El otro blog para cosas más serias

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martes, 7 de agosto de 2018

Los modelos para tratar las transacciones con partes vinculadas: comparación entre el modelo inglés y el español

Portrait de deux jeunes femmes 1939 Eduardo Malta,

Portrait de deux jeunes femmes 1939 Eduardo Malta,


Nos dice el gran mercantilista inglés Paul Davies que los ordenamientos suelen optar por un control procedimental o un control del contenido (full fairness review) de las transacciones con partes vinculadas. Por ejemplo, cuando un administrador o un socio de control adquiere un edificio que pertenece a la sociedad de la que es administrador o socio de control, podemos asegurarnos de que esa adquisición es conforme con el interés social de la sociedad – lo que es dudoso porque el administrador/socio está a “ambos lados de la mesa” y, por tanto, es probable que su interés prevalezca sobre el interés de la sociedad – bien haciendo que la sociedad actúe representada por alguien con los incentivos para defender los intereses de la sociedad a cara de perro en la negociación con el administrador/socio; bien revisando los términos de la transacción para asegurarnos que las condiciones son de mercado (esto es, que el administrador/socio ha pagado lo que vale el edificio) de forma que la sociedad no sufra daño alguno como consecuencia de la transacción. Se comprende fácilmente que la primera opción (control procedimental) es preferible a la segunda, ceteris paribus, porque un control del contenido no asegura la integridad de los intereses de la sociedad. En concreto, puede ocurrir que la sociedad no esté interesada en llevar a cabo la transacción. Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando el socio quiere vender a la compañía un activo que no encaja con el resto de los activos que componen el patrimonio social. En esos casos, la sociedad no es el comprador óptimo para el activo.

Dice Davies que la “diferencia crucial entre el derecho inglés y el norteamericano” no se encuentra en que la decisión final de compra o venta del activo se asigne a un órgano social no controlado por el administrador o el socio (o se obligue, como hace nuestro art. 228 LSC al administrador conflictuado a abstenerse de participar – como también hace la Sect 177 de la Companies Act inglesa), sino al desarrollo de una valoración de la equidad de la transacción cuando ésta no ha sido aprobada por un órgano independiente y libre de la influencia del administrador/socio. Como explica Davies, normas como el art. 228 d) LSC y la Sect. 177 se basan en la presunción de que “si el Consejo de Administración, sabedor del conflicto, permite que la compañía celebre el contrato… está consintiendo implícitamente” o, quizá mejor, está “curando” el conflicto porque la decisión de contratar no la toma ya el conflictuado sino el dominus o su representante no conflictuado. Lógicamente, si los demás consejeros, una vez conocido el conflicto, permiten que el administrador conflictuado tome la decisión o participe en esta de forma decisiva, ellos mismos estarían infringiendo sus deberes de lealtad. De manera que si se ha procedido a revelar transparentemente la existencia del conflicto y el conflictuado no participa en la decisión – no participa decisivamente – la transacción es válida y no puede impugnarse salvo que pueda probarse, como en cualquier otro caso, que los administradores no conflictuados decidieron, no obstante, en contra del interés social al aprobar la operación.

La solución inglesa, continúa Davies, parece eficiente al asignar al Consejo de Administración en pleno la competencia para aprobar estas transacciones. Por razones de experiencia y conocimiento técnico de las operaciones y por razones de incentivos. De hecho, es sabido que revisar estas transacciones constituye el núcleo de las funciones de supervisión del consejo de administración. Además, en comparación con la junta de socios, es un órgano que está en mejores condiciones prácticas de adoptar una decisión rápidamente.

El riesgo es, naturalmente, que las dinámicas propias de los consejos de administración (“yes men”, “esto es un club de amigos” “hoy por tí y mañana por mí”) lleven a los consejos a ser demasiado blandos con las transacciones vinculadas y los conflictos de interés. Para reducir estos incentivos, normalmente se requiere hacer pública la transacción y comunicársela a los accionistas en la documentación que se les proporciona con ocasión de la junta general ordinaria, pero, según el tipo de transacción vinculada, esto es insuficiente y se requiere, además de la aprobación por el consejo con una mayoría de independientes que voten a favor, la aprobación por la junta (“cuando la experiencia sugiere que los riesgos que acompañan a la aprobación por el consejo sean particularmente agudos como los préstamos a los administradores, por ejemplo… la venta o adquisición de una empresa a uno de los consejeros…”).

En resumen

En general, con la excepción de la remuneración de los directores, la regla dominante en la legislación inglesa es que las transacciones con partes vinculadas están sujetas a un control de procedimiento, que consiste en la comunicación por el conflictuado del conflicto al Consejo. En algunos casos, fundamentalmente cuando se trata de transferencia de activos entre la sociedad y el administrador, la ley obliga a que la transacción sea aprobada por la junta de accionistas que era la regla originalmente aplicada en el siglo XIX. Lo que no existe en derecho inglés es la previsión de que una transacción vinculada sea revisada por los jueces para determinar si los términos de la misma son equitativos para la sociedad”

¿Y qué ocurre con las transacciones entre un socio de control y la sociedad?

