Es la Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2018.
Se debate en este expediente una única cuestión consistente en determinar si procede la inscripción en el Registro Mercantil de un acuerdo de modificación del objeto social que, en lo que ahora interesa, pasa a tener la siguiente redacción:
«La producción, venta, distribución y comercialización de toda [sic] de energía solar».
El Registrador Mercantil suspende la inscripción solicitada con fundamento en el artículo 12 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. El interesado recurre.
La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, considera el suministro de energía eléctrica un servicio de interés económico general cuyo adecuado desarrollo (ya desde la Ley 54/1997, de 27 de noviembre), exige la segregación de las actividades en régimen de monopolio natural, transporte y distribución, de aquéllas que se desarrollan en régimen de libre competencia, generación y comercialización.
De acuerdo con esta premisa la Ley declarara en su artículo 1.2 que: «Son actividades destinadas al suministro de energía eléctrica: generación, transporte, distribución, servicios de recarga energética, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico».
A continuación en su artículo 2.1: «Se reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica reguladas en la presente ley sin perjuicio de las limitaciones que se pudieran establecer para las actividades que tengan carácter de monopolio natural».
Por su parte, el artículo 6 de la Ley distingue, en función de la actividad que llevan a cabo de las contempladas en el transcrito artículo 1.2, hasta ocho sujetos distintos, todos los cuales han de ostentar la forma de sociedad mercantil (con la excepción de los productores y consumidores de energía eléctrica que pueden ser, también, las personas físicas y de los distribuidores y comercializadores que pueden ser, también, las sociedades cooperativas de consumidores y usuarios).
El artículo 8.2 establece: «La operación del sistema, la operación del mercado, el transporte y la distribución de energía eléctrica tienen carácter de actividades reguladas a efectos de su separación de otras actividades, y su régimen económico y de funcionamiento se ajustará a lo previsto en la presente ley».
Finalmente el artículo 12, bajo el epígrafe:
«Separación de actividades»,
establece lo siguiente:
«1. Las sociedades mercantiles que desarrollen alguna o algunas de las actividades de transporte, distribución y operación del sistema a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 deberán tener como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas sin que puedan, por tanto, realizar actividades de producción, de comercialización o de servicios de recarga energética, ni tomar participaciones en empresas que realicen estas actividades».
…. del artículo correspondiente de los modificados Estatutos sociales resulta tanto la actividad de distribución de energía, que es una actividad regulada y sujeta al régimen de separación de actividades, como otras actividades ajenas al sistema eléctrico.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador.
La crítica que cabe realizar es la interpretación contra libertatem de la legislación administrativa. La finalidad de la norma del art. 12 LSE es asegurar que los generadores y los comercializadores de electricidad – sector liberalizado – no son discriminados por los titulares de las redes de transporte y distribución de electricidad, que no son actividades que se ejerciten en libre competencia ya que, por razones obvias, sólo puede haber una red de transporte (alto voltaje) y una red de distribución (desde la red de transporte a los puntos de suministro) en cada zona o territorio. Por tanto, que los socios de una sociedad que, probablemente, sólo quiere invertir en ese sector incluyan una cláusula de objeto social como la transcrita no debería ser relevante ni conducir a la no inscripción de la cláusula. Con independencia de su inscripción o no, es evidente que la sociedad no podrá dedicarse a la distribución de electricidad (la electricidad que circula por las redes de distribución es la misma con independencia de cómo se ha generado, esto es, por centrales fotovoltaicas, de gas, centrales hidroeléctricas etc). Y debe serlo en los dos sentidos. Para la aplicación de la regulación eléctrica, lo que diga la cláusula estatutaria es irrelevante. Y para el Derecho de Sociedades, también: la sociedad podrá desarrollar las actividades reguladas o no en función de lo que resulta de aplicar el art. 12 LSE con independencia de lo que digan los estatutos sociales. La inclusión de la cláusula del objeto social no tiene otra finalidad que proteger a los socios en relación con el nivel de riesgo de la inversión que realizan. Nada que ver ni con la regulación del sector eléctrico ni con la función de la publicidad registral.
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