¿Hay algo que no vaya de cláusulas abusivas (II)?

Foto de Miguel Rodrigo de la serie "Berlín"

El TJUE va a conseguir que el Supremo enloquezca. En este caso, no hay cláusulas predispuestas cuya validez se discuta. Se dice precisamente lo contrario, que el contrato se celebró verbalmente y que no se pactó el precio por escrito ni la forma de determinarlo. Que la clienta-consumidora entregó cantidades en concepto de provisión de fondos y que el abogado le reclamó el pago de sus honorarios pero la señora se negó. ¿Qué tiene que ver aquí la normativa sobre cláusulas abusivas y, en particular, sobre las cláusulas predispuestas que regulen el objeto principal del contrato?

Si el abogado calculó sus honorarios siguiendo las orientaciones del Colegio de Abogados, lo único discutible – ¡pero no porque tenga nada que ver con las cláusulas predispuestas! – es si la determinación unilateral del precio en un contrato de arrendamiento de servicios como es el que une a un abogado con su cliente cuando, en el momento de la celebración, las partes no han fijado el precio ni lo han hecho determinable, es

(i) legítima

(que lo es) y

(ii) cómo se determina 

(de acuerdo con los usos que, en este caso, pueden estar reflejados en los criterios orientadores del Colegio de Abogados pero, en todo caso, sometidos a control judicial si resultan en unos honorarios excesivos. Así lo exige la buena fe: si el cliente se pone en las manos del abogado en cuanto a la determinación de los honorarios, éste debe cobrarle unos honorarios equitativos).

Los hechos

En 2009, Dña. Gregoria contrató los servicios profesionales como abogado de D. Ricardo , para que ejerciera su defensa en dos procedimientos judiciales. No consta que se realizara presupuesto previo ni que se firmara hoja de encargo o documento similar. La Sra. Gregoria abonó 4.800 € (2.300 € por el primer asunto y 2.500 € por el segundo), a cuenta, en concepto de provisión de fondos.

El Sr. Ricardo prestó sus servicios en un juicio ordinario que concluyó con sentencia íntegramente estimatoria para los intereses de la Sra. Gregoria y que comprendió también su ejecución y la ejecución de la tasación de costas. Así como en otro juicio ordinario que terminó con sentencia desestimatoria de la pretensión de la cliente.

El abogado ha tasado sus servicios en tales procedimientos, en conjunto, en la suma de 23.328,29 €, una vez deducida la cantidad adelantada como provisión de fondos.

El Sr. Ricardo formuló una demanda contra la Sra. Gregoria , en la que solicitó que se la condenara al pago de 23.328,29 €, intereses y costas.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Consideró, resumidamente, que la demandada tenía la cualidad legal de consumidora y que, a falta de negociación individualizada y advertencia previa sobre el importe de los honorarios, era abusivo calcularlos conforme a las Normas Orientativas de los Colegios de Abogados. Debe entenderse que, respecto de los procesos declarativos, los honorarios coincidían con las respectivas provisiones de fondos solicitadas y abonadas; y en cuanto a las demandas de ejecución, no fueron objeto de encargo.

Recurrida la sentencia de primera instancia por el demandante, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. En lo que ahora importa, consideró que: (i) debe entenderse que las ejecuciones también fueron objeto de encargo, puesto que, aunque no mediara encomienda expresa, la Sra. Gregoria se aprovechó de sus efectos sin objeción alguna; (ii) no hubo pacto sobre el importe de los honorarios; (iii) tampoco se acordó que las entregas a cuenta como provisión de fondos supusieran la totalidad de la retribución debida por los servicios profesionales; (iv) ante la falta de acuerdo, resulta adecuado minutar los servicios conforme a las normas colegiales. Como consecuencia de ello, revocó la sentencia de primera instancia y estimó totalmente la demanda.

Y en esto llega el Supremo y dice

A falta, pues, de pacto expreso y conforme a la normativa legal expuesta, cabe concluir que la relación contractual entre las partes, en lo que se refiere a la cuantificación de los honorarios profesionales, no fue transparente, porque no hubo información al respecto.

Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; y de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei).

Pues bien, si tomamos en consideración que el trabajo consistió en la dirección jurídica de dos procedimientos civiles complejos en todos sus trámites, incluyendo la ejecución en uno de ellos, los elevados intereses económicos en juego y que los honorarios minutados por el letrado se adaptan a las normas colegiales, de lo que cabe presumir que no son excesivos (puesto que corporativamente tienen el carácter de mínimos), no cabe considerar que la fijación de la retribución profesional, aunque no fuera transparente, resultara abusiva, porque no causa un grave desequilibrio entre las partes ni manifiesta mala fe por parte del letrado (art. 80.1 TRLCU, a sensu contrario). Como advirtió la STUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Por un lado, hemos visto que la aplicación de normas legales no hubiera conducido a un resultado diferente respecto al importe de los honorarios. Y por otro, al haberse ajustado el profesional a los mínimos corporativamente previstos, podría presumir razonablemente que la consumidora habría aceptado esa cuantía. Por lo que la sentencia recurrida no infringe las normas legales citadas ni se aparta de la jurisprudencia comunitaria o nacional.

Apunte

La sentencia es perfectamente correcta (lo era la de la Audiencia y la de 1ª instancia no) salvo por las referencias a la Directiva de cláusulas abusivas y a la jurisprudencia del TJUE. Si el Supremo quiere decir que las valoraciones son semejantes en el ámbito de las cláusulas predispuestas y en el de los contratos sin precio fijado de antemano, la sentencia es correcta. Pero si el Supremo está sugiriendo que la Directiva es aplicable a un caso en el que no hubo cláusula predispuesta alguna que regulara el precio o el objeto principal del contrato, el Supremo está abriendo un melón muy peligroso: todo el Derecho contractual español puede acabar sustituido por la Directiva de cláusulas abusivas.

El Supremo debió aplicar la doctrina recogida, por ejemplo, en el art. 277 C de c que se remite a los usos y prácticas locales para fijar la comisión a la que tiene derecho el comisionista cuando el contrato se ha ejecutado y las partes no han acordado el precio. Esta norma es perfectamente aplicable a los contratos que unen a abogados con sus clientes, como lo es a los que unen a dentistas y médicos en general y a cualesquiera otros prestadores de servicios donde es frecuente que el servicio se preste sin existir un acuerdo previo – “un presupuesto” – sobre el precio como sí lo es – obligatorio – en el caso de las reparaciones de automóviles etc. La razón no se escapa: los elevados costes de fijar el precio por adelantado en el caso de un procedimiento judicial.

Para proteger al cliente, pues, basta con que los jueces hagan un control ex post del ejercicio de su facultad de determinar el precio por parte del abogado. Que es lo que hace el Supremo en el caso. Solo sugeriría que los jueces procedan, al realizar este control, a un examen de la razonabilidad de los “criterios orientadores” que establecen los colegios profesionales porque éstos no tienen incentivos para tener en cuenta los intereses de los clientes y sólo los de sus afiliados, de manera que tenderán a ser más elevados de los que un consumidor – tipo “habría aceptado”.

Más sentencias sobre daños por inclusión indebida en registros de morosos

Foto de Miguel Rodrigo, de la serie "Berlín"

Supongo que Equifax se dirigirá a Vodafone pidiéndole que le deje indemne de estas condenas. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:496

la primera vez que el demandante solicitó el ejercicio de cancelación el 30 de agosto de 2012, Equifax trasladó a Vodafone España S.A, la solicitud de cancelación y al no obtener respuesta de la entidad acreedora procedió a la cancelación cautelar de los datos de la deuda del demandante, en el fichero Asnef, con fecha 31 de agosto, conforme ha quedado acreditado en los autos con la propia documental aportada por el demandante,

Posteriormente, en el estricto cumplimiento de la LOPD, procedió a notificar al demandante su nueva inclusión en el fichero Asnef a instancia del acreedor Vodafone por un importe de 609, 26 euros de deuda, sin que dicha notificación fuese devuelta. conforme ha quedado acreditado con el documento 4 aportado con el escrito de contestación a la demanda.

Tras la notificación de la inclusión el demandante volvió a ejercer su derecho de cancelación enviándole a mi demandada otra reclamación en fecha 4 de diciembre de 2012 y que fue contestada el día 13 del mismo mes confirmando la imposibilidad de la cancelación de los datos, ya que en este caso Vodafone sí contestó dentro del plazo de los siete días que le concede el artículo 44.3 del reglamento de Desarrollo de la LOPD para contestar, confirmando la deuda de 609,26 euros y, por tanto, la permanencia en el fichero Asnef

Por tanto, como la actuación del responsable de fichero fue, en una primera fase diligente y responsable para con los derechos del demandante, pues canceló la inscripción, la cuestión se contrae a si con posterioridad, cuando tuvo lugar una segunda inclusión y se le solicitó la cancelación, sin éxito, obró o no con diligencia.

