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martes, 14 de agosto de 2018

Pactos parasociales y cambios de socios

twins and twin towers thefromthetree

Foto: Twins & Twins Towers de @thefromthetree

Iribarren ha publicado en el último número de la Revista de Sociedades un trabajo sobre la “dinámica” de los pactos parasociales. Como advierte, “Los pactos parasociales no «circulan» con las acciones o participaciones ni se imponen a los nuevos socios, mientras sí lo hacen las reglas del contrato de sociedad”, de manera que esta falta de vinculación a los socios entrantes es hoy una de las más importantes diferencias entre los pactos parasociales y las cláusulas estatutarias (junto con los límites a la validez, más estrictos en el caso de las cláusulas estatutarias que en el de los pactos parasociales). Lo que se propone explorar el profesor de la Universidad de Oviedo es cuán relevante es esta diferencia en la “dinámica” de los pactos parasociales: ¿son realmente inoponibles a los socios entrantes en una sociedad cuyos socios están vinculados por un pacto parasocial?


Pactos parasociales entre socios que se suceden

Cuando alguien adquiere las participaciones o acciones de una sociedad derivativamente (de otro socio) y los socios de esa sociedad – incluyendo el socio vendedor – tenían un pacto parasocial que preveía la atribución de ventajas a la sociedad y a cargo de los socios, es frecuente que tal compraventa de participaciones incluya la obligación del vendedor – socio que “sale” – de realizar determinadas prestaciones a favor de la sociedad. Por ejemplo, realizar aportaciones a fondo perdido al patrimonio social, condonar créditos que ostenta el socio contra la sociedad, renunciar a compensaciones por trabajo desempeñado en beneficio de la sociedad…

Lo particular de los pactos parasociales de atribución es que sólo son parasociales si el obligado a realizar la prestación a favor de la sociedad es un socio. Si es un tercero, no es un contrato diferente de cualquier otro. Por eso, los casos más interesantes son aquellos en que el que se obliga en favor de la sociedad es un socio que deja de serlo porque vende su participación. ¿Qué ocurre cuando el socio vende su participación? Dice Iribarren que no es obvio que siga obligado a realizar la prestación a favor de la sociedad.

¿Por qué razón? Porque ese hecho incide en ocasiones sobre la causa de dichos pactos o, si es el caso, de los negocios que los engloban. Así, por ejemplo, si el carácter del pacto es oneroso, es decir, si el mismo produce sacrificios y ventajas para los firmantes y/o la sociedad, entonces importa si el socio que sale puede seguir aprovechándose de sus ventajas, pues en caso contrario es probable que la causa del negocio desaparezca… Si el pacto a favor de la sociedad se concierta a título gratuito, el firmante seguirá, por lo general… obligado aunque pierda la condición de socio

Es decir, que la venta de la participación determina la pérdida sobrevenida de la causa del pacto parasocial o, en función del contenido de las obligaciones asumidas, provoca la terminación del pacto parasocial con eficacia ex nunc.

Así, por ejemplo, si todos los socios se comprometen a proporcionar financiación adicional a la sociedad, no tendría sentido que quien deja de serlo siguiese obligado, pues ya no podrá aprovecharse de las prestaciones realizadas por sus consocios. Cuando se trate de pérdidas que los socios se hayan comprometido a compensar, el momento en que se hayan producido es, naturalmente, relevante. Si son anteriores a la salida del socio, la hipotética obligación de cubrirlas en proporción a la cuota de participación en la sociedad de cada uno de los socios conserva perfecto sentido. Se aprecia, además, perfectamente la reciprocidad de dicha obligación con el sacrificio de sus consocios, aunque permanezcan en la sociedad, pues las restantes pérdidas quedarán a cargo de los mismos


En otros casos, el socio que vende su participación sigue teniendo interés en la suerte que corra la sociedad, por ejemplo, porque sea acreedor o fiador de ésta y los pactos parasociales que hubiera convenido con los otros socios pueden seguir en vigor para proteger sus intereses. Casos más llamativos son aquellos en los que el vendedor de acciones que no recibe el precio en el momento de la compraventa de ésta se reserva, entretanto, el derecho de voto de esas acciones y más normales son aquellos en los que el vendedor se reserva su autorización para que el comprador pueda llevar a cabo determinadas operaciones societarias. También aborda Iribarren el caso de las promesas de no ejercer acciones de responsabilidad contra el vendedor

En fin, si el nuevo socio es “beneficiario mediato” de los pactos a favor de la sociedad (pactos parasociales de atribución), también debería poder reclamar su cumplimiento aunque no fuera parte de los mismos.

