordinación, con relación a los créditos de los socios de la sociedad concursada, de las sociedades que formen parte del grupo de empresas de la concursada y de sus socios comunes, a los créditos por préstamos o actos con análoga finalidad, al quedar excluidos de la subordinación por expresa disposición del artículo 92.5º de la Ley Concursal los créditos diferentes a los indicados.

en la redacción vigente del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , aplicable al supuesto de autos por razones temporales, se exige para subordinar el crédito del acreedor que es socio de una sociedad del grupo de la concursada que lo sea también de la propia concursada, en tanto que la subordinación solo afecta a los socios comunes en los que concurren además las circunstancias del nº 1 del mismo apartado del artículo 93, lo que impide subordinar el crédito del codemandado al no ser socio de la concursada y sí sólo de una sociedad del grupo. Esta interpretación ha sido ya asumida por el Tribunal Supremo cuando en la sentencia de 24 de abril de 2018 señala que por socio común debe entenderse el que lo sea no sólo de la sociedad del grupo de la concursada, sino también de ésta última.

No compartimos la interpretación que propone el recurrente según la cual el adjetivo comunes se introdujo para clarificar "que el ámbito del referido precepto queda limitado a quien sea socio directo (no indirecto) en una sociedad del grupo de la concursada en la cual participan, por definición del concepto de grupo, y directamente, una o varias sociedades del grupo de la concursada, siendo así, el conjunto de tal socio y tal o tales sociedades, lo socios "en común" o "comunes" de la sociedad del grupo de la concursada en la que participen, no siendo socios "en común" o "comunes" de una sociedad (perteneciente al grupo de la concursada) quienes no participen directamente en ella, sino a través de otra sociedad (socios indirectos).". Parece razonable pensar que si la norma pretendiera atribuir la condición de persona especialmente relacionada a los socios que mantuvieran directamente una determinada participación en cualesquiera de las sociedades del grupo aun cuando no fueran socios de la concursada, lo hubiera expresado así, atribuyendo esa condición a los socios de cualquiera de las sociedades del grupo de la concursada que fueran titulares de, al menos, un 5 % del capital social, si la sociedad de la que son socios tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los tuviera. Tampoco se aprecia la razón por la que deben equipararse a estos efectos los socios de la concursada y los que sólo lo sean de alguna de las demás sociedades del grupo a los que se les daría el mismo tratamiento

La sentencia de apelación también rechaza que Luis Pablo pueda ser considerado administrador de hecho de la concursada

Que el Sr. Luis Pablo haya tenido acceso a información económica de la concursada para adquirir determinados créditos o que la ejecución de las prendas que garantizaban su crédito haya desembocado en la declaración del concurso de la deudora no atribuyen a aquél la consideración de administrador de hecho, sin que puedan crease causas de subordinación no previstas legalmente aun cuando, en opinión de la parte apelante, respondan a la misma ratio que las tipificadas.

Y, en fin, adquirir con descuento un crédito contra la concursada no permite, por sí solo, calificar como abuso de derecho la conducta del adquirente ni la posterior reclamación en el seno del concurso de la deudora

Por último, el apelante combate el rechazo que la sentencia hace tanto de la minoración del crédito como de su subordinación, que se pretende con fundamento en la conducta del acreedor al que se le reprocha haber actuado de mala fe, con abuso de derecho y en ejercicio antisocial del mismo, en tanto que se ha limitado a adquirir un crédito con un notable descuento, sin aportar nada a la sociedad concursada, para poco después, separándose de los acuerdos alcanzados con el deudor y con engaño, ejecutar las garantías, lo que, en definitiva ha precipitado la solicitud de y declaración de concurso ( artículo 7 del Código Civil ).

(No cabe)… invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal –(es necesario que resulte)…  patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho." .

… Rechazada la existencia del acuerdo se desvanece la imputación de mala fe o abuso de derecho en tanto que la adquisición de un crédito por un precio inferior a su importe no determina reproche alguno. Tampoco implica mala fe o un ejercicio abusivo o antisocial del derecho, que ante el impago del crédito el acreedor cesionario exija al deudor su importe ejecutando las garantías, siendo palmario, por lo demás, el interés que el acreedor tiene para cobrar el crédito sin que en ningún caso pudiera estimarse que no se trata de un interés legítimo.

Esta última cuestión tiene cierta gracia porque la alegación del recurrente tiene un tono “moralista” notable. Se supone que alguien que ha comprado un crédito con un descuento importante no debería poder reclamar al deudor – ahora caído en desgracia – el nominal del mismo (recortado por la aplicación de la ley del dividendo). Vamos, que el administrador concursal está llamando “buitre despiadado” a Luis Pablo.

Tener un currículum

American Gladiators 1908 Francis Luis Mora

Curriculum Vitae significa “«carrera de la vida». El currículum es el documento que recoge tu “carrera” vital, lo que has estudiado, lo que has aprendido, lo que sabes hacer, lo que has hecho con tu vida hasta ese momento. Yo estudié Derecho porque quería ser diplomático y, cuando acabé, decidí que no quería hacer más exámenes y que me gustaba mucho lo de estudiar y escribir, así que empecé la tesis doctoral y abandoné la idea de opositar. Como el tema de mi tesis había sido muy estudiado por autores alemanes, me puse a estudiar alemán, pedí una beca y me fui a Heidelberg y, ya doctor, como me interesaba mucho lo del Análisis Económico del Derecho, me fui a Chicago con otra beca. Entretanto y después conseguí, gracias a mi currículum (a lo que había estudiado y aprendido y a lo que había hecho y publicado), una plaza de ayudante, de profesor titular y luego de catedrático y de profesor titular.

Muchos políticos se construyen el currículum al revés de lo que lo hacemos el común de los mortales. Pablo Casado quería ser presidente del gobierno desde, por lo menos, los dieciocho años, de manera que se puso a ello y se afilió al Partido Popular con 22 tras abandonar la carrera de Derecho en ICADE. Obviamente, para ser presidente del Gobierno no hace falta ni la carrera de Derecho ni ninguna otra pero en el partido le dijeron que no llegaría lejos sin una carrera. Así que se volvió a matricular en el Cardenal Cisneros cuyos profesores empezaron a recibir llamadas de los patrocinadores políticos de Pablo para que le ayudaran a terminar su carrera. Necesitaba el título de licenciado. No necesitaba saber Derecho ni aprender nada. Necesitaba la señal. Y aprobó.

A continuación, Pablo, que no necesitaba ni quería aprender nada en especial que no le sirviese para ascender en el PP, se puso a “adornar” su título de licenciado con algunos títulos de posgrado para mejorar la “señal” que daba su formación. Y emprendió la búsqueda de la forma más eficiente posible: ¿quién podría proporcionarle títulos al menor coste posible? La URJC – una sucursal del PP que regalaba títulos a los cargos del partido – y varias instituciones privadas, algunas de ellas de prestigio

Entre 2007 y 2014 cursó el grado en Administración y Dirección de Empresas en la Universidad Rey Juan Carlos. También añadió a su formación académica diversos estudios y títulos de posgrado,​ todos ellos obtenidos a la par del ejercicio de diversos cargos públicos.

Ignoro cómo pudo aprobar la carrera de ADE, un master en Derecho Autonómico y otros pocos cursillos a la vez que ejercía “diversos cargos públicos” en 7 años. Pero a los efectos que aquí interesan, da igual. Esos estudios no forman parte del currículum vitae de Pablo Casado. Los cursó – si es que los cursó – no para aprender nada, sino para “tener” o “hacerse” un currículum.