… la sentencia 267/2014, de 21 de mayo (citada por)… la sentencia 614/2018, de 7 de noviembre… Afirma… lo siguiente:

… una vez que el interesado ejercita el derecho de rectificación o cancelación ante el responsable del registro de morosos, si la reclamación se realiza de manera documentada y justificada, el responsable de este fichero ha de satisfacer este derecho en los términos previstos en el art. 16 LOPD. No puede limitarse a trasladar la solicitud al acreedor, para que este decida, y seguir acríticamente las indicaciones de este, dando una respuesta estandarizada al afectado al que niega la cancelación que es lo realizado por Equifax.

….Equifax no es un mero encargado del tratamiento de datos que actúa por cuenta y bajo las órdenes de un responsable del fichero, en los términos previstos en el art. 3.g LOPD, sin autonomía en la toma de decisiones. Por el contrario, es responsable del fichero Asnef y del tratamiento de los datos en él incluidos en los términos previstos en el art. 2.d de la Directiva y 3.d LOPD, y como tal, debió dar respuesta fundada al legítimo ejercicio del derecho de cancelación por parte del interesado cuyos datos se habían incluido indebidamente en el fichero de su responsabilidad.

… Al limitarse a seguir acríticamente las indicaciones del acreedor y mantener los datos del demandante en un registro de morosos, pese a la solicitud de cancelación motivada y justificada que el demandante le envió, Equifax vulneró su derecho fundamental a la protección de datos, y con ello, participó en la intromisión en su derecho al honor consecuencia de su indebida inclusión en el registro de morosos.

… Con arreglo a esta doctrina la recurrente no obró con la debida diligencia en la segunda fase de inclusión de los datos. Se limitó, acríticamente, a dar por buena la confirmación de la deuda por parte del acreedor, si se tiene en cuenta el contenido del documento n.º 9 aportado con la demanda en íntima relación con el documento n.º 6 de la contestación a ella. Frente a la solicitud de cancelación mantuvo en el registro un dato no pertinente, con el único fundamento de que el acreedor había confirmado la deuda, respuesta estandarizada sin solicitar al acreedor que justificara su respuesta y, por ende, el soporte del servicio facturado por importe de 500 euros. Por tanto, la sentencia recurrida, con arreglo a los hechos que declara probados, es respetuosa con la doctrina de la sala y, por ende, el recurso no puede prospera

Pues no, el TS no considera que los créditos al consumo no puedan subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y obliga a los prestamistas a exigir el pago de las cuotas vencidas y no pagadas por el prestatario una por una

La foto es de Miguel Rodrigo. Berlín.

Se trata de tres sentencias de Pleno (aquí, aquí y aquí) que aclaran su reciente y ambigua Sentencia de 12 de febrero de 2020 sobre vencimiento anticipado en préstamos personales con consumidores. En ambos casos, la cláusula de vencimiento anticipado era claramente abusiva ya que permitía al banco dar por vencido el préstamo en su totalidad en caso de incumplimiento por el prestatario de cualquiera de las obligaciones de pago. En una entrada anterior había supuesto que el Tribunal Supremo acabaría extendiendo su doctrina formulada respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado en créditos hipotecarios a los créditos al consumo. Pero no ha sido así. No creo que con ello el Supremo haya ganado en tranquilidad. Sigue estando ahí el riesgo de que se vuelva a consultar al TJUE acerca de si es conforme con la Directiva que se considere que los contratos de crédito hipotecario no pueden subsistir sin la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el crédito mientras que los de crédito al consumo sí pueden hacerlo.

El Supremo dice que la cláusula se tiene por no puesta y que su eliminación no genera una laguna en el contrato que impida la “subsistencia” de éste en la jerga de la Directiva y del TJUE y, por tanto, no extiende a los contratos de préstamo al consumo la doctrina sentada por el TJUE y el propio Tribunal Supremo respecto a la posibilidad de integrar dicha laguna recurriendo al art. 24 LCCI y al art. 1124 CC por referencia lo que supone que el banco sólo puede reclamar las cuotas vencidas e impagadas a la fecha de interposición de la demanda.

El Supremo dice que no hay una previsión legal que sirva para integrar el contrato pero eso no parece correcto. Se podría utilizar el art. 10 de la ley de ventas a plazos, que prevé el impago de dos cuotas sucesivas como causa de vencimiento anticipado (y en el art. 11 atribuye al juez una facultad moderadora atendiendo a la causa del incumplimiento del comprador-prestatario). A mi juicio, (y en contra de lo que afirma el Supremo en esta sentencia) dicho precepto sí que tiene Leitbildfunktion lo que lo hace idóneo para rellenar una laguna – provocada por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado – en los contratos de crédito al consumo de larga duración. Porque es la duración del contrato de préstamo, no la naturaleza de las garantías (hipotecaria o meramente personal) lo que permite decidir razonablemente si el contrato “puede subsistir” o no sin una regulación de la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el crédito. De ahí que en una de las sentencias, la conclusión del Supremo pueda aceptarse (el contrato de préstamo tenía una duración de tres años) pero en la otra, no (84 meses).

Gracias a Fernando por la discusión, as usual!

Pactos parasociales (falsamente) perpetuos y una sentencia que dice demasiado y sin necesidad cometiendo errores dogmáticos graves

La foto es de Miguel Rodrigo

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020. ECLI: ES:TS:2020:507. Es la primera, creo, que trata extensamente la posibilidad de denuncia ad nutum y unilateralmente un pacto parasocial de duración indefinida o perpetua. Mi opinión al respecto está en el Almacén de Derecho donde sigo, básicamente, la posición de Paz-Ares. En el caso (un resumen más largo del que yo voy a hacer se puede leer aquí), sin embargo, parece que el Supremo no necesitaba una elaboración tan detallada porque, en realidad, los pactos parasociales objeto del pleito no eran de duración indefinida sino que incorporaban, digámoslo así, una duración por referencia a la sucesión testada de los titulares originales de las participaciones sociales sobre las que versaba el “protocolo familiar”. La sentencia es larguísima pero comprensible. Estos son los párrafos que me han parecido más relevantes:

En el presente caso… se plantea un problema de … transmisión de acciones y participaciones entre socios, hay que partir tanto de la validez y eficacia de los pactos incorporados al protocolo familiar, en tanto que pactos parasociales en los términos indicados, como de los límites legales a dicha eficacia y a su oponibilidad, según resultan de la jurisprudencia… 

En concreto hay que destacar los siguientes datos: a) el protocolo familiar controvertido no ha sido objeto de ninguna de las modalidades de publicidad registral previstas en el Real Decreto171/2007, de 9 de febrero; b) no contiene ninguna cláusula penal para garantizar su cumplimiento, con excepción de la referida al supuesto de incumplimiento por partes de los socios gestores del pacto de exclusividad (dedicación exclusiva a la empresa familiar); c) tampoco se incorporó a la esfera corporativa mediante el instrumento de exigir su cumplimiento como prestación accesoria prevista en estatutos (obligación de hacer); y d) finalmente, tampoco consta modificación o adaptación de los estatutos sociales para establecer reglas limitativas a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales concomitantes con los porcentajes de participación previstos en el protocolo familiar. 

Partiendo de dicho marco, la controversia se centra, en esencia, en el supuesto incumplimiento de la previsión del protocolo familiar relativa a los porcentajes de participación en el grupo empresarial de cada rama familiar, que se fijó en el pacto segundo del Convenio… 

Dn. Serafin veintiocho por ciento,

Dn. Narciso veintiséis por ciento,

Dña. Apolonia veintitrés por ciento,

Dña Milagrosa veintitrés por ciento, 

A continuación en el pacto tercero se reseñaban las sociedades y bienes que quedaban afectados por dicho pacto, y se añadía lo siguiente: "En la misma proporción arriba señalada estarán participados los Bienes, negocios o Sociedades que en un futuro se adquieran o constituyan para gestión y explotación con ánimo de lucro para incorporarlos al patrimonio familiar de negocios", porcentajes que quedaron alterados en virtud de las permutas, compraventas y donaciones celebradas en 2013 y 2014 cuya nulidad se postula por incumplimiento de los referidos acuerdos insertos en el protocolo familiar de 1983. 

