Completamiento de los términos del aumento de capital acordado por la junta y capital autorizado en la sociedad limitada

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Introducción

Los que conciben el Derecho de Sociedades como una suerte de Derecho Administrativo en el que todo lo que no está expresamente permitido está prohibido, en lugar de como parte del Derecho de Contratos y del Derecho de Cosas (Derecho de los Patrimonios), vienen limitando la autonomía privada no sólo en la sociedad anónima sino, paradójicamente, también en la sociedad limitada, en la cual, la regla general debería ser la de que los socios pueden hacer de su capa un sayo siempre que sus decisiones, acuerdos y arreglos contractuales no afecten negativamente a los terceros.

Por ejemplo, se decía que, en la sociedad limitada, no estaba permitido reducir el capital para constituir reservas voluntarias porque el art. 79.1 LSRL (derogada) decía que “La reducción del capital social podrá tener por finalidad la restitución de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas” y no mencionaba la constitución de reservas voluntarias. Obsérvese que los “institucionalistas” introducían en el texto del precepto un “sólo” que no está. Hoy, tras la promulgación del texto refundido, (art. 317.1 LSC) no cabe ninguna duda de que se permite la reducción de capital con esta finalidad en las limitadas.

Pero la enseñanza general que debe extraerse de este y otros ejemplos (la legitimidad de la cooptación en la limitada es uno al caso y la previsión de una 2ª convocatoria para la junta, es otra) es que la regla general especialmente en el caso de la sociedad limitada debe ser la de la permisividad y la excepción debe ser la de la prohibición.

La intervención de los administradores en los aumentos de capital

En relación con el capital autorizado pasa algo parecido. El artículo 297 LSC – el que regula el capital autorizado – se refiere, según su tenor literal, a la “sociedad anónima”

Artículo 297. Delegación en los administradores.

1. En las sociedades anónimas, la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores:

a) La facultad de señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social deba llevarse a efecto en la cifra acordada y de fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta. El plazo para el ejercicio de esta facultad delegada no podrá exceder de un año, excepto en el caso de conversión de obligaciones en acciones.

b) La facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan, sin previa consulta a la junta general. Estos aumentos no podrán ser superiores en ningún caso a la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización y deberán realizarse mediante aportaciones dinerarias dentro del plazo máximo de cinco años a contar del acuerdo de la junta.

2. Por el hecho de la delegación los administradores quedan facultados para dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales relativo al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.

Naturalmente, la referencia a la sociedad anónima ha sido leída in malam partem como que la posibilidad de que el aumento de capital en una sociedad limitada lo acuerden los administradores está vedada. El argumento es que la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 LSRL que se refundió con la de anónimas en 2010, no preveía la figura del capital autorizado y, en sentido contrario, su art. 44.1 e) preveía como “competencia” de la junta la de acordar el aumento y la reducción de capital. De nuevo, hubo quien añadió un “exclusiva” a la atribución de competencia a la junta por parte del legislador.

No sé de dónde se sacaba la doctrina la idea de que tan magra base legal podía fundar una prohibición de recurrir a la figura del capital autorizado en la sociedad limitada. Parece evidente que el que puede lo más, ha de poder lo menos. Si el legislador quiso fortalecer a la junta de la sociedad limitada en relación con la de la sociedad anónima, la junta de la limitada, “poderosa” para aumentar y reducir el capital, debería serlo igualmente para autorizar a los administradores a decidir por sí mismos si el aumento se realiza o no. Por tanto, no debería haber ningún inconveniente para permitir que la junta de una sociedad limitada adoptara un acuerdo por el que, con las mayorías para la modificación de estatutos, se autorice a los administradores a decidir si aumentan el capital social. O sea, no hay inconveniente alguno para extender la aplicación del art. 297.1 b) LSC a las sociedades limitadas. De esto me ocupo en la parte final de esta entrada.