Lo de Pedro Sánchez es parecido (y lo de Susana Díaz que, obrera ella, se conformó con la licenciatura). Pedro incluso aventaja a Pablo: tiene un doctorado (como la vicepresidenta Calvo). El problema, sin embargo, es el mismo: estos políticos no han estudiado para aprender o para saber o saber hacer cosas. Han estudiado exclusivamente para “señalizar” que pertenecen a la hidalguía  nacional (Arruñada): que “tienen” uno o varios títulos superiores. La culpa, como siempre, es del pueblo. Si no menospreciáramos a los políticos que no tienen estudios, no generaríamos esa obsesión por adornar el currículum.

Cómo hacemos las versiones españolas de las Directivas

Portada del disco done/undone de Pájaro Sunrise

Repasando la lección sobre la fusión, me encuentro con el art. 108 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades que constituye una refundición de buena parte de las Directivas de Sociedades, en particular, las referidas a sociedades anónimas (constitución, aumento y reducción de capital, fusión, escisión etc). En su versión española, el art. 108 de esta Directiva – sobre la nulidad de la fusión – dice lo siguiente:

1.   Las legislaciones de los Estados miembros solo podrán organizar el régimen de nulidades de la fusión en las siguientes condiciones:

a) la nulidad deberá ser declarada por una resolución judicial;

b) la nulidad de una fusión que hubiera surtido efectos en el sentido del artículo 103 no podrá declararse si no es por defecto bien sea de control preventivo judicial o administrativo de legalidad, o bien de acta autentificada, o bien se estableciese que la decisión de la junta general era nula o anulable en virtud del Derecho nacional;

c) no podrá intentarse la acción de nulidad después de la expiración de un plazo de seis meses a partir de la fecha en la que la fusión fuera oponible al que invoque la nulidad, o bien si la situación hubiera sido regularizada;

d) cuando sea posible subsanar la irregularidad susceptible de ocasionar la nulidad de la fusión, el tribunal competente concederá a las sociedades interesadas un plazo para regularizar la situación;

e) la resolución que declare la nulidad de la fusión será objeto de publicidad efectuada según las formas previstas por la legislación de cada Estado miembro de conformidad con el artículo 16; f)

la oposición de terceros, cuando esté prevista por la legislación de un Estado miembro, no será admisible después de la expiración de un plazo de seis meses a partir de la publicidad de la resolución efectuada según el título I, capítulo III, sección 1;

g) la resolución que pronuncie la nulidad de la fusión no afectará por sí misma a la validez de las obligaciones nacidas a cargo o en beneficio de la sociedad absorbente, con anterioridad a la resolución y con posterioridad a la fecha en la que surta efecto la fusión;

h) las sociedades que hayan participado en la fusión responderán de las obligaciones de la sociedad absorbente mencionada en la letra g).

2.   No obstante lo dispuesto en el apartado 1, letra a), la legislación de un Estado miembro podrá también permitir que una autoridad administrativa declare la nulidad de la fusión si cabe recurso contra tal decisión ante una autoridad judicial. El apartado 1, letras b) y d) a h), se aplicarán por analogía a la autoridad administrativa. Este procedimiento de nulidad no podrá ser iniciado hasta seis meses después de la fecha en la que surta efecto la fusión.

3.   Lo anteriormente dispuesto no obstará a las legislaciones de los Estados miembros relativas a la nulidad de una fusión declarada como consecuencia de un control de esta distinto al control preventivo judicial o administrativo de legalidad.

Alguien como yo debería entender a la primera el significado de este texto y, sin embargo, entenderlo me ha costado un par de horas; la lectura de un artículo publicado en un Comentario a la Ley de Modificaciones Estructurales y la de la versión alemana de la Directiva.

En efecto, el precepto de la Directiva recoge la doctrina de la sociedad nula aplicada a la fusión. En las versiones alemana, francesa e inglesa de la Directiva se lee

Die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten können die Nichtigkeit der Verschmelzung von Gesellschaften nur nach Maßgabe folgender Bestimmungen regeln

Les législations des États membres ne peuvent organiser le régime des nullités de la fusion que dans les conditions suivantes

The laws of the Member States may lay down nullity rules for mergers in accordance with the following conditions only

Se ve que los funcionarios españoles y los traductores españoles de la Directiva tradujeron del texto francés que es el único que habla de “nulidades” en plural. El alemán habla de “nulidad de la fusión” y el inglés de “reglas de la nulidad”. Como si en España no hubiera regulación de la nulidad de sociedades. Si leen el art. 56 LSC, verán que no habla de “nulidades” sino de “nulidad” de la sociedad. Es triste que, cuando se redactan las Directivas nuestros funcionarios no traten de acompasar el vocabulario de la versión española con el Derecho español. Una traducción más comprensible habría sido: “Los Derechos de los Estados miembros sólo podrán ordenar la nulidad de la fusión de sociedades de acuerdo con las siguientes reglas”.

Pero este es un problema menor porque la traducción española no dificulta la comprensión del precepto. Lo que dice el precepto es que, fuera de lo que se establece a continuación, un juez nacional no puede declarar la nulidad de una fusión (no regula más que parcialmente las consecuencias de la declaración de nulidad de la fusión). Más preocupante es la traducción que se ha dado al párrafo 1 b). Recordemos

b) la nulidad de una fusión que hubiera surtido efectos en el sentido del artículo 103 no podrá declararse si no es por defecto bien sea de control preventivo judicial o administrativo de legalidad, o bien de acta autentificada, o bien se estableciese que la decisión de la junta general era nula o anulable en virtud del Derecho nacional;

Esta norma es incomprensible porque los tres supuestos en los que puede declararse la nulidad de una fusión inscrita en el registro mercantil (a eso hace referencia el texto cuando se remite al art. 103 de la Directiva) no son gramaticalmente homogéneos y, sobre todo, porque no se entiende qué es “defecto… de control preventivo… de legalidad” o “defecto… de acta autentificada” o “se estableciese que la decisión de la junta general era nula o anulable en virtud del Derecho nacional”

Veamos cómo está redactada la norma en alemán (el alemán es importante porque todas las Directivas refundidas en esta son “alemanas” en origen e inspiración).

für nichtig erklärt werden kann eine im Sinne von Artikel 103 wirksam gewordene Verschmelzung nur wegen Fehlens einer vorbeugenden gerichtlichen oder verwaltungsmäßigen Kontrolle der Rechtmäßigkeit oder einer öffentlichen Beurkundung oder wenn festgestellt wird, dass der Beschluss der Hauptversammlung nach nationalem Recht nichtig oder anfechtbar ist;

De forma mucho más correcta, el texto alemán dice que una fusión que haya sido inscrita sólo puede declararse nula porque se haya omitido el control de legalidad (es decir, que la fusión haya sido inscrita sin que bien un registrador – en el caso de España – bien un juez – en el caso de Alemania, por ejemplo, hayan efectuado un control de legalidad de la misma, control al que obliga el art. 20 C de c), o, a falta de este control de legalidad, no haya documentado la fusión en lo que la Directiva llama un “acta (notarial) autenticada” o, en fin, porque un juez anule los acuerdos de la junta de aprobación de la fusión.

El texto español es ambiguo porque no se sabe bien qué significa “defecto” en ese contexto (falta de o vicio) y porque el tercer supuesto (impugnación exitosa del acuerdo de la junta de aprobación de la fusión) no puede enumerarse iniciando la frase con “defecto”. Recuérdese que el texto coloca el “defecto” antes de “bien sea”, de manera que, en el tercer supuesto habría de tratarse igualmente de “defecto” pero, claro, que se anule un acuerdo social no implica que falte nada. En fin, en Derecho español, desde 2014 la distinción entre acuerdos sociales nulos y anulables ha desaparecido. Y los alemanes hablan de acuerdo “nichtig” o “anfechtbar”, nulo de pleno derecho el primero e “impugnable” el segundo ¿Por qué no se ha redactado la versión española hablando de acuerdos nulos o impugnables?