El juzgado de primera instancia partió de la consideración del citado acuerdo de distribución de porcentajes de propiedad en el capital social de las sociedades del grupo como un compromiso de tipo moral y no jurídico. Así los infería tanto de la ausencia de previsión alguna relativa a la garantía de su cumplimiento, como del pacto que contenía la cláusula octava del protocolo conforme al cual 

"se firma el presente Convenio como ratificación del compromiso moral y de honor de cumplirlo y hacerlo cumplir en todo su contenido para conseguir la mejor cohesión del grupo Zapata, y llevar adelante los negocios y relaciones familiares con el talante de concordia, honradez y laboriosidad que nuestros padres han tratado siempre tiene fundirnos", 

… la Audiencia pone dicho acuerdo en el contexto de la previsión de la futura sucesión de la empresa familiar (que reiteradamente alude al hecho futuro del fallecimiento de los fundadores de las empresas), entendiendo que se cumplió la finalidad prevista de una sucesión ordenada tras el fallecimiento de la primitivos titulares de las sociedades; y que dichos acuerdos y criterios de reparto del capital social ni obligan a un mantenimiento perpetuo de dichos coeficientes, lo que sería contrario a la ley; ni comportan ninguna prohibición de transmisión de acciones y participaciones por sus titulares; ni imponen la imposibilidad de cesar a los consejeros. Por lo que concluye que los distintos negocios impugnados de permuta, compraventa y donación de acciones son válidos al no estar prohibidos por la ley ni por el convenio. Conclusiones que esta Sala comparte

A partir de aquí, el Supremo se explaya sentando doctrina, a mi juicio, asumiendo riesgos innecesarios. Expone en primer lugar la

“naturaleza esencialmente limitada en el tiempo de las relaciones obligatorias… (porque) constituyendo la obligación una limitación de la libertad del deudor, su carácter temporalmente ilimitado resultaría contrario al orden público (cfr. art. 1.583 CC)”.

Aquí ha asumido el primer riesgo innecesario. No es la existencia de un vínculo lo que hace contrario al orden público la duración ilimitada del contrato del que nace dicho vínculo. Lo relevante a efectos de su calificación como contrario al orden público es si el carácter indefinido convierte a ese vínculo en opresivo. Y eso ocurre sólo si el socio – en el caso de los pactos parasociales – está obligado perpetuamente “a prestar” (a seguir realizando una prestación a favor de la sociedad) o si el vínculo “amortiza” una parte sustancial de su patrimonio (le impide disponer para siempre de una parte sustancial de su patrimonio (art. 10.1 CE).

El Supremo, a continuación, se enrolla sobre los pactos de duración indefinida sin decir nada que tenga que ver, me parece, con el pleito que ha de resolver y al hacerlo añade algo que es, a mi juicio, peligroso:

el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en la contratación ( arts. 1255 y 6.2 CC) permite que en un ámbito interno, sin que pueda tener reflejo en la sociedad en sí, varios socios puedan concretar acuerdos que sindiquen su voto o que limiten su facultad de transmisión de las acciones, sin que por ello quepa considerar vulnerado el art. 29.1 LSRL (actual art. 107 TRLSC).

¿Qué quiere decir el Supremo con esa apelación al “ámbito interno”? ¿Que los pactos parasociales no son oponibles a la sociedad? ¿ni cuando son omnilaterales? ¿A qué viene decir

… este precepto tiene un carácter imperativo e indisponible dentro del marco social, lo que implica que, salvo previsión estatutaria, ningún órgano o acuerdo social podrá impedir la libre transmisión de participaciones sociales entre socios. Ahora bien, si un socio voluntariamente desea limitar de forma privada esa facultad de disposición respecto de sus propias participaciones, se considera que con ello no se vulnerará el precepto expresado, en tanto no se pretenda que ese convenio o declaración de voluntad alcance un carácter general o se integre dentro de los acuerdos sociales.

No sé qué significa esa frase pero me temo lo peor. Menos mal que es obiter dictum.

Y ya embalado, el ponente, explica insuficientemente los dos grupos de casos en los que los pactos perpetuos pueden ser opresivos y, por tanto, contrarios al orden público, Así, no distingue si se trata de pactos de relación o pactos de atribución (solo los segundos pueden ser opresivos). Es correcto decir que la opresión puede provenir del componente obligacional del vínculo perpetuo (tener que seguir prestando indefinidamente) o del componente "real" (tener amortizado el propio patrimonio o una parte sustancial de él). No del carácter perpetuo del vínculo en sí.

En consecuencia no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre límites legales a la transmisibilidad de las acciones (cfr. art. 123 y ss. LSC) o de participaciones ( arts. 107 y ss LSC), sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, en los términos examinados.

Es penoso que el Tribunal Supremo se rebaje a citar las resoluciones de la DGRN de la forma en la que lo hace en esta sentencia. Sólo debería hacerlo cuando haya una “laguna” en la ley que el Supremo pretenda rellenar. Pero hacerlo para hacer “seguidismo” de su interpretación de las normas legales no es una buena práctica. No ya porque uno crea que la DGRN interpreta erróneamente las normas legales del Derecho de Sociedades, sino porque la antes llamada DGRN o hace a efectos de permitir o no la inscripción de cláusulas estatutarias o acuerdos sociales en el Registro Mercantil, no a efectos de determinar la validez (¡y conformidad con el orden público!) de dichas cláusulas y acuerdos.

Otro error:

En el presente caso, en que todos los firmantes del protocolo son sujetos activos de las obligaciones que los demás asumen en el mismo y, al mismo tiempo, son sujetos pasivos respecto de las asumidas por cada uno de ellos en relación con los demás, existe una relación jurídica sinalagmática de prestaciones correspectivas que permite su calificación como onerosa (debiendo precisarse, como aclara la doctrina, que no estamos en presencia de una modalidad contractual de cambio, sino de colaboración asociativa, al modo de las "sociedades internas").

El contrato de sociedad no es sinalagmático y las obligaciones que asumen los socios lo son en aras del fin común y no de los unos frente a los otros y, por tanto, que el ponente está cometiendo un error que desgraciadamente es más propio de un estudiante de Derecho que de un magistrado del Tribunal Supremo

A continuación, el ponente vuelve a la realidad y concluye que todo lo que ha dicho hasta ahí es irrelevante porque

…  la distribución de porcentajes del capital entre las distintas ramas familiares se realizó en contemplación a la finalidad de conseguir una ordenada sucesión de las empresas del grupo una vez hubieran fallecido sus fundadores, según la interpretación hecha en la instancia y que en sede de casación ha de ser mantenida,

Pero como todavía le queda energía el ponente se lanza a explicarnos el art. 1051 CC y su relación con el art. 400 CC para concluir que

una interpretación del protocolo familiar de 1983 controvertido en el sentido de mantener indefinidamente las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, impidiendo modificar el porcentaje de participación de cada socio en el capital social, y generando una suerte de vinculación perpetua de los derechos de los socios, resultaría contraria a los límites citados, según se ha expuesto ampliamente "supra", sin que la posibilidad de denuncia o apartamiento unilateral de lo previsto en el protocolo, una vez satisfecha la finalidad principal a que respondió de asegurar una ordenada sucesión en las empresas familiares tras el fallecimiento de los fundadores, conforme a la interpretación del mismo hecha en las instancias, pueda ser tachada de contraria a la proscripción del abuso de derecho o a la buena fe contractual

¿Qué necesidad tenía de decir tal cosa? 

Cuando malos informes periciales dañan a tu cliente (menos de lo que debieran) y los buenos le benefician: indemnización de daños por el cártel de los sobres

catedral de Orense, @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2020. La Sentencia resuelve el recurso de apelación de varios clientes de empresas papeleras contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que desestimó su demanda de indemnización de daños producidos por el cártel de los sobres en el que las demandadas participaron durante varias décadas. Era un cártel de reparto de mercados y fijación de precios

Explica la Audiencia

1. que las demandadas fueron condenadas por Resolución de la CNC (Comisión Nacional de Competencia entonces) en 2013 . a pagar multas por participar en un cártel en el sector de los sobres.

2. que la demandante había comprado diversas partidas de sobres a las demandadas durante la vigencia del cártel y que había pagado un sobreprecio equivalente a unos 100 mil euros.

3. El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda porque consideró que los demandantes no habían probado el daño sufrido

Conclusión que se alcanza al rechazar la valoración efectuada en el informe pericial aportado por la actora al entender que el método utilizado no era el más adecuado y, sobre todo, por no parecer el óptimo para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante.

La Audiencia comienza la resolución del recurso de apelación, en cuanto al fondo, señalando que las partes no han discutido la existencia de la infracción, esto es, del cártel, por lo que no se plantean los problemas de la vinculación de los jueces por lo resuelto por las autoridades de competencia.

sin que exista razón alguna para separarnos de los hechos acreditados en la resolución de la CNC, entendemos plenamente acreditada la conducta culposa, en este caso dolosa, imputable a los demandados, que es el primero de los requisitos de la acción indemnizatoria cuya concurrencia, realmente, no es cuestionada por las apeladas que lo que niegan es el daño, esto es, que a pesar de la indiscutible existencia del cártel, lo que rechazan es que la actora haya sufrido sobreprecio alguno en sus compras de sobres pre-impresos realizadas a las empresas del cártel.