La parte más interesante del trabajo es la que analiza el caso “normal”, esto es,

la inoponibilidad de un pacto parasocial al socio entrante.

Lo que Iribarren examina entonces son los casos patológicos en los que un acuerdo “hecho” entre terceros afecta a alguien y, naturalmente, estos casos han de lidiarse aplicando las doctrinas generales, es decir, las cláusulas generales del Derecho Privado que permiten “saltarse” el principio cuasiconstitucional de la eficacia relativa de los contratos (art. 1257 CC). Los grupos de casos son la exceptio doli (la transmisión “es un simple instrumento para evitar el cumplimiento de deberes u obligaciones”). En tal caso, el contrato es un contrato en perjuicio de terceros (nulo cuando el fin colusorio sea común a los contratantes) o es un  contrato simulado absolutamente.

Más difícil es el caso de “si los pactos parasociales (omnilaterales) pueden modificar el régimen restrictivo de la transmisión contenido en los estatutos”. De forma que si uno de los firmantes vende sus participaciones incumpliendo con la restricción parasocial, ésta podría ser opuesta al tercero que adquiere aunque no se halle recogida en los estatutos. La respuesta general es negativa. Precisamente es la inclusión del pacto de non cedendo en los estatutos sociales lo que permite oponer la restricción de la transmisibilidad a terceros (las acciones o participaciones “son” como “están” en los estatutos. No son un bien “genérico”: se compran y venden acciones o participaciones de una sociedad concreta con unos estatutos determinados). Por tanto, la clave para extender las restricciones parasociales a la transmisibilidad a terceros pasa porque éstos no sean de buena fe. Pero ¿quiénes son terceros de mala fe? Parece que basta el conocimiento de la existencia del pacto parasocial, de su carácter omnilateral y de que impiden la transmisión. No parece que sea necesario el dolo, esto es, el ánimo de dañar a los demás socios.

Los socios entrantes y los pactos parasociales preexistentes

La respuesta breve es que los pactos parasociales preexistentes no vinculan al socio entrante. Son res inter alios acta salvo que estén incorporados a los estatutos. Iribarren explica bien por qué los socios no incorporan el contenido de los pactos parasociales a los estatutos en todo caso. Junto a las razones generalmente aducidas – rigidez del Registro Mercantil en nuestro país, imperatividad tipológica, deseo de privacidad… – Iribarren añade una importante: una vez incorporados a los estatutos, los pactos parasociales podrían modificarse por mayoría “en lugar del consentimiento unánime” necesario para modificar, como cualquier contrato, un pacto parasocial.

A nuestro juicio, la solución dependerá de la voluntad hipotética de las partes. Si cabe interpretar ésta en el sentido de que los socios “querían” someter el pacto parasocial al régimen estatutario – revelada esta voluntad, por ejemplo, por una cláusula en el pacto parasocial que ordenara la incorporación de su contenido en la mayor medida posible a los estatutos sociales – entonces debe afirmarse que se aplicarán, a su modificación posterior como cláusulas estatutarias, las reglas generales legales y estatutarias de modificación de estatutos. Pero si podemos deducir del pacto parasocial que la voluntad de los socios era exigir el consentimiento de todos para modificar tales cláusulas, entonces habrá que entender que estamos ante lo que los alemanes llaman “contenido extraestatutario” de los estatutos sociales y considerar que, a pesar del tenor del art. 200 LSC – inaplicable a mi juicio a estos casos –, que la modificación de las cláusulas estatutarias que transcriben el pacto parasocial requieren del consentimiento de todos los socios.

Además, el cumplimiento puede reforzarse – generando una barrera a la transmisión de las participaciones o acciones afectadas – convirtiendo la obligación de cumplir el pacto parasocial en una prestación accesoria. Del msmo modo, si el socio entrante da su consentimiento – expresa o tácitamente lo que en todo caso exige que conozca su existencia – al pacto parasocial, quedará vinculado. El consentimiento se deducirá normalmente del cumplimiento voluntario del mismo por parte del socio entrante. En este punto, Iribarren advierte de que “aunque su conducta (la del socio entrante) se acomode al pacto, no tiene por qué ser ésta (su aceptación del pacto parasocial) su justificación”. Por ejemplo, si el socio entrante participa en un aumento de capital, puede ser porque quiere cumplir con el pacto parasocial que incluía la obligación de todos los socios de realizar nuevas aportaciones o puede ser porque le interese hacerlo. Signo evidente de consentimiento será que el entrante exija el cumplimiento del pacto parasocial o que el contrato de compraventa de las acciones o participaciones incluyera una cláusula – aceptada por el comprador – de sometimiento al pacto parasocial pero también que el socio entrante realice actos que

