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viernes, 3 de agosto de 2018

Las cláusulas penales que no sean desproporcionadas, no se reducen

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Obra de Cristina Iglesias, Centro Botín, Santander

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2018, ECLI: ES:TS:2018:2688

La entidad Interplay SA formuló demanda contra D. Gonzalo de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual y resolución de contratos. Solicitó que se dictase sentencia por la que se tuviese por resueltos los contratos suscritos por ambos sobre explotación de máquinas recreativas en fecha 15 de mayo de 2007 y 6 de mayo de 2010 , y se condenase al demandado a pagar a la actora la cantidad de 93.209, 18 euros.

La causa de la resolución solicitada consistía en que el demandado, unilateralmente, no había respetado el tiempo fijado de cinco años de instalación de las máquinas. En lo relevante para el recurso, la reclamación indemnizatoria descansa en las cláusulas penales acordadas en los pactos séptimo y octavo de ambos contratos, que son del siguiente tenor:

«los daños que se causarían a la empresa operadora por el incumplimiento del contrato atenderán al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas o elementos de juego que la empresa operadora hubiera podido percibir teniendo en cuenta la vigencia pactada en este contrato, con independencia de que ésta, pueda o no, instalar las máquinas o elementos en otro bar (en otro establecimiento), y que el bar acepta y reconoce (y que el bar acepta ya que reconoce) ya que para ella implica pérdida de un cliente o punto de instalación (y por tanto implica el anterior lucro cesante)».

El demandado (el dueño de un bar) se defendió de mala manera

El demandado alegó en su contestación a la demanda que la rescisión contractual respecto a los dos contratos que les unían estaba legítimamente fundada, puesto que por la forma de operar la actora favorecía las relaciones jurídicas perpetuas, las cuales estaban proscritas y eran constitutivas de un abuso de derecho ( art. 7 CC ), lo cual le situaba en posición de no tener que indemnizar nada a la actora. Subsidiariamente, y para el caso de no ser acogida la anterior excepción, solicitaba que se moderase la aplicación de las cláusulas penales por ser desproporcionadas y leoninas.


La Audiencia redujo la indemnización. El Supremo alaba la sentencia de la Audiencia (los magistrados de Cádiz se esforzaron en justificar que la operadora no sufría daño porque se retirasen sus máquinas del bar porque inmediatamente las colocaron en otro) pero la casa. Nadie discute la existencia de incumplimiento por parte del dueño del bar y la legitimidad de la reclamación del lucro cesante por parte de la operadora.

El motivo de casación se funda en la infracción por aplicación indebida del artículo 1154 Código Civil , toda vez que la sentencia 182, de 31 de julio de 2015, de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección segunda , no se acomoda a la jurisprudencia que interpreta este precepto en relación con la facultad moderadora de las cláusulas penales por los tribunales.

No se ha declarado por la sentencia recurrida que las cláusulas penales fuesen abusivas, ni la parte recurrida ha combatido su validez por vicios del consentimiento. La ratio decidendi de la sentencia de la audiencia, para apoyar la moderación de las cláusulas penales, descansa en la identificación del lucro cesante, que, a su juicio, no reside en la pérdida de un concreto lugar o punto de explotación, cuanto en la presencia de las máquinas y explotación de éstas. Por ello considera ínfimo el perjuicio, en atención al escaso tiempo que las máquinas estuvieron inactivas. Es por ello que solo merecerá el conocimiento de la sala el anterior extremo

El Supremo repasa la doctrina jurisprudencial más reciente sobre las cláusulas penales y concluye que

la tesis de la sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero no se ajusta a derecho.

Al identificarse el lucro cesante, para el supuesto de tener que aplicarse las cláusulas penales, la demandante deja claro, y así lo razona al desarrollar el motivo del recurso, que «para ella implica pérdida de un cliente o punto de instalación»,

Esto es importante por lo que nos dice acerca de cómo calcular el lucro cesante: si la operadora podía instalar máquinas en bares adicionales, no puede decirse que no sufra ningún lucro cesante porque colocara las instaladas en el bar del demandado en otro: podía haber instalado otras máquinas en éste último y mantenido las que tenía en el bar del demandado. Pero el Supremo añade que pact sunt servanda

… por lo que la instalación o no de las máquinas en otro bar o establecimiento era accesorio. Se podrá discrepar de que sea la pérdida del cliente o del punto de instalación el auténtico perjuicio y pérdida de lucro cesante, pero ninguna relevancia puede tener cuando tal discrepancia no se compadece con lo pactado por las partes.

Y que onerosidad no es igual que desproporción: el dueño del bar se equivocó al terminar anticipadamente y sin causa el contrato

Es cierto que el resultado puede ser muy oneroso para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa del un voluntario desistimiento de los contratos que concertó, sin que conste vicio en el consentimiento, frustrando las perspectivas de ganancias de la contraparte.

un contrato que, por lo demás, no tenía una duración excesiva

Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado, sin que, por otra parte, aparezca justificado el incumplimiento de la obligación.

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