Analiza, a continuación, si se ha producido daño – sobreprecio – y si hay nexo causal entre la conducta de las demandadas y el daño. Ambas cuestiones se responden afirmativamente con la siguiente argumentación:

Las empresas del cártel… adoptaron acuerdos anticompetitivos (sobre)…el reparto del mercado de los sobres pre-impresos corporativos mediante el reparto de los grandes clientes (y)… los implementaron, haciendo, además, labores de seguimiento, y actos de retorsión y boicot… (y)… recibieron asesoramiento de importantes consultoras para implantar sistemas de control de funcionamiento del cártel y de seguimiento de cumplimiento del acuerdo de reparto de grandes clientes… en el año 1995 se acordó que para la incorporación al cártel era necesario depositar un aval del 1% de la facturación de la empresa correspondiente a los 12 últimos meses auditados… 

... si lo expuesto no fuera suficiente –que lo es- para entender justificado que la demandante sufrió sobreprecios en las compras efectuadas a las empresas del cártel… cuando la actora solicitaba presupuesto a algunos de los miembros del cártel, éstos ponían en práctica el acuerdo de modo que se concertaban las ofertas para que fuera adjudicado el pedido a la empresa predeterminada… En estas circunstancias, negar la existencia del daño es, simplemente, negar la evidencia.

… No tiene sentido alguno el mantenimiento del cártel durante tan largo período de tiempo, con los riesgos que ello implica para sus miembros, si no se obtenían beneficios del mismo o, lo que es lo mismo, si los clientes no pagaban sobreprecios por las compras… …solo el 7% de los cárteles no producen como efecto el incremento de precio, esto es, el 93% de los cárteles sí producen un coste excesivo,

A continuación, se procede a la estimación del daño mediante la valoración de los informes periciales. La Audiencia repasa las indicaciones de la Comisión Europea para cuantificar los daños derivados de cárteles a los efectos de aplicar el art. 348 LEC, esto es, valorarlos “conforme a las reglas de la sana crítica”.  Se remite el tribunal a la sentencia del Tribunal Supremo en el caso del azúcar. Dice la Audiencia que la valoración del informe pericial que hizo el Juez de lo Mercantil es correcta pero que la conclusión – desestimar la demanda – no. El JM debió, por el contrario,

analizar las pruebas periciales aportadas por las demandadas y, concretamente, de los informes presentados por ENVEL y ADVEO que sí efectúan una valoración alternativa del daño. En todo caso, acreditada la existencia de sobreprecio, como aquí mantenemos, debe fijarse la indemnización correspondiente aun cuando, en último término, fuera conforme a un criterio de estimación judicial, siempre que pudiera ofrecerse la necesaria justificación sin incurrir en la pura arbitrariedad.

Esto es lo más interesante de la sentencia. Muchos pleitos resultan en una victoria contundente o una derrota en función de la “calidad” del informe pericial aportado. Los jueces revisan, con una intensidad creciente, los informes aportados por las partes; designan peritos judiciales en su caso y, con ayuda de doctrinas como la de los daños in re ipsa que se aplica a los cárteles, estiman discrecionalmente los daños cuando los informes periciales no son correctos.

La Audiencia reprocha al perito de la demandante haber cometido un error de bulto – corregido en el proceso – que hace desconfiar de la “calidad” general del informe:

El error cometido en el informe inicial, luego subsanado, consistió en aplicar el porcentaje de sobreprecio al precio cartelizado en lugar de aplicarlo al precio sin cartelizar, lo que incrementaba injustificadamente el cálculo de los daños. Un ejemplo lo aclara: si el precio sin cartel es 10 y por efecto del cártel resulta ser 15, el sobreprecio es un 50%. Como es obvio, el daño es 5, esto es, el 50% del precio sin cartel (50% de 10) y no 7,5 que es el resultado de aplicar el porcentaje de incremento al precio abonado por efecto del cartel (50% de 15). De entrada, un error tan de bulto en un informe pericial con el que se pretende acreditar el sobreprecio pagado, aunque haya sido subsanado, ya hace que se cuestione su solidez, aun cuando ello, como veremos, no sea lo determinante para rechazar sus conclusiones. 

Tampoco ayuda a formar una convicción judicial favorable sobre el dictamen la postura observada por la parte actora en el acto del juicio que eludió la comparecencia del perito aprovechando que las demandadas no habían solicitado su intervención porque ya lo había pedido la propia demandante (aunque las demandadas debieron solicitar también su comparecencia si les interesaba), de modo que en el acto del juicio la actora renunció a la intervención del perito.. que no ha tenido ocasión de explicarlo ni de efectuar aclaraciones, lo que estaba más que indicado a la vista de la complejidad y dificultad del objeto de la pericia y de las serias objeciones que se efectúan a su dictamen en las periciales de los demandados, lo que, naturalmente, no impedirá su oportuna valoración. 

Coincidimos con la valoración efectuada en la sentencia apelada cuando considera que los sobreprecios aplicados durante el cártel en los sobres pre-impresos corporativos, únicos adquiridos por la demandante, no tiene por qué coincidir con el aplicado a los sobre electorales ni a los sobres blancos (se entiende que pertenecen a este tipo de sobres, los de marketing y los de utilización manual a los que se refiere el perito como distintos de los pre-impresos). 

Tampoco está debidamente justificado que puedan equipararse los sobreprecios en los sobres que se adquieren por subasta (como lo son todas las referencias tomadas en consideración por el perito para calcular el sobreprecio) con los de las compras realizadas por la demandante que se correspondían a pedidos efectuados directamente a las vendedoras sin proceso de licitación… La mejor prueba de que los incrementos de precio no son homogéneos para los diferentes tipos de sobres la ofrece el propio dictamen pericial de la demandante. Tomando los datos ofrecidos por el perito para el año 2007 vemos que el incremento para los sobres electores es del 60%; para los pre-impresos, del 38,5%; para los de utilización manual, del 8,2; y para los de marketing, del 19%…  a efectos de determinar los daños y perjuicios sufridos por una de las víctimas que solo ha adquirido sobres corporativos pre-impresos deba y pueda efectuarse la cuantificación atendiendo al mercado de sobre corporativos pre-impresos. 

Tampoco resulta consistente la interpolación lineal que se realiza ente 1994 y 2004 para calcular el sobreprecio entre 1996 y 2003…. Lo (que)… se explica para evidenciar la falta de consistencia del informe ALFA… Como resulta de la prueba pericial aportada por TOMPLA, con descuentos absolutamente dispares se alcanzaron precios finales muy similares, lo que evidencia que el dato del descuento no es apto para determinar el sobreprecio… Por lo expuesto, no podemos considerar que el informe pericial de la parte actora formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada, lo que impide cuantificar el daño conforme al criterio mantenido en el meritado informe.

Pero tampoco sale mucho mejor parado el informe de la demandada

El informe parte de bases inaceptables hasta el punto de rechazar que los acuerdos colusorios hayan sido aplicados y que la demandante haya sufrido sobreprecios… En ocasiones, el contenido del informe es más propio de una contestación a la demanda que de un dictamen pericial, … de la dispersión de precios no cabe concluir la inexistencia de sobreprecios,… 

En muchas otras ocasiones he dicho que el art. 101.1 TFUE y el art. 1 LDC deben aplicarse prima facie a los cárteles de precios o de reparto de mercados. Que esos preceptos contienen básicamente una prohibición de cárteles y que cualquier otro tipo de práctica o conducta debe quedar sometida a una rule of reason. Debe abandonarse así la distinción entre infracciones por objeto y por efecto que sigue usando el TJUE y la Comisión Europea y que, contra lo que parece deducirse del tenor literal del precepto, no está en el núcleo del “tipo” del art. 101.1. En sentido contrario, de la existencia del acuerdo colusorio puesto en práctica, las autoridades pueden presumir la existencia de un sobreprecio. Porque hay que esperar de la racionalidad de los cartelistas que no pondrán en vigor el cártel si están mejor sin hacerlo, esto es, si sus beneficios no aumentan como consecuencia de la implementación del cártel. Si el cártel dura décadas, la prueba de la existencia de sobreprecio se vuelve irrefutable. En el caso, la Audiencia reprocha severamente al perito de la demandada – Forest Partners – que pretenda convencer al tribunal de que los cartelistas son irracionales porque mantuvieron en vigor el cártel durante décadas aunque habrían tenido mejores márgenes si no se hubiesen cartelizado. Si el cártel hubiera durado meses o un año, podría justificarse la conclusión sobre la base de que los cartelistas se equivocaron al acordar los precios ya que el acuerdo de precios no les permitiría subirlos por la evolución del mercado, la irrupción de nuevos competidores no cartelizados o por una caída brutal de la demanda derivada de la aparición de un producto sustitutivo innovador:

lo que desacredita completamente el informe es la conclusión que se alcanza cuando afirma que el valor medio de los márgenes directos de TOMPLA en el periodo cártel es de 9,2% y en el periodo post-cártel de 50,5%, considerando como valor medio, concretamente, la mediana, y como margen directo la diferencia entre el precio de venta (sin IVA) y el coste directo de producción calculado por el perito (páginas 101 y 102). Y concluye, de aplicar el valor medio del margen del periodo post cártel (50,5%) a los costes de producción del periodo del cártel, las ventas en el periodo del cártel habrían sido superiores, a favor de TOMPLA, en 103.397 euros... 