Pero lo que no tiene un pase es que se ponga en duda la capacidad de la junta de una sociedad limitada para atribuir a los administradores la facultad de completar los términos del acuerdo de aumento de capital que la propia junta ha adoptado (art. 297.1 a LSC), lo que Mª José Castellano llama “pequeña delegación”. Como es sabido, la junta puede encargar a los administradores que, una vez adoptado el acuerdo, concreten todo lo que no esté previsto en el acuerdo de aumento (art. 297.1.a) LSC).

No es que se atribuya a los administradores la ejecución del acuerdo, porque tal competencia corresponde ya de suyo a los administradores (la junta, como órgano colegiado es inidónea para “actuar”). Se atribuye a los administradores una competencia que, en principio, es de la junta como es la integración o completamiento del acuerdo social. Según ese precepto, la Junta deberá determinar, en su acuerdo, la cuantía del aumento, el valor nominal de cada participación y los derechos atribuidos a las participaciones en caso de que no sean ordinarias. Se observará que, en este supuesto, la decisión de aumentar el capital ha sido tomada ya por la Junta. Aquí radica la diferencia con el capital autorizado (art. 297.1 b) LSC).

La doctrina y la jurisprudencia sobre la aplicación analógica del art. 297.1 a) LSC a la sociedad limitada

En lo que me consta, la DGRN no se ha pronunciado al respecto. En la doctrina, Carmen Alonso Ledesma , en el tomo II de esta obra ((pp 797-799 que no aparece en dialnet) afirmó lo siguiente:

“la opción legislativa (para la sociedad limitada) ha sido la de no permitir que la junta pueda delegar en el órgano de administración la facultad de aumentar el capital, toda vez que la competencia de la junta general no es materia disponible. Opción que, en principio, resulta… congruente teniendo en cuenta… el carácter excepcional con que suele configurarse esta medida y, por ello, los límites imperativos que el legislador establece para esta figura allí donde la regula… y… que… en la SRL, por su carácter cerrado, no se dan las razones de estrategia económico financiera para la colocación de valores en el mercado de capitales que normalmente justifican en las sociedades abiertas el recurso a este sistema”

Obsérvese que el prejuicio institucionalista funciona plenamente: lo que no está permitido debe considerarse prohibido; la distribución de competencias entre órganos no es disponible, con lo que se está protegiendo y petrificando un determinado diseño estructural de la sociedad limitada. Por lo demás, si el argumento fuera aceptable, habría que reservar la figura del capital autorizado para las sociedades anónimas cotizadas y no para cualquier sociedad anónima, porque las sociedades anónimas cerradas – la inmensa mayoría – no lo necesitan. De nuevo la pesada herencia alemana de la Aktiengesellschaft distorsiona la aplicación del Derecho de Sociedades en España y perjudica a los particulares.

Y obsérvese también que la limitación de la autonomía de los particulares para regular sus relaciones como tengan por conveniente se pretende fundar en un argumento paternalista: el legislador sabe mejor que los particulares lo que a éstos conviene y éstos necesitan: la sociedad limitada, como sociedad típicamente cerrada “no necesita” de la figura del capital autorizado. Como no “necesitaba” poder adquirir sus propias participaciones ya que no es un “market maker” porque no hay “mercado” para las participaciones de una limitada (y por eso se prohibió a la sociedad limitada adquirir sus propias participaciones); como no “necesita” prever una segunda convocatoria de sus reuniones porque no hay quórums de asistencia en la sociedad limitada (ni puede haberlos, al parecer); como no “necesita” de la cooptación para cubrir vacantes en su consejo de administración, porque para eso ya tiene la posibilidad de nombrar suplentes; como no “necesita” del sistema de representación proporcional…