El problema del art. 108 de la Directiva se reproduce en los artículos 11 y 12 de la misma que regulan con carácter general la nulidad de sociedades.

Les ahorro la crítica del resto del precepto (“declarada por una resolución judicial” en lugar de “por resolución judicial”; toda la letra c) está redactada con los pies, debería decir “no podrá impugnarse una fusión si hubieran transcurrido seis meses desde la fecha en que la fusión fuera oponible al impugnante o si el vicio o defecto hubiera sido subsanado”; la letra d) es también mejorable – hubiera bastado copiar el art. 207.2 LSC (“En el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez… otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada” y el apartado 3 es infame. Podría decir, “lo dispuesto en los apartados precedentes lo es sin perjuicio de que se declare la nulidad de una fusión como consecuencia de un control de éstas distinto del previsto en en apartado 1 b).

Soy consciente de que la culpa no es solo de los funcionarios europeos que hablan español. Es también de los que han redactado la Directiva en su conjunto. Pero es muy grave que la redacción siga siendo tan penosa cuando se trata de la tercera refundición de estas Directivas ¿no podríamos haber mejorado la redacción ni a la tercera?

Fusión y concurso: sucesión universal y elaboración del informe del administrador concursal

Van Gogh

La Audiencia de Barcelona en su sentencia de 27 de febrero de 2018 ECLI: ES:APB:2018:1312 entiende que, a efectos de la aplicación del art. 25 ter. 2 de la Ley Concursal, la sucesión universal que se produce en caso de fusión no es relevante. Lo relevante es si se han confundido los patrimonios de forma que, como dice este precepto, se puedan “Excepcionalmente… consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados”. El hecho de que, durante

Las demandantes, Proyectos Sound SL y Agrupación de Centros y Servicios para Medicina y Salud SL, presentaron demanda incidental contra la administración concursal y la concursada Medi-Service TS 2015 SA. El objeto del incidente concursal es la impugnación del inventario de Medi-Service TS 2015 SA ( Mediservice), ya que en el mismo no aparece la cartera de clientes o ramas de actividad de esta compañía, que por el contrario aparece en el inventario de la compañía concursada TS Servicemed 2015 SL, también en concurso ante el mismo Juzgado, autos número 120/2016.

Esta cuestión ya la hemos resuelto en nuestra sentencia 582/2017, de 29 de diciembre (Rollo 633/17 ). En aquella ocasión las sociedades demandantes AGRUPACION DE CENTROS Y SERVICIOS PARA MEDICINA Y SALUD, S.L. (en liquidación) y PROYECTOS SOUND, S.L. (en liquidación) formularon demanda impugnando el inventario de la concursada TS SERVICEMED, 2015, S.L., (en adelante SERVICEMED) donde aparecen incluidas un conjunto de carteras de clientes (en función de la ubicación geográfica de las mismas) que consideraban deben estar incluidas en el inventario de la también concursada MEDISERVICE (Concurso 119/2016, que se sigue en el mismo Juzgado).

Por lo tanto, hemos de remitirnos a los mismos argumentos allí expuestos entre las mismas partes. Basta únicamente reproducir las razones principales que nos llevaron a desestimar la petición inversa a la que ahora se formula: <<(22) Las diferentes fusiones que afectaron a las sociedades que finalmente se integraron en SERVICEMED constituyen el título de adquisición de las carteras de clientes que obran en poder de la misma, tal como preceptúa el art. 23 de la Ley de Modificaciones Estructurales…

Pero en este caso no se está discutiendo sobre la titularidad de tales carteras de clientes sino sobre el informe de los administradores concursales

(24) Al margen del elemento finalista que subyace en (el art. 25 ter.2 LC) que rige a los efectos de la elaboración del informe de la administración concursal, informes que en ambos concursos resultan ya confeccionados, no se cumplen los presupuestos que contiene la misma. La denominada "confusión de patrimonios", expresión que aparece en el Código de Comercio, en su art. 285 , que posteriormente ha sido incorporada a la Ley Concursal, no tiene un significado legal predeterminado, aunque se viene aceptado la mezcolanza que pueda darse entre varios elementos de distintos titulares, que a causa de una determinada gestión y administración de los mismos genere incerteza sobre quiénes son los verdaderos titulares y respecto de qué acreedores deben responder, y qué debe afectar de forma general a todos los patrimonios implicados. (25) La Ley Concursal contempla un supuesto excepcional, (como ya dijo en su día la Sentencia de este Tribunal, de fecha 28 de junio de 2011 ), que no se aprecia en este caso pues en definitiva la cuestión que se erige como litigiosa es la titularidad de un determinado activo, la cartera de clientes, o dicho de otra forma, toda una serie de relaciones contractuales que constituyen la prestación de servicios que realizan las sociedades para desarrollo de su actividad ordinaria. (26) Ello permite considerar que no hay confusión, estamos ante unos elementos patrimoniales determinados, cada uno de los contratos que integran tal cartera, y su propia naturaleza permite afirmar que no concurre tampoco una especial complejidad o dificultad para su identificación, por lo que no se dan, en definitiva los presupuestos para acordar la solicitada consolidación.>>

La historia de Audun y cuándo regalar un regalo

En esa historia Audun, un pobre granjero que trabaja para un pariente más rico, vende todas sus posesiones, deja a su madre bienes suficientes para mantenerse durante tres años y se va al extranjero con los tres marcos de plata que le quedan. El pasaje del barco era un regalo a cambio de haber ayudado a un comerciante noruego a vender sus productos a clientes solventes. Audun acaba en Groenlandia, donde compra un oso polar dando por él todo lo que tiene. Con  el oso polar se traslada a Noruega donde Audun anuncia su intención de regalar el oso al Rey Svein de Dinamarca. El problema es que el Rey Harald de Noruega y el Rey Svein están en guerra entre sí. Harald pide a Audun el oso y Audun tiene la temeridad o comete la estupidez de negarse. Y lo hace por tres veces. Harald, entre perplejo y divertido, permite a Audun que vaya a Dinamarca …

… De modo que el valor del oso aumenta porque Audun dice que no a Harald a pesar de la muy alta probabilidad de ser asesinado por negarse, y su valor sube aún más porque al dejar que Audun siga adelante con su misión, el oso se convierte en parte en un regalo que Harald hace a Svein.

Audun… lleva el oso a Svein, que lo recompensa magníficamente. Svein le ofrece un alto cargo en la corte, pero Audun se niega a aceptarlo. De modo que, cuando se va de Dinamarca, Svein le proporciona un barco cargado con la mejor mercancía, una bolsa de monedas de plata y un brazalete. Con la mayor delicadeza el Rey Svein pone una condición respecto del brazalete

"Si pasara lo peor y perdieras no sólo el barco sino también la plata, con el brazalete, por lo menos, no te quedarás sin nada al llegar a tierra. El brazalete dirá a todos que has conocido al Rey Svein. Pero creo que es razonable que si tienes una deuda que pagar a una persona distinguida, entonces dale el brazalete, porque es apropiado sólo para a un hombre de alto rango. Y ahora, adiós".