Siendo innegable la existencia del cártel, de admitirse la tesis del informe FOREST la conclusión que habríamos de alcanzar es que los cárteles de reparto de mercado son perjudiciales pero no para los compradores sino para los miembros del cártel que ven reducido su margen durante el período de aplicación de la conducta anticompetitiva y francamente beneficiosos para los compradores que sufren el cártel, pues gracias a la conducta anticompetitiva han evitado un sobreprecio, concretamente, la demandante 103.397 euros, dado que las ventas durante el cártel fueron 153.178 euros y con los márgenes post cártel se hubieran elevado a 256.275 euros. En definitiva, que en vez de sancionar los cárteles deberían ser premiados por fomentar la competencia y beneficiar al mercado, conclusión que, como es natural, no compartimos, lo que conduce al rechazo de la conclusiones alcanzas en el informe FOREST.

Analiza también el informe Duff & Phelps que no considera relevante por ser, básicamente, una crítica del informe de la demandante y se detiene en el informe Compass Lexecon

El informe COMPASS sí permite aproximarnos a una valoración del daño sufrido por la demandante y, desde luego, es una alternativa mucho mejor fundada que la del informe ALFA y que la del informe DUFFF y, por supuesto, que la del informe FOREST, que ni siquiera hace una cuantificación alternativa del daño. 

Parafraseando a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, el informe COMPASS parte de bases correctas (la existencia del cártel que ha podido producir un incremento en los precios) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales, formulando una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. 

El informe está debidamente fundado, alcanzando resultados razonables y asumibles por el tribunal a falta de otra alternativa que conduciría a una directa estimación judicial del daño sobre bases que no somos capaces de sostener con objetividad y consistencia y que, en todo caso, se antojan más endebles que las que resultan del informe pericial que ahora consideramos. 

Por lo demás, debe destacarse la claridad expositiva y sistemática argumental del informe COMPASS que hace fácilmente asimilables conceptos que, en principio, podrían resultar complejos y de difícil aprehensión, todo ello, además, con una razonable extensión (41 folios más anexos).

El Informe utiliza un enfoque diacrónico: comparar los precios durante el cártel y después del cártel (no están disponibles, dada la antigüedad del cártel, los anteriores) y luego hace regresiones para tratar de determinar qué parte de la variación del precio es imputable al acuerdo colusorio y qué parte es imputable a otras causas (reducción de la demanda, reducción de costes de producción…). El informe concluye “la existencia de un sobreprecio del 30,23%” antes de aplicar las correcciones derivadas de las regresiones econométricas. Y las críticas de la demandante no son de recibo porque no las expuso cuando la perito intervino en el acto del juicio.

Efectuado el análisis de regresión sin tener en cuenta el PIB, el incremento resultante es del 3,46%. Sin embargo, incluyendo el PIB entre las variables, no se apreciaría incremento alguno. 

Ahora bien, el informe concluye que el cese de los efectos del cártel no es inmediato y construye dos escenarios alternativos prolongando el efecto del cártel durante seis y doce meses en donde observa que el efecto del cártel se incrementa, lo que considera una confirmación de la hipótesis de que el efecto del cártel sobre los precios se prolongó más allá de finales de 2010. 

Prolongado el impacto durante seis meses, el incremento del precio debido al cártel varía entre un 6,08% y el 9,43%, según se excluya (aunque en la segunda columna de la Tabla 8 se dice incluyendo PIB, lo que es un error a la vista de la explicación que se efectúa del cuadro) o se incluya como variable el PIB. 

Con una prolongación de los efectos del cártel de 12 meses, el incremento del precio imputable al cártel varía entre un 7,90% y el 8,88%, según se excluya (aunque, de nuevo, en la segunda columna de la Tabla 9 se dice incluyendo PIB, lo que, como ya hemos indicado, es un error) o se incluya como variable el PIB. 

Entre las alternativas ofrecidas, lo que a nuestro juicio da incluso una mayor solidez al informe, consideramos más robusta la que fija el incremento de precio imputable al cartel en un 9,43% por acercase más a los estudios estadísticos sobre los efectos del cártel.

Por último, indicar que los datos obtenidos de las ventas de ADVEO sí son extrapolables a las compras de la demandante aunque no fuera cliente de ADVEO, en tanto que aquélla formaba parte del núcleo duro del cártel y se calcula el sobreprecio sobre una muestra significativa de grandes clientes incluidos en las listas de reparto de clientes (107) y un elevado número de transacciones (23.524).

Sobre la base del informe Compass, la Audiencia fija el daño en

17.300 euros, sobre la base de aplicar un sobreprecio del 9,43 % al precio sin cartel… Compartimos el criterio asumido en el citado informe según el cual, para el cálculo del daño se han de excluir de las compras efectuadas por la demandante a las empresas que integraron el cártel… las realizadas a ARGANSOBRE en los años 2004 (8519 euros), 2005 (15.528 euros) y 2010 (1490 euros), porque según la resolución de la CNC la vendedora no formaba parte del cártel en las referidas anualidades.

No sé si eso es correcto dado que cabe presumir que hubo “efecto paraguas” o sombrilla y que Argansobre como vendedor no cartelizado se benefició de los mayores precios que generaba la existencia del cártel.

Determinado el sobreprecio en 17.300 euros debe procederse a su actualización para fijar la indemnización.

Los criterios de actualización pueden ser el IPC o el interés legal del dinero. Desde el punto de vista de la finalidad de la actualización – dejar indemne al comprador – parecería que es preferible el IPC. La Audiencia, siguiendo al Supremo, opta por tal criterio.

En consecuencia, la suma de 17.300 euros debe capitalizarse a 9 de marzo de 2015 conforme al criterio del IPC, que es el asumido por la perito en su informe, que se considera razonable, de lo que resulta una suma de 30.100 euros.

y rechaza condenar al pago de intereses moratorios

No procede la concesión de intereses moratorios del importe de la indemnización desde la interposición de la demanda, que es lo pedido por la demandante, pese a la modulación jurisprudencial del principio in iliquidis non fit mora, dada la muy sustancial disminución de la indemnización solicitada.

En fin, la Audiencia considera responsable solidaria a ENVEL pero sólo respecto de las compras realizadas cuando era parte del cártel.

Vid. también la SAP Madrid 3 de febrero de 2020

La teoría de los humores de Galeno y la violencia desatada en Barcelona tras las sentencia del Procés

"El hecho de que la gente de todo el mundo practicara la sangría sin haber oído hablar de la teoría de los humores de Galeno, sugiere que aunque la teoría de los humores hubiera sido refutada en Occidente tiempo antes, no habría evitado que la gente siquiera queriendo hacerse una sangría.

Las sangrías, como tratamiento “médico” para toda clase de males que tenían lugar en el interior del cuerpo eran un remedio universal, practicado en muchos lugares distintos de Grecia y Roma. Solo que Galeno, ante la crítica a sus métodos, se vio obligado a escribir un tratado defendiéndolas y proporcionando una “teoría” que convenciera a sus críticos. Y, como todo lo que hicieron los romanos, hasta el siglo XVIII-XIX, nada cambió:

Sólo cuando las pruebas mostraron que la sangría no funcionaba, los médicos dejaron de promoverla. Si un escéptico cuestionara las habladurías sobre la población judía local, es probable que (en lugar de convencer a la gente para que dejaran a los judíos en paz) aparecieran más rumores siempre y cuando la gente estuviera dispuesta a desbocarse (es decir, el deseo de asaltar los negocios de los judíos precede a la difusión de las historias horribles sobre beberse la sangre de niños en rituales satánicos) usando horribles historias para utilizar como chivos expiatorios a sus vecinos judíos.

Y aquí viene lo interesante

Una manifestación clara de las autoridades desmintiendo los rumores podría funcionar no porque fuera más convincente sino porque indicaría que no iban a estar dispuestas a tolerar la violencia. Las multitudes son bastante calculadoras: en Kishinev, se fijaron en sutiles señales de la policía que indicaban que no interferirían con el pogromo",

Mercier, Not Born Yesterday, p 215

Los “jóvenes de la batalla de Urquinaona” sabían que la policía no intervendría y toleraría la violencia. Por eso se lanzaron a destrozar la ciudad. Tenían el consentimiento del Gobierno. Del regional, del local y lo que es peor, del nacional.

