Qui suo iure utitur neminem laedit: la acción de cobertura del fiador ex art. 1843 CC

Centro Botín, Santander

Introducción

Los hechos que dieron lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018  ECLI: ES:TS:2018:2859  son muy interesantes porque, aunque no lo parezca, son bastante típicos. Es normal que, en sociedades cerradas, los socios garanticen – presten fianza – las deudas de la sociedad frente a acreedores financieros. No porque los bancos tengan poder de negociación y “obliguen” a los socios a avalar, sino porque las garantías personales de los socios son valiosas especialmente para los acreedores de largo plazo, esto es, los que financian la empresa sin participar en el capital. Y, además, para éstos – o sea, para los bancos – la garantía personal de los socios asegura que éstos no se comportarán “oportunistamente” en la gestión de la compañía, esto es, no adoptarán decisiones que transfieran recursos desde los acreedores a los accionistas.

Pues bien, cuando los socios de una sociedad cerrada venden su empresa, esto es, venden las participaciones o acciones que componen el capital, es lógico que pretendan liberarse de las garantías prestadas a favor de esos acreedores. Naturalmente, éstos – los bancos – no renunciarán a esas garantías. Lo más que harán será permitir la sustitución de los vendedores de las participaciones por los compradores en la posición de garantes.

De modo que, lo lógico es que en el SPA (sale-purchase-agreement en la jerga inglesa generalizada en este ámbito) se regule la cuestión estableciendo, por ejemplo, una obligación de los compradores o de la propia sociedad objeto de adquisición de hacer lo necesario para liberar a los vendedores de su garantía.

Los hechos

• (Las participaciones que formaban el capital de) FM Turiscontrol, S.L…. fueron vendidas por Lucas y Elisa a Vintage Mundial, S.L. y Nortalia Center, S.L., el 3 de agosto de 2011.
• Con anterioridad a la venta… Turiscontrol había sido administrada… por Elisa , … y, después por Lucas… Banesto había concedido un préstamo hipotecario a favor de Turiscontrol, que estaba avalado por Lucas y Elisa. Para su amortización, el 29 de noviembre de 2009, Banesto concertó una nueva escritura de préstamo hipotecario por un importe de 360.000 euros, también avalado solidariamente por Lucas y Elisa .
• La sociedad dejó de pagar las cuotas de devolución del préstamo en marzo de 2011 y, a finales de ese mismo año (noviembre), Banesto instó la ejecución por un crédito de 377.633,29 euros (autos 1633/2011). Turiscontrol desde diciembre de 2009 estaba incursa en causa de disolución, pues tenía un patrimonio neto contable de -1.011.529,47 euros.
• En noviembre de 2012, Lucas y Elisa interpusieron la demanda que dio inicio a este procedimiento, en la que, al amparo del art. 1843 CC , pedían lo siguiente: en primer lugar, que Turiscontrol, en cuanto deudora principal, fuera condenada a otorgar una garantía que pusiera a cubierto del proceso de ejecución a los fiadores; subsidiariamente, que se condenara a Turiscontrol a relevar de su condición a los fiadores, mediante el pago de la deuda a Banesto u obteniendo el consentimiento de Banesto a la relevación de los fiadores.

En las dos instancias se desestima la demanda de Lucas y Elisa. El Supremo estima el recurso de casación. La Audiencia había considerado que la conducta de ambos era abusiva y, por tanto, vedada por el art. 7 CC . El Supremo dice que la Audiencia no ha argumentado sólidamente la concurrencia de los requisitos para afirmar que ha habido abuso de derecho. Tras repasar (¿innecesariamente?) la doctrina y jurisprudencia sobre el abuso de derecho, el Supremo dice que se daba el supuesto de hecho del art. 1843 en su número 1º (que el fiador hubiera sido demandado de pago)