Dice Davies que estas reglas no se aplican a las transacciones entre la sociedad y uno de sus accionistas porque no se considera que éstos, aunque sean accionistas de control, tengan deberes fiduciarios respecto de los demás accionistas, de manera que la protección de los accionistas minoritarios tiene lugar a través de la idea del daño injusto (“unfair prejudice”) según la cual, las transacciones que permitan a uno de los socios apropiarse de una porción de los activos o los beneficios sociales superior a la que le corresponde dada su participación en el capital social pueden impugnarse judicialmente. Obsérvese el paralelismo con el Derecho español. Cuando una transacción tiene lugar entre el socio de control y la sociedad, en principio, el art. 228 C LSC no se aplica, (aunque es muy probable que deba aplicarse a los consejeros designados por ese socio – dominicales – y puede que se considere al socio como persona vinculada al administrador en algunos casos., v., art. 231 LSC) pero, el acuerdo de la junta aprobando la transacción quedaría sometido a lo dispuesto en el art. 190.3 LSC y el juez debería anular la transacción si el socio de control – o la sociedad – no logra argumentar que la transacción es conforme con el interés social cuando el voto del socio haya sido decisivo para la adopción del acuerdo.

Justificar la aplicación del art. 190.3 LSC y no del art. 228 d) LSC a los conflictos de interés de los consejeros dominicales cuando se enfrentan a un conflicto por cuenta ajena (por cuenta del dominus o socio a cuya iniciativa fueron designados)

Esta semejanza entre el Derecho español y el inglés – el aparente distinto tratamiento para las transacciones vinculadas entre administradores y socios – tiene lógica porque, como hemos repetido muchas veces, los administradores desempeñan una función (no tienen intereses legítimos propios que deban ser defendidos) y los socios ejercen derechos subjetivos cuando votan. Pero el problema se complica porque la influencia de los socios en la composición del consejo de administración traslada a los administradores los conflictos en los que se ven envueltos los socios. Así ocurre no solo cuando el socio se autonombra consejero o se designa como persona física representante del administrador persona jurídica sino también con los consejeros dominicales ya que éstos sufren el conflicto del socio como un conflicto por cuenta ajena o conflicto entre deberes.

Pues bien, en estos casos, parecería coherente que, dado que los administradores sufren el conflicto “por cuenta” del socio, la regla aplicable a esos conflictos fuera la que resuelve los conflictos que sufren los socios y no la que resuelve los conflictos que sufren los administradores, es decir, el art. 190.3 LSC.

Derecho de separación como remedy y protección de los accionistas externos en el seno de grupos de sociedades

La diferencia entre el Derecho español y el inglés en este punto es que, según explica Davies: “el remedy típicamente proporcionado por el juez en estos casos (no consiste en anular el acuerdo y, por tanto, la transacción) consiste en un derecho de salida en términos equitativos”, o sea, en nuestra terminología, un derecho de separación con valoración de la cuota de liquidación por su valor real, remedy que se aplica habitualmente en sociedades cerradas pero del que no se ha hecho uso prácticamente nunca en las sociedades cotizadas.

Concluye el autor que, a falta de una regla como el art. 190.3 LSC, el Derecho inglés no protege suficientemente a los accionistas minoritarios frente a transacciones entre accionistas de control y la sociedad porque, como hemos visto, está basado en la idea de que el control de estas transacciones debe ser puramente procedimental sin examinar si los términos de la transacción con partes vinculadas son equitativos para la compañía. En el caso de los grupos de sociedades, el problema se agrava porque la matriz no es considerada como un fiduciario de los socios externos de las sociedades filiales. lo que conduce a la conclusión de que “esta regla parece tener como objetivo priorizar la imposición de una política de grupo”. Subraya Davies la escasa protección que los accionistas externos – los socios que no pertenecen a la matriz en las sociedades filiales – tienen en el Derecho inglés. Así, nos dice que

“la matriz puede asignar libremente una oportunidad de negocio – corporate opportunity – del grupo a la sociedad del grupo que pueda explotarla mejor con independencia de que una filial determinada tenga un <<mejor derecho>> sobre la misma (esto es, con independencia de a quién pertenezca jurídicamente la oportunidad de negocio) y ni siquiera protege a los minoritarios la consideración de la matriz como administradora de hecho de la filial y, por lo tanto, sometida a los deberes fiduciarios correspondientes a los administradores y, como se ha indicado, la protección del <<daño injusto>> no parece adaptada a sociedades de capital disperso”.

De modo que la protección de los accionistas dispersos frente a transacciones vinculadas proviene de la OPA obligatoria. Como se ha dicho muchas veces, ésta funge como un derecho de separación al obligar al socio de control a adquirir las participaciones de los socios dispersos en los supuestos legalmente previstos y es un mecanismo adecuado de protección preventiva en la formación de grupos de sociedades. Cuando alguien se hace con el control de una sociedad hasta ese momento independiente, si el adquirente es cabecera de un grupo de sociedad, la sociedad cuyo  control se adquiere pasa a ser sociedad filial de un grupo.

Además, los socios minoritarios – pero sobre todo los acreedores de la filial – están protegidos por las normas concursales. Dice Davies que esta protección es eficaz y que indica que, en Derecho inglés, “en lo que se refiere a grupos de sociedades, están mejor protegidos los acreedores del grupo que los accionistas externos”.

Dejamos para otra ocasión examinar qué remedio o mecanismo de protección del socio minoritario es preferible: ¿El derecho de separación o la anulación de la transacción? Ahora solo adelantaré que es probable que sea más respetuoso con el “derecho” del socio de control a dirigir la empresa conceder al minoritario un derecho de separación.

Davies, Paul L., Related Party Transactions: UK Model (2018).

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