La historia de Audun pone en juego el tema de regalar a otro lo que te han regalado a tí. Su sublime final depende de hacer justamente eso, de forma que Audun regala al despiadado Rey Harald el brazalete que le regaló el rey Svein. Y como vimos en el pasaje… en el cual Svein le dice que el anillo debe entregarse solo a una persona de alta alcurnia, resulta claro que, realmente el brazalete no estaba destinado a que se lo quedase Audun salvo en muy específicas circunstancias (que perdiera el barco y la bolsa de plata, de modo que puede entenderse como el regalo que Svein hace a Harald en reciprocidad por el oso polar a través de Audun).

William I. Miller, Is a Gift Forever?, 2007

La guerra y la evolución

people who teamed up to take resources aggressively from others, and who collectively defended their own resources, did better than people and groups who did not fight

La guerra es una forma extrema de cooperación y una potente fuente de presión evolutiva porque es una de las primeras causas de mortalidad en algunas especies. Ha acompañado a los humanos desde su origen – hace c. 300.000 años) lo que permite suponer que la psicología humana se ha debido de ver modelada por la guerra (explicaría la valentía o el coraje, la propensión al riesgo, el altruismo hacia los de nuestro grupo, el patriarcado o la xenofobia) por no hablar de su influencia en la evolución cultural de las sociedades humanas hasta el punto de que, como es sabido, las frecuentes guerras en Europa se han aducido como explicación de su predominio mundial.

Como explican los autores, la perspectiva darwiniana lo cambió todo al respecto al transformar

el marco explicativo para cualquier persona interesada en comprender los orígenes y el comportamiento humanos. Al proporcionar argumentos convincentes de que la evolución se produjo a través del simple pero elegante mecanismo de la selección natural, Darwin ayudó a cambiar la discusión sobre el "estado de la naturaleza" humana del ámbito de la especulación filosófica a un conjunto de cuestiones que se pueden resolver (al menos en principio) mediante la investigación empírica…

Dijo Darwin sobre la guerra y la selección natural:

"Cuando dos tribus primitivas colindantes empezaron a competir, la que tuviera un mayor número de individuos valientes, cooperativos y leales, siempre dispuestos a advertirse recíprocamente de cualquier peligro, a ayudarse y a defenderse, sería sin duda la tribu que lograría vencer a la otra… Así esas cualidades morales y sociales avanzarían con el paso del tiempo y se difundirían por todo el mundo

Los animales proclives a la guerra son animales que viven en grupos estables. Las ventajas del grupo derivan de la mayor capacidad para extraer recursos del entorno, mayor facilidad de emparejamiento reproductivo y mayor protección frente a los depredadores. Si la guerra es una forma de agresión de carácter grupal, habrá que explicar su aparición por referencia a las razones que llevan a los animales a agredir a otros. En el cuadro que figura al comienzo de esta entrada, los autores resumen los argumentos al respecto.

Según los estudios disponibles sobre los chimpancés, éstos matan en grupo a los miembros de otra comunidad de chimpancés cuando se encuentran en clara ventaja numérica en el número de machos en la “partida” respecto de la “partida” rival (8 a 1) que, por tanto, hace muy poco costoso matar a los rivales y apoderarse de los recursos

¿Qué pasa con los humanos?

No es seguro que se pueda considerar que, dado que esta es la explicación más plausible para los chimpancés, la violencia bélica forme parte de la herencia común a chimpancés y humanos. Hay otros primates con los que compartimos herencia (como los bonobos) cuya conducta de agresión no puede explicarse en términos de diferencia numérica. La explicación de la diferencia parece encontrarse en que los chimpancés más agresivos son también los que pasan más tiempo buscando comida en solitario, de modo que son presas fáciles de un ataque colectivo por parte de otra partida de chimpancés además de que los bonobos buscan comida en grupo con participación en el mismo de numerosas hembras que, como es sabido, reducen la intensidad de la competencia entre los machos por el apareamiento.

La pelea por decidir si los cazadores-recolectores eran más belicosos o más pacíficos que los agricultores parece resuelta en la afirmativa. Lo eran:

“las relaciones pacíficas entre grupos se limitaban en su mayoría a relaciones entre bandas que pertenecían a grupos sociales más grandes, mientras que las relaciones eran hostiles en general entre grupos diferentes etno-lingüísticamente”.

En cuanto al tipo de agresión bélica, la idea de minimizar los costes de la agresión parece explicarlas (predominio de las emboscadas y la “guerrilla” y ataque a grupos más pequeños o a individuos aislados). De manera que la explicación más “básica” de la agresión en grupo es la de obtener recursos materiales y reproductivos a bajo coste apropiándose de los de otros que están en situación de inferioridad. Lo que esta explicación no proporciona son buenos argumentos para los casos de relaciones pacíficas y, sobre todo, cómo se resuelve el problema de los gorrones (acción colectiva) que se benefician del resultado de la agresión pero no incurren en los costes de la guerra. Una explicación plausible es que cuanto mayor sea la diferencia – y, por tanto, más segura sea la victoria sin riesgo de resultar herido o muerto – con el grupo atacado, menos probabilidad hay de que haya gorrones en el grupo (acuérdense del chiste de Gila sobre si meterse o no meterse en la pelea), lo que explicaría igualmente por qué las hembras no participan (no participan en el botín. Son el botín de guerra en muchos casos). De ahí que

una de las hipótesis mejor apoyadas sobre el papel de la guerra en la formación de la psicología humana es la hipótesis del guerrero masculino (McDonald et al., 2012; Van Vugt, 2012). De acuerdo con esta hipótesis, los varones tienen mecanismos psicológicos que facilitan su capacidad para formar coaliciones para conflictos intergrupales contra otros grupos. La agresión contra forasteros sirve a la protección o adquisición de oportunidades reproductivas (McDonald et al., 2012). La hipótesis del guerrero masculino permite realizar predicciones específicas sobre la psicología masculina. Por ejemplo, los hombres discriminan más y son más racistas que las mujeres y más agresivos contra los varones foráneos que contra las hembras foráneas. Comparado con las mujeres, los hombres deberían reconciliarse más fácilmente después de un conflicto dentro del grupo, lo que se ha comprobado recientemente (Benenson y Wrangham, 2016)… existen indicios sustanciales de que los hombres y las mujeres tienen diferentes psicologías de coalición que parecen haber resultado de la agresión intergrupal (McDonald et al., 2012).

¿Cómo se incentiva la participación en las agresiones colectivas contra otros grupos? Premiando específicamente a los que lo hacen (más acceso a las hembras o mayor status social y preferencia como compañero). Desde la evolución cultural, la guerra de conquista, acompañada de normas sociales que favorecen la cooperación entre los miembros del grupo – conquistador – explican la extensión de las reglas de no agresión en grupos cada vez más grandes, de forma que

“la guerra es la responsable de que surjan y crezcan sociedades complejas… y el altruismo hacia los miembros del propio grupo y la hostilidad hacia los individuos ajenos al grupo van unidos”

Glowacki, L., et al., The evolutionary anthropology of war. J. Econ. Behav. Organ. (2017)

Enlaces del viernes: democracia, productos de lujo, productividad agrícola, evolución cultural e ingeniería social

foto: JJBose

Sistemas de elección de líderes y democracia en el futuro

La elección del líder a través de un sistema consensual o electivo en el pasado pre-contemporáneo predice que esa Sociedad tendrá hoy una democracia representativa

Power and Persistence: The Indigenous Roots of Representative Democracy

Jeanet Bentzen/Jacob Gerner Hariri/James A. Robinson

Equidad y Derecho de los contratos

“Exigir que los intercambios sean equitativos para ser vinculantes, si nos tomamos en serio lo que significa equitativo, es difícil de aceptar (porque aunque exista un precio de mercado, éste no es único y se modifica en el espacio y en el tiempo y sobre todo porque aunque exista, no nos dice nada de cómo ha de distribuirse entre las partes del contrato la ganancia del intercambio, sobre todo, si la ganancia es subjetiva, esto es, depende, para cada contratante, de su precio de reserva que es aquel mínimo – si es el vendedor – o máximo – si es el comprador – al que está dispuesto a vender o comprar el bien). Pero en un sentido débil, como un principio según el cual el Derecho no debería forzar el cumplimiento de contratos muy desequilibrados, sí que puede decirse que forma parte del Derecho Contractual” (Esta afirmación no pone en peligro el funcionamiento del mercado y la formación de los precios porque, simplemente, actúa, eliminándolos, en la “cola de la distribución” ya que solo afecta a los intercambios más extremos en cuanto a la relación objetiva de valor de las prestaciones que se intercambian en el contrato. La institución jurídica que concreta este principio es la prohibición de la usura y de los pactos leoninos y de las cláusulas contrarias a la moral).