“son contrarios a los estatutos pero conformes con el pacto parasocial. Igualmente, cuando consisten en la realización de prestaciones en favor de la sociedad no respaldadas por obligaciones contempladas por la legislación societaria”

La misma lógica – la del art. 1257 CC – impide que tengan eficacia contra el socio entrante los pactos parasociales que sean perjudiciales para el interés de la sociedad o de sus socios

Un pacto extraestatutario de reparto de dividendos, por ejemplo, que discrimine a uno o a varios socios, sería relativamente sencillo de contrarrestar por el socio que accediese a la sociedad. Mediante la impugnación del acuerdo social en que semejante pacto se plasmase, lograría con facilidad ese socio, junto a la ineficacia del acuerdo, la condena de la sociedad a distribuir los dividendos en la medida correspondiente a la participación de cada socio en el capital social o del criterio diferente que en los estatutos se hubiese fijado.

En fin, el deber de ejercitar los derechos de buena fe, la prohibición de ir contra los propios actos, el abuso de derecho y la represión de los incumplimientos indirectos permiten dar un tratamiento adecuado a los casos en los que la conducta del socio entrante en relación con los pactos parasociales de los que no es parte no se ajusta al estándar de conducta exigible a cualquier socio.

Iribarren realiza, en la parte final de su trabajo, algunas observaciones interesantes sobre los pactos parasociales omnilaterales – universales – y los efectos sobre los mismos de los cambios de socio. La más importante es que si la condición de omnilateral fue relevante para que los socios celebraran el pacto parasocial, la entrada de un nuevo socio en la sociedad que no estará vinculado por el pacto puede ser justo motivo de terminación del pacto omnilateral, esto es, de denuncia extraordinaria del mismo. Si cada socio se ha obligado, por ejemplo, a realizar prestaciones a favor de la sociedad porque los demás se han obligado igualmente, la entrada del nuevo socio altera el equilibrio económico pactado. El entrante se beneficiará de las prestaciones de los otros (indirectamente) sin tener que aportar nada.

Coda para colegas

Iribarren marca la senda por la que debería caminar el Derecho de Sociedades. El Derecho de Sociedades es, básicamente, – ya lo dijo Girón – derecho de contratos y derechos reales (todo lo relativo a la personalidad jurídica) y sólo pueden hallarse respuestas seguras y sistemáticamente robustas aplicando las doctrinas y principios del Derecho Patrimonial general del que el Derecho de Sociedades forma parte. Iribarren encuentra soluciones sensatas y coherentes porque aplica estas doctrinas a los problemas societarios, lo que no hacen, demasiado a menudo, algunos de nuestros mercantilistas que creen que las soluciones deben ser particulares; que les basta leer a otros mercantilistas que han estudiado ese mismo problema antes que ellos para resolver problemas difíciles (los fáciles se resuelven solos). Cuando así se conducen y parafraseando a Keynes, en realidad, están siguiendo los pasos de unos que son igual si no más ignorantes que ellos. No es el caso de Iribarren.

En fin, los pactos parasociales son un buen ejemplo de lo rápido que se puede avanzar en el conocimiento de una institución jurídica cuando buenos estudiosos la abordan con la perspectiva que acabamos de recomendar. Sin exageración, puede decirse que, a partir de los trabajos de Paz-Ares y gracias a los de Noval, Perdices, Pérez Millán, Marín, Campins, Sáez y el propio Iribarren entre otros (sé que me olvido a muchos, mis disculpas) casi todos los problemas que plantea la figura empiezan a tener soluciones razonables. Esperemos que no ocurra como en otras materias y que no acudan ahora parásitos que se aprovechen del trabajo ajeno, no para subirse a sus hombros y ver más lejos, sino para destejer lo tejido y hacernos retroceder en lugar de avanzar.

Miguel Iribarren, Pactos parasociales y cambios de socios (Una visión dinámica de los pactos parasociales) Revista de Sociedades 53(2018)

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