Pero, en general,

… refutar noticias falsas u otras falsedades políticas podría ser menos útil de lo esperado... incluso las personas que reconocían que estaban equivocados en algunos puntos... no cambiaron sus preferencias subyacentes... Mientras haya demanda de justificaciones, habrá quien esté dispuesto a satisfacerla. Antes de Internet... (esta demanda la satisfacía) la prensa especializada... como los canards de la Francia del siglo XVIII con exactamente los mismos patrones que los observados ahora... uno de estos canards anunció el descubrimiento en Chile de una criatura «la cabeza de una furia, alas de murciélago, un cuerpo gigante cubierto de escamas y una cola de dragón» Pero cuando la gente quería dar rienda suelta a sus prejuicios, los canards servían a su público y publicaban en portada la cabeza de María Antonieta en lugar de la cabeza de una furia para satisfacer a las masas revolucionarias”

Hugo Mercier, Not Born Yesterday, 2020, pp 214-216

Plácido Domingo, Clara Ponsatí e Iceta

Dice Hugo Mercier en, Not Born Yesterday, (pp 181 ss) en el capítulo titulado “Las confesiones de las brujas y otras cosas absurdas pero útiles”

Las declaraciones autoincriminatorias son intrínsecamente creíbles. Debido a que se refieren a nuestras propias creencias o acciones, se supone que sabemos de qué estamos hablando. Porque nos hacen quedar mal, no tendríamos ninguna razón para mentir.

de manera que creer al que confiesa, al que reconoce su culpa, es una buena heurística social. Son declaraciones creíbles. Pero no hay comidas gratis. Los penalistas se han preocupado de los muchos “falsos positivos” que las condenas basadas en confesiones provocan. Y en algunos países, como los EE.UU. y sobre todo Japón, todo el sistema judicial penal parece orientado a obtener una confesión. En los Estados totalitarios, la confesión pública de la heterodoxia es la reina del espectáculo. 

Lo interesante de los trabajos recientes en esta materia por parte de psicólogos evolutivos es que parecen indicar que las declaraciones autoincriminatorias y, en general, la profesión pública de creencias disparatadas cumplen funciones sociales que tienen poco que ver con el reconocimiento de que se ha hecho algo mal o con la contribución al debate público en un “mercado de las ideas”.

 

La gente confiesa delitos que no ha cometido por muy diversas razones que tienen que ver, normalmente, con que “les conviene”. Eso no es novedad y encuentra explicación en un sistema negociado de penas y castigos. La asunción de culpa es siempre una atenuante en cualquier grupo social. Aquí está la clave.

La gente confiesa lo que no ha hecho o profesa públicamente lo que no cree por dos razones sociales básicas. La primera, para hacerse perdonar por el grupo y reintegrarse a él. La segunda, para mostrar su compromiso con un grupo extremista

La primera función de la confesión se ha demostrado una y otra vez en estudios en grupos primitivos tribales. La dependencia del grupo para la supervivencia de los individuos es tal que, cuando se desata un conflicto porque alguien del grupo acusa a otro de haberle causado un daño, han de restañarse las heridas porque, de otro modo, se pone en peligro la estabilidad del grupo. De forma que, una vez que una de las partes comprende que la mayoría del grupo no está a su favor, esto es, que tiene las de perder en términos sociales, acabará (abandonando el grupo o) confesando y pidiendo perdón para restaurar la paz aunque tenga la verdad y la justicia de su lado. Dice Mercier

“la gente podría confesar para recuperar nuestra aprobación, incluso si no han hecho nada malo. En tales casos, debemos creer en los objetivos sociales (están dispuestos a hacer las paces con nosotros) en lugar del contenido (han hecho realmente lo que confiesan). Al final, son estos objetivos los que más importan”

Esta composición de lugar es la que ha construido nuestra psicología. Y, a mi juicio, es el que explica la confesión de Plácido Domingo. Simplemente, se ha rendido. Quiere hacer las paces con la Sociedad y restaurar su relación con el mundo. Acepta el castigo aunque, estoy seguro, no cree que haya hecho nada que merezca tal castigo. Si, además, logra proteger a su familia, miel sobre hojuelas. 

Estoy convencido de que si Plácido Domingo tuviera 50 años en lugar de los 79 que tiene no habría aceptado confesar que se propasó con muchas mujeres cuando era joven. Y que si no fuera por esta razón, no reconocería – como ha pretendido una de las acusadoras – que usó de su influencia en el mundo de la ópera para castigar a las que se negaban a acostarse con él. Pero está muy mayor. Necesita que lo quieran. Ha sido el tenor más querido de la historia y no quiere morirse sin hacer las paces con el mundo. Si el contubernio del feminismo radical no le perdona (incluyo en él al Ministro de Cultura que se ha comportado de forma indecente), no habrá otros Domingos pidiendo perdón. 

La otra función de la expresión de opiniones absurdas, extremistas o disparatadas, sea en forma de apoyo a posiciones como la negación de la Evolución, del Holocausto o la afirmación de que la tierra es plana o sea en forma de halagos ditirámbicos al líder (“flattery inflation”) es la de mostrar nuestro compromiso con el grupo – dice Mercier – “quemando naves”. 

Al sostener semejantes barbaridades, nos estamos convirtiendo en parias para todos los demás grupos sociales excepto para aquél al que queremos pertenecer (nos convertimos en “apestados” para los demás grupos). ¿Qué mayor muestra de compromiso que quemar las naves? o, en términos económicos, que elevar estratosféricamente nuestro coste de oportunidad cerrándonos las puertas de cualquier otro grupo distinto al que mostramos nuestra lealtad? 

Si esa es la función de tales profesiones de fe, cuanto más delirantes, absurdas, increíbles e inaceptables sean las posiciones profesadas públicamente, mayor valor tendrán como expresión de fidelidad al grupo. Clara Ponsatí y su discurso en Perpignan iniciado con “Buenos días a los jóvenes que ganaron la batalla de Urquinaona” (es un buen ejemplo de este grupo de casos. Naturalmente, Arcadi Espada la toma por una demente que debería estar en un “sanatorio, custodiado, pero sanatorio”. Ponsatí no está (del todo) loca (recuerden, son todo rangos o “espectros”). Está quemando las naves con cualquier otro grupo en Cataluña que no vaya “a por todas”. Nada de raro que inmediatamente Puigdemont anunciara la “batalla final” contra el Estado. 

Se explica así la ley de hierro de los grupos que no están en el centro de la Sociedad: se vuelven cada vez más extremos porque las profesiones de compromiso y lealtad totales con el grupo exigen manifiestaciones cada vez más delirantes. Hasta que las palabras no son suficientes y se ha de mostrar el compromiso con acciones: usar la violencia. Es lo que pasó con el nacionalismo vasco y es lo que pasará con el nacionalismo catalán.

Así lo explica Mercier

La misma lógica se aplica a las declaraciones autoincriminatorias que se utilizan para quemar puentes. No debemos asumir que la gente intuitivamente tiene las opiniones aparentemente trastornadas o malvadas que profesa. Sin embargo, debemos tomar en serio su objetivo social, a saber, rechazar los grupos que constituyen la mayoría de la sociedad en favor de una coalición marginal. De manera que si queremos que abandonen sus puntos de vista tontos u ofensivos, no deberíamos fiarnos de que funcione intentar convencerlos de los errores lógicos, empíricos o morales de estos puntos de vista. Al contrario, tenemos que considerar cómo tratar a las personas que sienten que su mejor oportunidad de prosperar es integrarse en grupos que han sido rechazados por la mayor parte de la sociedad. 

La gente no es estúpida. Por regla general, evitan hacer declaraciones autoincriminatorias sin motivo. Estas declaraciones sirven a un propósito, ya sea para redimirse a sí mismo o, por el contrario, para antagonizar a tantas personas como sea posible.

La otra forma de hacer profesión de fe y lealtad al grupo pasa por el halago al líder

Es fácil pensar en Kim Jong Il (de quien se decía por los norcoreanos que tenía capacidad para teletransportarse y para controlar el tiempo atmosférico). Pero en términos menos ridículos, se puede pensar en Leire Pajin con Zapatero o en Iceta con Pedro Sánchez. La primera habló de “acontecimiento histórico” para referirse a una reunión – completamente intranscendente según luego se vio – entre Zapatero y Obama. El segundo atribuyó a Sánchez la tarea colosal de librarnos del PP. Ambos – Pajín e Iceta – mostraron, con esos exagerados elogios al líder, su compromiso con él. Quemaron sus naves. Si Zapatero o Sánchez acaban en el basurero de la historia del PSOE, allí estarán Pajín e Iceta (bueno, Zapatero está más cerca de la cárcel que de los libros de Historia). Pero si el proyecto de Sánchez triunfa, Iceta acompañará al líder aunque se haya puesto en público ridículo. ¿Qué mejor forma de mostrar el compromiso con el líder que el ridículo público? Así lo explica Marquez (2018) citado por Mercier

Estas señales de apoyo pueden ser llamadas "halagos", dado su carácter típicamente insincero y excesivo. Por lo tanto, los gobernantes tienen buenas razones para desconfiar de ellas. Para ser creíble como señal de lealtad, la adulación debe ser costosa, comprometiendo al adulador de manera creíble con el líder de manera que no pueda renegar fácilmente, incluso si este coste se mide sólo en términos de una pérdida de estatus para el adulador. Por lo tanto, debemos esperar que cuando el poder está muy personalizado y la competencia intrapartidaria por los recursos asignados al liderazgo es feroz, la adulación tenderá a ser aún más excesiva y poco sincera, ya que el hecho de que todo el mundo esté adulando al líder significa que los elogios "ordinarios" tienden a devaluarse como simple verborrea" y a descontarse en su valor. La "inflación" de la adulación debería conducir a un típico fenómeno de culto.