“Los futuros y las opciones, como se conocen habitualmente, cuando se liquidan por compensación, esto es, sin entrega física y de acuerdo con las fluctuaciones del mercado están prohibidos por el Derecho civil porque, entre otras razones, son contrarios al orden público. No sólo al orden público, es un delito, un delito contra el Estado y contra el bienestar general y la felicidad de la gente, un delito contra la religión y contra la moral y contra cualquier comercio y negociación legítimos. Esta especie de juego se ha convertido desaforada y notablemente en el pecado nacional” Tribunal Supremo de Illinois en 1888 juzgando los futuros y opciones en el Board Trade de Chicago 1888. Ahora bien, una vez que hemos aceptado la legitimidad de los contratos puramente especulativos, al menos hemos de garantizar que la balanza de la “apuesta” no está desequilibrada.

“Requerir mutualidad en la obligación – que una parte no quede obligada si la otra no queda obligada – en contratos bilaterales, dice Farnsworth, sirve a las necesidades de los mercados. En estos, el precio fluctúa de acuerdo a la oferta y la demanda. La mutualidad en la obligación elimina la posibilidad de que una parte pueda especular en relación con tales cambios a costa de la otra parte”… lo que explica también por qué el contrato de opción requiere de un precio específico o especiales garantías de equidad… Una buena ilustración del deseo del Derecho de evitar la especulación unilateral a expensas de la otra parte aparece en los casos referidos al silencio como forma de aceptación… En el caso Cole-McIntyre-Norfleet Co. v. Holloway (un mayorista, a través de su agente comercial, solicitó a un comerciante que le hiciera un pedido en su formulario que incluía la cláusula según la cual, el que hacía el pedido quedaba vinculado por éste mientras que el mayorista se reservaba aceptar o no el pedido. El comerciante hizo el pedido de unas mercancías perecederas. El mayorista guardó silencio. Estalló la primera guerra mundial y el precio aumentó muchísimo. El comerciante exigió la entrega de las mercancías. Y el tribunal dijo que “el silencio del vendedor constituía aceptación, y que el comprador tenía derecho a la entrega de los bienes al precio original… el comprador tenía derecho a esperar que si su pedido había sido rechazado, el rechazo sería inmediato y explícito. Pero la razón principal del tribunal fue que… el vendedor no podía pretender solicitar pedidos y mantener vinculada a la parte que los hiciera a la vez que se reservaba el derecho a ejecutar el contrato si le resultaba conveniente”

The Five Justices of Contract Law

Todd D. Rakoff

No hay precio justo (de mercado) para los productos de lujo

“Porque si el precio justo de la cosa no se determina por su estimación popular o por una autoridad pública, eso querrá decir que se trata de un producto de lujo. Y el precio de tales bienes de lujo se establece individualmente por acuerdo entre vendedor y comprador (ex contrahentium conventione)

 Pre-contractual duties to inform in Early Modern Scholasticism,

Wim Decock and Jan Hallebeek

Cambios en el ritmo de crecimiento y cambios en el PIB per cápita

un simple cambio de nivel (del PIB per capita) para una Economía que, sin embargo, mantiene la tasa de crecimiento de la tendencia del 2%… el cambio de nivel que supuso la crisis financiera implicó un nuevo nivel más bajo. Pero dado ese nuevo nivel más bajo, la tasa de crecimiento sigue siendo la misma, y ​​entonces las líneas discontinuas muestran las bandas de tendencia y error que podríamos esperar para el PIB per cápita después del cambio.

Detecting changes in trend growth,

Dietrich Vollrath

La relación inversa del tamaño de las fincas y la productividad es, probablemente, una relación en forma de U

El argumento principal para una correlación espuria es que la idea de que las fincas de menor tamaño son más productivas que las grandes fincas ignora las diferencias en la calidad de la tierra. Si los pequeños agricultores simplemente tienen tierras de mejor calidad, entonces los rendimientos más altos tienen mucho sentido, y no hay ningún misterio acerca de fallos de mercados o salarios de eficiencia. Más importante aún, si las diferencias en la calidad de la tierra explican la diferencia en los rendimientos entre granjas pequeñas y grandes, no existe un argumento de eficiencia para dividir manu militari las grandes fincas. No importa quién cultive un terreno determinado, obtendríamos el mismo rendimiento, por lo que la distribución no es importante… Sin embargo, un artículo de 2010 de Barrett, Bellemare y Hou hizo un estudio similar, pero con mediciones muy detalladas de la calidad del suelo en cada parcela específica que usa un agricultor (los datos son de Madagascar) y lo que encuentran es que las diferencias en la calidad de la tierra no explican en absoluto los rendimientos diferenciales en los tamaños de parcela, y que, por lo tanto, el diferencial de productividad no se debe a las diferencias de calidad de la tierra. Lo que queda es una ineficiente asignación de fuerza de trabajo a cada parcelas o un problema de errores en la medición del tamaño de las explotaciones y / o parcelas… pero un documento reciente de Carletto, Savastano y Zezza (2013) utilizando datos de Uganda que utilizan el rastreo por GPS afirma que la medición precisa de las parcelas en realidad refuerza la diferencia de productividad… Quizá… Mientras que entre las granjas relativamente pequeñas en los países en desarrollo se detecta este efecto – mayor productividad de las parcelas más pequeñas – esto no ocurre en las economías más desarrolladas, donde los rendimientos aumentan a medida que aumenta el tamaño de la finca… Primero, la mano de obra se vuelve más cara a medida que las granjas se hacen más grandes… Segundo, los bienes de capital requieren una escala mínima de granja o parcela para usar, pero estos bienes de capital son realmente productivos. De ahí que los rendimientos caigan desde muy pequeño a explotaciones de tamaño medio, debido al efecto del aumento de los costos de mano de obra, y luego en algún lugar alrededor de 10 hectáreas (en estos datos) comienza a tener sentido utilizar bienes de capital, que comienzan a elevar los rendimientos conforme se aumenta el tamaño”.