Como Alonso Ledesma sabe de lo que habla, a continuación, critica la regulación legal (“no resulta comprensible la poca flexibilidad del diseño normativo efectuado [en la Ley de Sociedades de Responsabilidad LImitada]) pero la “acata” y dice que “no creemos que quepa ninguna posibilidad de aplicación analógica del art. 153 b de la LSA” (o sea, hoy del art. 297.1 b) a pesar de que reconoce que buena parte de la doctrina que había escrito sobre el particular antes que ella sostenían lo contrario, esto es, que la ley de sociedades anónimas era aplicable analógicamente en materia de capital autorizado a la sociedad limitada. Y añade (p 798)

“Cuestión distinta… es si cabe la posibilidad de que la Junta que decide el aumento de capital pueda delegar en los administradores la facultad de establecer las condiciones accidentales del mismo… Pues bien… no parece aventurado admitir que tal delegación resulta factible a pesar del silencio legal. Y ello porque con esa delegación no se vulnera la atribución de competencia exclusiva a la junta en materia de aumento de capital, la cual, por tanto, sigue decidiendo en todo aquello que constituye el contenido esencial del aumento”.

En definitiva, pues, incluso para la doctrina más institucionalista, la legitimidad de la aplicación analógica del art. 297.1 a) LSC está fuera de toda duda.

En la jurisprudencia, hay una sentencia de la audiencia provincial de Madrid de 18 de julio de 2014 ECLI:ES:APM:2014:14049 que abordó esta cuestión y decidió en el mismo sentido que proponía Alonso Ledesma, esto es, admitir la validez de la “pequeña delegación” pero no del capital autorizado en una sociedad limitada.

El primer acuerdo (por el que se aprueba un aumento del capital social en la cantidad de 149.940 euros), que no encierra delegación alguna a favor de los administradores por parte de la junta general, no ha de verse, por lo tanto, siquiera potencialmente afectado por este motivo de impugnación.

Distinta valoración nos merece el segundo acuerdo, por el que se autoriza a los administradores a ampliar capital social hasta una cantidad máxima de 630.000 euros (vid. apartado 37.2 supra). En su artículo 71.1 la LSRL reservaba a la junta general la competencia para acordar "cualquier modificación" estatutaria, sin ninguna excepción en materia de aumento de capital, contrariamente a lo previsto en el artículo 153.1.b) LSA ("Artículo 153. Delegación en los administradores.- 1. La junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores: [...] b) La facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan sin previa consulta a la junta general [...]").

La falta de previsión específica en la LSRL venía siendo interpretada por la doctrina más cualificada en el sentido de que no cabía excepción alguna al claro dictado del artículo 71 LSRL, justificándose la razón del diferente tratamiento respecto de lo establecido para las sociedades anónimas en que el carácter cerrado de las de responsabilidad limitada permitía presumir una mayor facilidad para la adopción de acuerdos sociales, por lo que resultaría posible adoptar acuerdos específicos a medida que apareciesen necesidades adicionales de financiación.

En cualquier caso, las dudas que pudiera suscitar la proyección del régimen de la LSA al ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada han de entenderse esclarecidas por el tenor de la regla correlativa de la LSC ("Artículo 297 . Delegación en los administradores.1. En las sociedades anónimas, la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores:[...]").

Con arreglo a tales bases, debemos considerar que el acuerdo en examen supone una delegación no permitida de las competencias atribuidas en exclusiva a la junta general, lo que ha de determinar del acogimiento de las pretensiones impugnatorias deducidas en relación con el mismo por la parte apelante.

Y, a continuación, rechaza el alegato del recurrente en el sentido de que se trataba de un caso de la letra a) y no de la letra b) del art. 297 LSC.

Conclusión provisional

En definitiva, doctrina y jurisprudencia menor están de acuerdo, en todo caso, que la junta de una sociedad limitada puede hacer la “pequeña delegación” a los administradores y la doctrina y jurisprudencia (la recogida en el art. 297.1 a) LSC) y parecen estar también de acuerdo en que el capital autorizado no cabe en la sociedad limitada (no cabe la delegación prevista en el art. 297.1 b) LSC).