Los demandantes eran fiadores solidarios que garantizaban la devolución del préstamo hipotecario concedido por Banesto a la sociedad Turiscontrol, deudora principal, documentado en la escritura el 29 de noviembre de 2009. Ante el impago de las cuotas de devolución del préstamo a partir de marzo de 2011, en noviembre de ese año Banesto instó la ejecución, que se dirigió no sólo contra la deudora principal, Turiscontrol, sino también contra los dos fiadores. Es en esa situación, iniciada ya la ejecución, cuando los fiadores ejercitan la denominada acción de cobertura de la fianza, al amparo del art. 1843 CC . Este precepto legitima al fiador para, en determinados casos que enumera, aun antes de haber pagado, dirigirse contra el deudor para «obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor». En realidad, la relevación de la fianza sólo se podría dar por el pago del deudor o porque este último llegara a un acuerdo con el acreedor beneficiario de la garantía, para que accediera a relevar al fiador. Como esto último depende del acreedor y el fiador no tiene acción frente a él, la acción de relevación se reconduce ordinariamente a la pretensión alternativa de que el deudor otorgue una garantía, real o personal, que proteja el derecho de regreso del fiador.

Queda, pues, demostrado que los fiadores estaban usando de su derecho, un derecho que les otorga el art. 1843.1ª.

¿Por qué habría de ser abusivo el ejercicio de este derecho a ser relevados de la fianza o a obtener una garantía del deudor?

Dice el Supremo que no hay nada en la pretensión de los demandantes que sea “inmoral” o “antisocial”. Dice el Supremo que

La sentencia de apelación no es muy clara a la hora de identificar las razones por las que considera abusivo el ejercicio de la acción de cobertura… de su lectura podemos extractar las siguientes:

i) los fiadores habían sido, de forma sucesiva, administradores de la sociedad deudora (Turiscontrol), antes de venderla en agosto de 2011;

ii) el crédito afianzado había nacido siendo alguno de los fiadores administrador de la sociedad deudora;

iii) las cuotas periódicas establecidas para la devolución del préstamo comenzaron a dejar de pagarse antes de agosto de 2011, esto es, antes de la transmisión de la sociedad;

iv) En diciembre de 2009, la sociedad ya estaba en una situación de fondos propios negativos y por ello en causa de disolución, sin que se hubiera instado por los administradores;

v) en la documentación de la transmisión de la sociedad, en agosto de 2011, se ocultaba la verdadera situación económica de la sociedad (Turiscontrol);

vi) los fiadores demoraron voluntariamente su reclamación frente a la sociedad contrariando lo dispuesto en el art. 1843 CC , que permite su reclamación frente al deudor principal cuando la deuda se ha hecho exigible.

De estas razones, se deduce que, en realidad la sociedad deudora estaba alegando que los fiadores engañaron a los compradores de las participaciones de Turiscontrol,, de manera que puede preverse que el Supremo responda como, efectivamente, lo hace. Tras descartar que hubiera ninguna demora en presentar la reclamación y que el préstamo del banco a Turiscontrol no entrara en el patrimonio de ésta, niega que haya pruebas de que la existencia de esa deuda se hubiera ocultado a los compradores de Turiscontrol

Sin perjuicio de que, en su caso, esta ocultación, en cuanto se hubiera trasmitido una sociedad con un pasivo oculto, hubiera podido dar lugar a otra acción a favor de los adquirentes y frente a los transmitentes.

El que la deuda de la sociedad garantizada por los fiadores hubiera nacido cuando estos controlaban la sociedad y que provenga de una escritura de préstamo que renovaba otro anterior que se amortizaba, por lo tanto sin que hubiera dinero nuevo; el que la sociedad deudora, junto con otras del grupo empresarial, hubiera sido vendida unos pocos meses después de que se hubieran empezado a impagar las cuotas de devolución del préstamo, y que por entonces esa sociedad estuviera incursa en causa de disolución; no convierten en abusivo el posterior ejercicio por los fiadores de la acción de cobertura