La propaganda cumple aquí menos una función de persuasión que de coordinación: describe lo que la gente tiene que hacer ver que cree si quiere evitar la sanción social y, por lo tanto, los tipos de señales de apoyo al líder que hay que producir por parte de determinados públicos en respuesta a la propaganda. Además, la propaganda puede ser producida en sí misma como una señal de apoyo a un líder por las élites que tienen razones para temer que otros las denuncien por falta de lealtad.

La comunicación como mecanismo de cooperación y como fuente de conflictos como consecuencia de la reproducción individual de emisor y receptor

La teoría de la evolución por selección natural establece que si los mecanismos que permiten la comunicación (adaptaciones en la entidad que emite los mensajes y en la entidad que los recibe para emitir y procesar los mensajes) han evolucionado, debe ser porque aumentan la adaptación al medio tanto de la entidad emisora como de la entidad receptora de las señales. La adaptación al medio, en la teoría de la evolución, es el éxito reproductivo de una entidad, éxito que incluye no sólo su propia reproducción sino también la reproducción de copias de sí mismo. De manera que los individuos pueden incrementar su adaptación teniendo más descendientes, pero también ayudando a sus parientes a tener más descendientes porque sus parientes tienen más probabilidad de compartir nuevas variantes genéticas con el individuo. Es lo que los biólogos llaman adaptación inclusiva (inclusive fitness).

En algunos casos, la evolución de la comunicación es fácil de explicar. Las células de un individuo comparten la misma suerte en la adaptación: las células del hígado de un individuo y las células del cerebro de ese individuo aumentan su adaptación cuando el individuo se reproduce. Sus intereses están perfectamente alineados entre sí. En consecuencia, no hay razón para que una célula desconfíe de lo que otra célula del mismo cuerpo le pueda comunicar, es decir, no hay obstáculos a la evolución de la comunicación (al desarrollo de los mecanismos adaptativos que la hagan posible) entre ellas. Es más, las células seguirán comunicándose entre sí y «escuchándose» incluso aunque algunas de estas células se vuelvan malas: las células cancerosas emiten señales que le dicen al cuerpo que genere más vasos sanguíneos y el cuerpo obedece.

Los entes pueden compartir la misma adaptación sin formar parte del mismo cuerpo. Por ejemplo, la adaptación de las abejas obreras depende completamente del éxito reproductivo de la reina. Las abejas obreras no pueden reproducirse por sí mismas de manera que la única forma de que sus genes pasen a la siguiente generación es a través de la descendencia de la reina. De forma que las abejas obreras no tienen incentivos para engañarse entre sí, y esta es la razón por la que una abeja puede confiar que las señales que emite otra de sus compañeras (la famosa danza de las abejas para informar a sus compañeras dónde hay flores que polinizar) y no recelar en absoluto de la integridad o exactitud de dichas señales incluso aunque el mensaje sea poco plausible (se refiere a este artículo en el que se demostró – colocando azúcar en el medio de un lago – que las abejas expedicionarias que volvían a la colmena e informaban de la localización del azúcar a sus compañeras eran creídas por éstas a pesar de lo implausible que es que haya flores en medio de un lago)

Pero buena parte de las comunicaciones se producen entre individuos que no comparten la misma adaptación. En estas interacciones, potencialmente conflictivas, muchas señales pueden mejorar la adaptación de los emisores de las señales pero no beneficiar en nada la adaptación del que las recibe o, peor aún, reducir su adaptación. Por ejemplo, el mono verde puede lanzar una señal de alarma no porque hay algún predador a la vista, sino porque ha encontrado un árbol cargado de fruta madura y quiere distraer a otros monos mientras se pone las botas. Podemos decir que estas señales no son de fiar, que son deshonestas, para indicar que son dañinas para los que las reciben.

Las señales o signos que no son de fiar pueden proliferar y si lo hacen, amenazan la estabilidad de la comunicación. Si los receptores dejan de beneficiarse de la comunicación, evolucionarán para dejar de prestar atención a las señales. Dejar de prestar atención es muy fácil. Si una determinada estructura deja de proporcionar ventajas a su titular, desaparece, como desaparecieron los ojos de los topos y los dedos de los delfines. Lo mismo ocurriría con la parte de nuestros oídos y de nuestros cerebros dedicados a procesar mensajes auditivos si tales mensajes nos resultaran, en conjunto, dañinos.

Del mismo modo, si los receptores fueran capaces de apropiarse de las ventajas de las señales de los emisores hasta el punto de que los emisores dejaran de beneficiarse de la comunicación, los emisores evolucionarían gradualmente para dejar de emitir las señales. La comunicación entre individuos que no comparten los mismos incentivos – la misma adaptación – es intrínsecamente frágil. Y los individuos no necesitan ser archienemigos para que la situación degenere.

Hugo Mercier, Not Born Yesterday, 2020, pp 19-21

No regular la eutanasia. Sólo despenalizarla. El Tribunal Constitucional alemán dice que el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana incluyen el derecho fundamental a quitarnos la vida

Es una sentencia importante que nuestro legislador no debería dejar caer en saco roto. Como ya le han advertido al menos dos penalistas de reconocido prestigio, la ley de eutanasia que se discute actualmente en las Cortes necesita ser reformada radicalmente en lo que al tratamiento penal de la misma se refiere (v., opiniones más o menos favorables aquí y aquí). Pero, como se comprobará tras la lectura de los párrafos que siguen, es probable que lo que haya que cambiar sea la aproximación al problema: no regular la eutanasia. Sólo despenalizarla.

El Código Penal español en este, como en tantos otros asuntos (penas por agresiones sexuales, prisión permanente revisable…), es salvaje en las penas que impone (por eso es una desvergüenza que el ministro de justicia se preocupe por las penas asignadas al delito de sedición. Pero si hay que hacer caso al Constitucional alemán, no sólo es inconstitucional el párrafo 4, el 3 y el 2, del art. 143 del Código Penal, sino que la propia proposición de Ley que se está discutiendo ahora en el Congreso lo sería también en la medida en que limita la posibilidad de suicidarse y de auxiliar a alguien a suicidarse sólo a los casos tasados previstos en la norma, en el marco de la sanidad ¿publica? dejando vigente las penas para cualquier conducta cooperadora con el suicida que decide hacerlo fuera del sistema.

La sentencia del TC alemán confirma que una aproximación a la eutanasia menos intrusiva por parte del legislador sería preferible. No regular la eutanasia. Simplemente despenalizar el auxilio al suicidio y permitir que la sociedad civil se provea de las instituciones que permitan a los individuos tomar libremente – también – todas sus decisiones vitales. Los riesgos que la regulación supone son elevados y, como demuestra la sentencia, siempre será insuficiente si entendemos que hay un auténtico derecho al suicidio que no puede hacerse depender de que la vida de alguien sea una tortura o, de cualquier otra forma, una vida indigna de vivirse a juicio de terceros.

La segunda observación se refiere a cómo ha gestionado el asunto el Tribunal Constitucional alemán. Según nos cuenta Goos en Verfassungsblog, la sala segunda del mismo ha dado un ejemplo de cómo deben examinarse jurídicamente las cuestiones sociales: recopilando las informaciones y estudios científicos y el criterio de los expertos. La “sociología normativa” debe considerarse inconstitucional. Si no es el machismo el que induce a los varones a matar a su pareja o ex-pareja, el legislador no puede establecer una pena mayor para el asesino de su pareja que para la asesina de su pareja. Si los estudios de género carecen de base científica, no se pueden incluir en la formación de los estudiantes y, mucho menos, de los funcionarios públicos ni puede ser mérito para los ascensos o los destinos; si la provisión de información no mejora las decisiones de los destinatarios de la información, no se pueden poner sanciones administrativas por no facilitar la información y si una norma tiene efectos contrarios a los pretendidos (unintended consequences), habrá que afirmar su inconstitucionalidad sobrevenida si restringe los derechos de los particulares o, de cualquier forma, se entromete en la esfera jurídica de los particulares.  Dice Goos que el TC alemán

… dedicó dos días enteros a la vista oral, (y ha dictado sentencia) tres años después de la presentación del recurso (y ha dedicado) diez meses enteros a la redacción, deliberación y votación de la sentencia, que es muy extensa con 343 párrafos. En la sentencia se han incluido las evaluaciones de los expertos - por ejemplo, sobre el limitado efecto preventivo del suicidio que tiene el conocimiento de la posibilidad del suicidio asistido (marginal 283) o sobre el peligro de presiones sociales para suicidarse como resultado de la normalización de la asistencia al suicidio (marginal 257) -, así como las cifras de Suiza, los Países Bajos y Bélgica, que muestran que los casos notificados de suicidio asistido y de suicidio asistido aumentan constantemente en esos países (marginal 252 y siguientes).