The inverse relationship of farm size and productivity

Dietrich Vollrath

Joe Henrich vs James Scott: tradiciones, evolución cultural y racionalización estatal

Henrich (The Secret of Our Success) formula dos argumentos, ambos relevantes para los debates contemporáneos en política y filosofía. El primero es que las costumbres, tradiciones y demás están sujetas a la selección darwiniana. Henrich no es siempre exacto respecto a lo que es objeto de la selección: los individuos que siguen una tradición, los grupos cuyos miembros la siguen o la propia tradición. Pero el núcleo del argumento es que las tradiciones se mantienen en el tiempo cuando son adaptativas. Este proceso es "ciego". Los que siguen las tradiciones no saben cómo funcionan, y en algunos casos (como los rituales religiosos que construyen la solidaridad social) conocer los detalles de cómo funcionan realmente podría reducir la eficacia de la tradición. Ese es el segundo argumento: no comprendemos (y muchas veces no podemos) cómo las tradiciones que heredamos ayudan a nuestra supervivencia, y debido a eso, es difícil crear reemplazos artificialmente. No creo que Henrich esté dispuesto a extender estos puntos a todos los elementos de la cultura humana. Si tomamos en serio las analogías con la evolución genética,- en esencia, la versión cultural de la deriva genética. Pero ese es el problema: no sabemos qué tradiciones son adaptativas y cuáles son meramente deriva.

Todo esto encaja espléndidamente con el trabajo de James C Scott. (Si nunca antes has leído algo de él, recomiendo comenzar con este ensayo ). Scott pasó gran parte de su carrera estudiando la forma en que los Estados dan forma a las sociedades que gobiernan, y la forma en que las sociedades intentan resistir el avance del Estado. El problema central de la gobernación, como lo ve Scott, es lo que él llama legibilidad. Para extraer recursos de una población, el Estado debe ser capaz de comprender esa población. El Estado necesita hacer que las personas y cosas que gobierna legibles para los empleados públicos. Legibilidad significa uniformidad. Los estados establecen pesos y medidas uniformes, conforman idiomas nacionales y números de identificación de sus pueblos, y dividen al país en parcelas de tierra y distritos administrativos, todo para hacer que el reino sea legible para los poderes públicos. El problema es que no todas las cosas importantes se pueden hacer legibles. Mucho de lo que hace que una sociedad sea exitosa es el conocimiento de tipo tácito: raramente articulado, desordenado y, visto desde el exterior, carente de propósito. Y lo primero que se pierde cuando se trata de hacer legible al pueblo son las tradiciones. Las tradiciones, las pequeñas diferencias culturales, los modos de vida peculiares y extraños -en otras palabras, los productos de la evolución cultural con los que Henrich llena su libro- son barridas por un Estado racionalizador que preserva (o en muchos casos, impone) solo lo que se puede entender y manipular desde lo alto. El resultado, como relata Scott con ejemplo tras ejemplo, son muchas de las mayores catástrofes de la historia humana.…

El ingeniero social intenta reemplazar cientos de tradiciones, normas y porciones de conocimiento local a través del cálculo racional. Al hacerlo, se convierte en el equivalente funcional del explorador europeo que se muere de hambre en tierras de abundancia. La única diferencia entre el explorador racionalista y el ingeniero social racionalista es que el ingeniero tiene el poder de forzar a todo lo demás a morir de hambre con él.

Tradition is Smarter Than You Are

T. Greer

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Sometime around Midnight. Airborne Toxic Event

La casación autonómica

Ago 30, 2018 | Derecho Administrativo, Derecho Procesal, Sentencias

Por Emilio Aparicio Introducción Se ha escrito mucho sobre la profunda reforma del recurso de casación contencioso-administrativo operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 1 de julio, pero no se ha escrito lo suficiente[i] sobre uno de los grandes problemas de la misma,...

leer más

¿Qué es una violación?

Ago 25, 2018 | Derecho Penal, Juan Antonio Lascurain, Legislación

  Por Juan A. Lascuraín   El Código Penal reserva la denominación de violación a la imposición de una relación sexual con penetración mediante violencia o intimidación (art. 179). Creo que buena parte de las airadas reacciones populares contra la sentencia de La...

leer más
La representación de la sociedad por los administradores
Ago 16, 2018 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones
Por Jesús Alfaro Águila-Real Introducción: representación orgánica frente a voluntaria Lo característico de las sociedades de estructura corporativa es que la representación de la sociedad por los administradores se denomina orgánica para distinguirla de la...
leer más

Tampoco Alemania necesitó la sociedad anónima para su revolución industrial

Ian Davenport in Venice Biennale foto Jon Gasca

La emisión de acciones tenía como finalidad, en el siglo XIX, financiar las inversiones de infraestructuras requeridas por la Revolución Industrial. En el siglo XXI, las emisiones de acciones sirven a la función de permitir a los grandes inversores y a los emprendedores retirar las ganancias de su inversión y su emprendimiento trasladando la propiedad – y los beneficios – de éstos a los accionistas dispersos o a los inversores de largo plazo (fondos de pensiones, compañías de seguros). Pero, como señala el autor de este trabajo y parece communis opinio, la Revolución Industrial, en lo que a la producción industrial y en masa se refiere, no requirió de la sociedad anónima, ni de la emisión masiva de acciones para financiar sus inversiones. La industrialización en Inglaterra y Alemania se produjo sin apenas hacer uso de la sociedad anónima.

Es más, tampoco fue necesario formalizar la responsabilidad limitada de los accionistas por las deudas sociales. La cuestión ha dado lugar a una discusión excesiva y confusa por la estrecha relación que la de la responsabilidad limitada tiene con la cuestión de la personalidad jurídica. Dado que los ingleses no elaboraron ésta porque disponían del trust para separar y delimitar patrimonios, no concibieron la responsabilidad limitada como una cuestión general aplicable a cualquier tipo societario (partnership, companies…) y, al elaborar la teoría sobre las joint-stock companies a partir de la partnership, es lógico que abundara la confusión. Nunca nadie discutió, por ejemplo, que los accionistas de la VOC (los que habían suscrito la emisión inicial) no respondían de las deudas de la VOC. En Europa continental, la forma precursora de la sociedad anónima era la sociedad comanditaria, figura que fue desconocida en Inglaterra y que en Francia, en forma de comanditaria por acciones, permitió su utilización para grandes empresas industriales.

Cuando la producción industrial se extiende, las formas societarias tradicionales – especialmente la sociedad comanditaria – son suficientes, en Europa continental para allegar la financiación necesaria. Para lo que se necesitó la sociedad anónima y la inversión de centenares o miles de personas distintas es para la construcción de infraestructuras, básicamente, ferrocarriles en el siglo XIX por razones obvias (la construcción de infraestructuras requiere de grandes inversiones iniciales en capital fijo y pocas inversiones una vez que la infraestructura entra en explotación). Además, y por razones distintas – eran empresas mutualistas en las que el valor de la dispersión del riesgo era muy importante – la sociedad anónima se utiliza para los bancos y las compañías de seguro.

Según el estudio del autor, de las sociedades anónimas industriales fundadas antes de 1870 en Alemania, dos tercios se fundaron en las regiones ya más desarrolladas (la ribera del Rhin  Ansberg) y que, con excepción de las sociedades anónimas de ferrocarriles, no contribuyeron significativamente al crecimiento económico. Las sociedades anónimas tuvieron importancia en el ámbito de los seguros, ferrocarriles y en la industria sidero-metalúrgica a partir de 1850. En las industrias tradicionales no desempeñaron un papel relevante. “En la minería del carbón, sin embargo, fue un medio decisivo para cambiar las estructuras de propiedad”.

En definitiva, la sociedad anónima en Alemania, jugó un papel más relevante a partir de 1850. No fue necesaria para acumular capital en las manufacturas tradicionales o en la fabricación de maquinaria y en buena medida tampoco en la metalurgia donde “predominó la autofinanciación” pero sí en aquellos ámbitos en los que la cuantía de las inversiones y el riesgo asociado a las mismas hacía esencial poder diversificar.