Compárese con la absoluta falta de respeto a la producción de la ley de acuerdo con el espíritu y la letra de la Constitución de la que hace gala nuestro gobierno y, ¡ay! a menudo también, nuestras Cortes Generales. Pasemos ya a reproducir, traducidos, algunos párrafos de la sentencia del Bundesverfassungsgericht

El derecho a suicidarse no puede negarse alegando que el suicida se despoja de su dignidad porque renuncia con su vida a la condición previa de su autodeterminación y, por tanto, a su posición como sujeto (...). La dignidad humana, que garantiza al individuo una vida en autonomía, no se opone a la decisión de una persona, capaz de autodeterminación libre y de responsabilidad, de suicidarse. La disposición autodeterminada de la propia vida es más bien una expresión directa de la idea del desarrollo de una personalidad autónoma inherente a la dignidad humana; es una expresión de la dignidad, aunque sea la última. El suicida, actuando con libre albedrío, decide como sujeto de su propia muerte (...). Renuncia a su vida como persona de forma autodeterminada y según sus propios objetivos. La dignidad del hombre no es, por tanto, el límite de la autodeterminación de la persona, sino su razón de ser: el hombre sigue siendo reconocido como una personalidad autorresponsable, como sujeto, y su reivindicación de valor y respeto sólo se conserva si puede determinar su existencia según sus propias normas autoimpuestas". 

"El derecho al suicidio no se limita a situaciones definidas por causas como enfermedades graves o incurables, ni se aplica únicamente en determinadas etapas de la vida o de la enfermedad. Más bien, este derecho se garantiza en todas las etapas de la existencia de una persona" "Restringir el alcance d la protección a causas o motivos específicos equivaldría a un control del contenido de la decisión y por lo tanto a fijar por adelantado los motivos d la persona que trata de poner fin a su vida, lo q es extraño a la idea de libertad de la Constitución" 

"La decisión del individuo de poner fin a su propia vida, basada en la forma en que define personalmente la calidad de vida y una existencia con sentido, no puede someterse a ningún escrutinio sobre la base de valores, dogmas , normas sociales o consideraciones de racionalidad" 

Cuando el ejercicio de un derecho fundamental depende de la participación de terceros y el libre desarrollo de la personalidad de uno depende de la participación de otro, ese derecho fundamental también ofrece protección contra las restricciones que consisten en prohibir a esos terceros que ofrezcan, en el ejercicio de su propia libertad, esa asistencia necesaria" 

Hace imposible de hecho que las personas reciban asistencia para el suicidio. Esta restricción de la libertad individual es intencional en el diseño de la prohibición y, por lo tanto, equivale a una interferencia con los derechos fundamentales también en relación con las personas que desean suicidarse. La interferencia es especialmente grave si se tiene en cuenta la importancia fundamental que tiene la libre determinación en las decisiones sobre la propia vida en relación con la identidad, la individualidad y la integridad personales…

El derecho penal excede los límites de lo que constituye un medio legítimo de protección de la autonomía personal en la decisión de poner fin a la vida de una persona cuando ya no protege las decisiones libres del individuo, sino que las hace imposibles. La exención de responsabilidad penal del suicidio y de la asistencia prestada a este respecto refleja el reconocimiento, exigido por la Constitución, de la libre determinación individual; como tal, no está a la libre disposición del legislador. 

… el deber del Estado de proteger la libre determinación y la vida sólo puede tener prioridad sobre la libertad del individuo cuando éste está expuesto a influencias que ponen en peligro la libre determinación de su propia vida. El ordenamiento jurídico puede contrarrestar esas influencias mediante medidas preventivas y salvaguardias. Sin embargo, más allá de esto, la decisión de un individuo de poner fin a su vida, basada en su comprensión personal de lo que constituye una existencia con sentido, debe reconocerse como un acto de autodeterminación autónoma. 

El derecho penal excede los límites de lo que constituye un medio legítimo de protección de la autonomía personal en la decisión de poner fin a la vida de una persona cuando ya no es que limite las decisiones libres del individuo para proteger su libertad de decisión, sino que las hace imposibles.

Es una exigencia constitucional que el suicidio y la asistencia prestada al que quiere suicidarse libremente no esté penada

La exención de responsabilidad penal del suicidio y de la asistencia prestada a este respecto refleja el reconocimiento, exigido por la Constitución, de la libre determinación individual; como tal, no está a la libre disposición del legislador. En el centro del orden constitucional de la Ley Fundamental se encuentra una noción central de los seres humanos informada por la dignidad y el libre desarrollo de su personalidad mediante la autodeterminación y la responsabilidad personal. Esta noción debe ser el punto de partida de cualquier marco normativo. De ello se desprende que el deber del Estado de proteger la libre determinación y la vida sólo puede tener prioridad sobre la libertad del individuo cuando éste está expuesto a influencias que ponen en peligro la libre determinación de su propia vida. El ordenamiento jurídico puede contrarrestar esas influencias mediante medidas preventivas y salvaguardias. Sin embargo, más allá de esto, la decisión de un individuo de poner fin a su vida, basada en su comprensión personal de lo que constituye una existencia con sentido, debe reconocerse como un acto de autodeterminación autónoma. 

La suposición tácita del legislador de que existen opciones de asistencia para el suicidio distintas de los servicios de suicidio asistido no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico en su conjunto. Si el legislador excluye formas específicas de ejercicio de las libertades con referencia a las alternativas restantes, estas vías de acción restantes deben ser realmente adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales en cuestión. Esto se aplica sobre todo en el contexto del derecho al suicidio. A este respecto, el conocimiento individual de la capacidad real de actuar según los propios deseos es en sí mismo un elemento crucial de la afirmación de la propia identidad. 

El hecho de que el legislador haya optado por no penalizar incondicionalmente todas las formas de asistencia al suicidio no garantiza por sí mismo la conformidad constitucional. Sin la disponibilidad de servicios de suicidio asistido, el individuo depende en gran medida de la voluntad de los médicos de prestar asistencia, al menos en forma de prescripción de las sustancias necesarias para suicidarse. Siendo realistas, esa disposición individual por parte de un médico sólo puede esperarse en casos excepcionales. Hasta la fecha, los médicos han mostrado poca disposición a prestar asistencia para el suicidio y no pueden ser obligados a hacerlo; 

… el acceso a medios de asistencia para el suicidio no debe depender de que los médicos estén dispuestos a infringir la ley… invocando su libertad garantizada constitucionalmente. Mientras esta situación persista, crea una necesidad real de servicios de suicidio asistido. 

La mejora de los cuidados paliativos… podría… ser un medio adecuado para reducir el número de casos en que los pacientes en fase terminal desean morir a causa de esas deficiencias. Sin embargo, en los casos en que la decisión de suicidarse se adopta en régimen de libre autodeterminación, las mejoras en los cuidados paliativos no son un correctivo adecuado para compensar las restricciones resultantes de la disposición impugnada. No hay ninguna obligación para nadie de hacer uso de los cuidados paliativos. La decisión de poner fin a la propia vida también abarca la decisión en contra de las alternativas existentes y, a ese respecto, también debe aceptarse como un acto de libre determinación autónoma. 

…  El objetivo de proteger a terceros -por ejemplo, tratando de impedir que la asistencia al suicidio genere un comportamiento de imitación e incitando a otros a seguir su ejemplo- no justifica que se obligue a la persona a aceptar que su derecho al suicidio está efectivamente viciado. 

…Además, el artículo 217 del Código Penal viola los derechos fundamentales de las personas y organizaciones que tienen la intención de prestar asistencia para el suicidio. …. También debe permitirse legalmente que los terceros actúen de acuerdo con su voluntad de prestar asistencia para el suicidio. Por consiguiente, la garantía constitucional del derecho al suicidio corresponde a una protección constitucional de igual alcance que se extiende a los actos realizados por las personas que prestan asistencia para el suicidio. 

…  Dado que la penalización de los servicios de suicidio asistido también puede dar lugar a la imposición de multas administrativas a las asociaciones alemanas de suicidio asistido, también viola el derecho fundamental de estas organizaciones

Es la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 26 de febrero de 2020. 

Los párrafos previos se han traducido de la nota de prensa en inglés. El parágrafo 217 del Código Penal alemán dice:

1) El que, con la intención de auxiliar a otra persona a suicidarse, diera, procurara o mediara la oportunidad de hacerlo empresarialmente será castigado con una pena de prisión de hasta tres años o con una multa.
2) Los partícipes que no actúen de manera profesional y que sean parientes o personas cercanas a la persona referida en el párrafo 1 o estén cerca de él quedarán impunes.

El artículo 143 del Código Penal español dice

1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.