Alfred Reckendrees, Zur Funktion der Aktiengesellschaften in der frühen Industrialisierung, 2012

Casos famosos: Wood v. Lucy, Lady Duff-Gordon

Foto: Wikipedia

Lady Duff-Gordon, una diseñadora de modo, atribuyó a Wood, un agente, un derecho exclusivo a distribuir sus modelos y su apoyo a los diseños de otros. A cambio, Wood se comprometía a darle la mitad de los beneficios que generaran los contratos de colocación del trabajo de ella que Wood lograra celebrar. El contrato duraría un año y se renovaría anualmente a menos que fuera denunciado por cualquiera de las partes. Wood demandó a Lady Duff-Gordon porque – dijo – había utilizado a otros agentes para la labor de apoyo a otros diseños y se había quedado con los beneficios. La defensa de Lady Duff-Gordon fue que, aunque Wood había prometido que le daría la mitad de lo que obtuviera en los contratos que llevara a cabo, Wood no se había obligado a hacer nada en primer lugar. De manera – dijo ella y el juez de instancia le dio la razón – el contrato carecía de causa (consideration) y, por lo tanto, no era válido. El Tribunal de Apelación de Nueva York, – ponente el juez Cardozo – revocó la sentencia. Según el documento contractual Wood <<no prometía, literalmente, que realizaría esfuerzos razonables para distribuir los diseños de la demandada y sus recomendaciones, pero <<creemos que… tal promesa ha de considerarse implícita en el contrato>> En consecuencia, el contrato tenía causa y el demandante podía demandar por incumplimiento de contrato. Que Wood estaba obligado a <<desplegar esfuerzos razonables>>, se deducía, en primer lugar y sobre todo del carácter exclusivo de la distribución. Lady Duff-Gordon tendría vedado, durante un año al menos, a realizar sus propias recomendaciones o distribuir sus propios diseños excepto a través de la agencia del demandante. La aceptación de la agencia exclusiva implicaba que el agente asumía deberes… No podemos suponer que una de las partes del contrato estaba quedando al arbitrio – a merced – de la otra parte.

Es un caso – hoy – fácil. Si fue notable en los Estados Unidos en su época es, quizá, por la renuencia de los jueces del common law a integrar el contrato con obligaciones que no hayan sido pactadas expresamente por las partes, de modo que, cuando no se ha pactado la obligación esencial de una de las partes, el razonamiento formalista del tribunal de instancia conduce a negar que el contrato tuviera causa, en los conceptos del Código civil. Y Cardozo hace bien, claro. En Derecho español diríamos que el agente – sobre todo si lo es en régimen de exclusiva – tiene un deber de actividad, de promoción (v., art. 1 Ley del Contrato de Agencia). Y que interpretar el contrato como lo hizo el juez de instancia equivalía a dejar la validez del contrato al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC).

Los hechos del caso en cursiva los hemos sacado de The Five Justices of Contract Law, Todd D. Rakoff

La pedagogía del castigo

Simone Silva s’exhibe dans les bras de l’acteur Robert Mitchum;

En Derecho contractual, la parte cumplidora tiene, básicamente, dos remedios a su disposición cuando su contraparte no cumple el contrato – en términos de la Evolución cultural – “no coopera”. Uno es castigarlo. En Derecho, exigirle responsabilidad (indemnización de los daños, obligarle a cumplir con intervención en su caso, de un tercero). Otro es terminar la relación y no cooperar más con él. En términos de Evolución cultural, a lo primero se le llama “control de la contraparte” y a lo segundo, “elegir a la contraparte”. O, en términos más simples, castigo/aislamiento. Cuando nuestra experiencia nos informa de que alguien no es una buena contraparte, suprimimos la cooperación con él en el futuro. Si otros hacen lo mismo que nosotros, – reputación – el mal cooperador quedará condenado al aislamiento social – ostracismo – y, por tanto, le serán negados los beneficios de la cooperación social.

¿Cómo deciden los “cumplidores” si castigar al que no coopera o terminar las relaciones con él? La intuición dice que el castigo se reserva para los que tienen salvación – como la penitencia en el catolicismo – y el aislamiento para los que no tienen redención. Desde el punto de vista del que impone el castigo, este razonamiento “proporciona una explicación elegante para el resultado según el cual la gente que castiga una infracción estará más dispuesta, a continuación, a confiar que la que no castiga una infracción idéntica”.

El punto de partida es bien conocido:

“la gente tiende a juzgar el daño accidental más severamente que las acciones inocuas, lo que indica sensibilidad al resultado pero tienden a juzgar el daño accidental menos duramente que el daño causado dolosamente, lo que indica sensibilidad a la intención del que actúa”.

¿Por qué la Evolución habría premiado que castiguemos a los que causan un daño por accidente, esto es, sin intención? Si el castigo ha de beneficiar al que castiga – no al castigado – entonces el castigo tendría una función pedagógica: la próxima vez, hazlo mejor porque, si te esfuerzas, se reduce la probabilidad de que causes daño, lo que implica que se reconoce la capacidad de aprendizaje (compárese con la función preventiva de la responsabilidad civil: inducir el nivel adecuado de actividad y de diligencia en el desarrollo de la actividad)

Aquí, proponemos una explicación para el hecho de que se castigue a los que causan un daño accidentalmente basado en la función adaptativa del castigo: pedagogía. En última instancia, el castigo se verá favorecido por la Evolución cuando cambie con éxito el comportamiento de los demás de una manera que favorezca la supervivencia del que castiga. Esto puede explicar por qué el castigo es más sensible a los resultados que otros juicios: incluso en ausencia de una mala intención (por ejemplo, en caso de daño accidental), el castigo de un mal resultado envía una señal al sancionado de que debe cambiar su comportamiento para evitar ese resultado en el futuro. En esencia, un accidente es un momento propicio para la enseñanza: aunque una persona cuyo comportamiento sea costoso para usted no tenga la intención de dañarte, sancionarla puede enviar una señal para que se comporte mejor en el futuro.

Importante es señalar que el mecanismo psicológico no es el de “enseñar”, sino el de “retribuir” (lo que suena familiar a los penalistas). Lo interesante es que, cuando se trata de seleccionar con quién queremos cooperar y, por tanto, cuando se trata de terminar la relación con alguien, no hay ningún elemento pedagógico en la decisión, pero sí lo hay retributivo. Pues bien, del experimento que realizan los autores,

Encontramos pruebas claras de diferencias sistemáticas en el grado de confianza en la información sobre los resultados accidentales. Las decisiones de (aislamiento) elección de los socios dependían abrumadoramente de la información sobre las intenciones de un compañero, y no sobre el resultado obtenido. Por el contrario, las decisiones de castigo dependen conjuntamente tanto de la intención como del resultado.

Justin W. Martin/Fiery Cushman, To Punish or to Leave: Distinct Cognitive Processes Underlie Partner Control and Partner Choice Behaviors, 2015

Enlaces del viernes en sábado

foto: @thefromthetree

Las propiedades emergentes de los sistemas complejos

"Un hombre que bebe demasiado en ocasiones sigue siendo el mismo hombre que sobrio. Un alcohólico, un verdadero alcohólico, no es el mismo hombre en absoluto. No se puede predecir nada sobre él con la misma certeza" Raymond Chandler

"cuando los sistemas se vuelven muy complejos, es imposible predecir con fiabilidad sus estados futuros" Su estado final no puede determinarse a partir de las condiciones subyacentes iniciales, solo modelarse estadísticamente, es decir, en un orden emergente superior"

Esto se llama emergencia epistemológica y "no amenaza el atomismo en lo fundamental; no niega que el mundo en última instancia está hecho de partes más pequeñas, sino que afirma simplemente que la forma en que esas piezas se comportan no es susceptible de una predicción perfecta"

Un tipo de emergencia mucho más controvertido puede llamarse ontológico Aquí, lo emergente existe simultáneamente con las cosas de las que emerge... socava la opinión de que el mundo es totalmente compositivo.

"Aunque la risa de un bebé no puede reducirse a procesos físicos, existen estados físicos y estructuras fundamentales que fijan los estados biológicos y psicológicos; por lo tanto, siempre que existan procesos y estructuras físicas exactamente similares, un bebé se ríe"

Emergencia diacrónica:

"Si bien las turbas están compuestas por individuos, la turba exhibe características que parecen ser más que el agregado de acciones individuales y, en consecuencia, se rigen por leyes específicas de la sociología más que por la psicología"

Las personas que son parte de una turba son significativamente diferentes después de que ingresan al grupo. Se comportan de manera irracional y muestran altos niveles de violencia. En resumen, se han transformado, perdiendo características que creemos que son esenciales para los seres humanos civilizados, convirtiéndose en algo diferente. (pero reversible). La dinámica de grupo es entonces un agregado del comportamiento de los individuos transformados, en lugar de una propiedad irreductible de la turba en su conjunto"… aunque la psicología y la neurociencia podrían eventualmente avanzar para explicar el comportamiento de la turba en un nivel más fundamental" salvando así el reduccionismo

"Piense en lo que sucede cuando un muón, un tipo de partícula fundamental, se transforma en un electrón, un neutrino de electrones y un neutrino de muón. Cada uno de esos tres productos de la transformación es en sí mismo una partícula fundamental. Lo que sucede, parece, es que el muón no compuesto se ha transformado en tipos diferentes de partículas fundamentales no compuestas, de una manera análoga a los miembros de la turba, pero ahora no hay nada más fundamental para explicarlo".

¿funcionaban las leyes de la naturaleza en el origen del Universo, o surgieron a través de algún tipo de transformación? Si es así, ¿esto implica un conjunto de 'superlaws' para explicar cómo y por qué ocurrieron tales transformaciones?

Out of nowhere Does everything in the world boil down to basic units – or can emergence explain how distinctive new things arise?

Paul Humphreys

Las aves y los mamíferos han “roto” las limitaciones en el crecimiento alométrico cuerpo/cerebro, y lo han hecho extendiendo el desarrollo fetal-cerebral (probablemente gracias a los cuidados parentales) @_Axeman_

La relación alométrica entre cerebro y tamaño del cuerpo en los vertebrados es considerada a menudo una manifestación de las constricciones evolutivas. Sin embargo, las aves y los mamíferos han sufrido una notable encefalización, por la cual el tamaño de su cerebro ha aumentado sin que lo hayan hecho en la proporción correspondiente el tamaño de su cuerpo.

Aquí, exploramos la hipótesis de que una reducción de la integración fenotípica entre el cerebro y el tamaño corporal ha facilitado la encefalización en aves y mamíferos. Utilizando un gran conjunto de datos ... mostramos que las alometrías cerebrales entre especies (evolutivas) son notablemente constantes, tanto en las clases de vertebrados como en los niveles taxonómicos. Las aves y los mamíferos, sin embargo, son excepcionales ya que sus alometrías dentro de las especies (estáticas) son menos profundas y más variables que en otros vertebrados. Estos patrones son coherentes con la idea de que las aves y los mamíferos han reducido las restricciones alométricas que están omnipresentes en los vertebrados con mandíbulas. La exploración adicional de alometrías ontogenéticas en taxones seleccionados de aves, peces y mamíferos revela que las aves y los mamíferos han extendido el período de crecimiento cerebral del feto en comparación con los peces. Con base en estos hallazgos, proponemos que la encefalización de mamíferos y aves ha estado supeditada a una mayor variabilidad en los patrones del crecimiento del cerebro

 Breakdown of brain–body allometry and the encephalization of birds and mammals,

Masahito Tsuboi y otros

Pactos parasociales y cambios de socios

Foto: Twins & Twins Towers de @thefromthetree

Iribarren ha publicado en el último número de la Revista de Sociedades un trabajo sobre la “dinámica” de los pactos parasociales. Como advierte, “Los pactos parasociales no «circulan» con las acciones o participaciones ni se imponen a los nuevos socios, mientras sí lo hacen las reglas del contrato de sociedad”, de manera que esta falta de vinculación a los socios entrantes es hoy una de las más importantes diferencias entre los pactos parasociales y las cláusulas estatutarias (junto con los límites a la validez, más estrictos en el caso de las cláusulas estatutarias que en el de los pactos parasociales). Lo que se propone explorar el profesor de la Universidad de Oviedo es cuán relevante es esta diferencia en la “dinámica” de los pactos parasociales: ¿son realmente inoponibles a los socios entrantes en una sociedad cuyos socios están vinculados por un pacto parasocial?

Pactos parasociales entre socios que se suceden

Cuando alguien adquiere las participaciones o acciones de una sociedad derivativamente (de otro socio) y los socios de esa sociedad – incluyendo el socio vendedor – tenían un pacto parasocial que preveía la atribución de ventajas a la sociedad y a cargo de los socios, es frecuente que tal compraventa de participaciones incluya la obligación del vendedor – socio que “sale” – de realizar determinadas prestaciones a favor de la sociedad. Por ejemplo, realizar aportaciones a fondo perdido al patrimonio social, condonar créditos que ostenta el socio contra la sociedad, renunciar a compensaciones por trabajo desempeñado en beneficio de la sociedad…

Lo particular de los pactos parasociales de atribución es que sólo son parasociales si el obligado a realizar la prestación a favor de la sociedad es un socio. Si es un tercero, no es un contrato diferente de cualquier otro. Por eso, los casos más interesantes son aquellos en que el que se obliga en favor de la sociedad es un socio que deja de serlo porque vende su participación. ¿Qué ocurre cuando el socio vende su participación? Dice Iribarren que no es obvio que siga obligado a realizar la prestación a favor de la sociedad.

¿Por qué razón? Porque ese hecho incide en ocasiones sobre la causa de dichos pactos o, si es el caso, de los negocios que los engloban. Así, por ejemplo, si el carácter del pacto es oneroso, es decir, si el mismo produce sacrificios y ventajas para los firmantes y/o la sociedad, entonces importa si el socio que sale puede seguir aprovechándose de sus ventajas, pues en caso contrario es probable que la causa del negocio desaparezca… Si el pacto a favor de la sociedad se concierta a título gratuito, el firmante seguirá, por lo general… obligado aunque pierda la condición de socio

Es decir, que la venta de la participación determina la pérdida sobrevenida de la causa del pacto parasocial o, en función del contenido de las obligaciones asumidas, provoca la terminación del pacto parasocial con eficacia ex nunc.

Así, por ejemplo, si todos los socios se comprometen a proporcionar financiación adicional a la sociedad, no tendría sentido que quien deja de serlo siguiese obligado, pues ya no podrá aprovecharse de las prestaciones realizadas por sus consocios. Cuando se trate de pérdidas que los socios se hayan comprometido a compensar, el momento en que se hayan producido es, naturalmente, relevante. Si son anteriores a la salida del socio, la hipotética obligación de cubrirlas en proporción a la cuota de participación en la sociedad de cada uno de los socios conserva perfecto sentido. Se aprecia, además, perfectamente la reciprocidad de dicha obligación con el sacrificio de sus consocios, aunque permanezcan en la sociedad, pues las restantes pérdidas quedarán a cargo de los mismos