Por qué también la sociedad limitada puede hacer uso de la figura del capital autorizado (art. 297.1 b) LSC)

Como se deduce de lo que se ha expuesto hasta aquí, mi opinión es concorde en lo que se refiere a la “pequeña delegación”. En efecto, la aplicación de las reglas civiles generales conduce necesariamente a admitir la legitimidad, aun sin reconocimiento legislativo expreso, de la posibilidad para el “principal” – la junta – de encargar – mandato – al órgano de administración – el agente – el completamiento de los términos del acuerdo que ha adoptado y cuya ejecución corresponde ex lege al agente. Si el Derecho Civil general lo permite, habría que encontrar un argumento muy poderoso derivado del Derecho de Sociedades para limitar las facultades de la Junta de socios de esta manera.

Y mi opinión es discrepante en lo que a la posibilidad de la figura del capital autorizado en las sociedades limitadas se refieren. La idea de que la distribución de competencias dibujada por el legislador es imperativa no se sostiene más que, si acaso, para las sociedades cotizadas por los costes de información que un diseño inusual del reparto de competencias entre la junta y los administradores acarrearía. Pero no debe haber ningún inconveniente para que los socios puedan diseñar los órganos sociales y distribuir las competencias entre ellos como tengan por conveniente. Recuérdese, por ejemplo, que nada impide a los socios crear órganos sociales distintos a los previstos en la Ley.

Pero es que, sobre todo, la figura del capital autorizado no afecta a las competencias de la junta para decidir sobre el aumento y la reducción de capital, por tres razones.

Una, de carácter general es que, para que los administradores puedan aumentar el capital por la vía del capital autorizado, necesitan de una autorización expresa y concreta de la junta, de manera que es ilógico deducir que, cuando la junta acuerda autorizar a los administradores aumentar el capital, la junta está desprendiéndose de su competencia para aumentar el capital. Muy al contrario, la está ejerciendo. Y la está ejerciendo por delegación.

La segunda es que el llamado capital autorizado, en realidad, debería verse como un acuerdo de aumento de capital adoptado por la junta pero sometido a condición suspensiva: la junta acuerda aumentar el capital sometido a la condición de que los administradores consideren conveniente para el interés social aumentarlo. Es una condición potestativa pero no puramente potestativa puesto que los administradores, como fiduciarios, deben orientar su decisión de aumentar o no el capital al interés social.

La tercera es que el propio legislador ha reconocido que el capital autorizado no afecta a las competencias de la junta. En efecto, hay que recordar que el antiguo artículo 44 de la LSRL se refundió con el art. 93 y ss LSA 1989 en 2010 para dar lugar al art. 160 LSC vigente (la competencia de la junta general de accionistas de una SA para aumentar y reducir el capital se recogía en el art. 144.1 LSA 1989). Y dicho precepto regula  ahora de forma uniforme las competencias de la junta sin distinguir entre sociedades anónimas y limitadas. Es por tanto, absurdo decir que el art. 160 d) LSC no impide el capital autorizado en la sociedad anónima pero sí que lo impide en la sociedad limitada si se aduce que el capital autorizado no es posible en la sociedad limitada porque sería contrario a lo que disponía el art. 44.1 d) LSRL que ha quedado incorporado ahora al art. 160 d) LSC.

La conclusión no se deja esperar: la junta de una sociedad limitada debe poder atribuir a los administradores tanto las facultades de completamiento del acuerdo de aumentar el capital como la facultad misma de aumentarlo (o no).

¿Son gananciales las reservas de una sociedad limitada cuyas participaciones son privativas?

La respuesta es no. Tienen que repartirse como dividendos o transformarse en nuevas participaciones como consecuencia de un aumento de capital con cargo a reservas. 

El art. 1352 CC dice:

Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.

Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho.

El Supremo dijo en la STS 3 de febrero de 2020 ECLI:ES:TS:2020:158 que las reservas no eran frutos y, por tanto, que no surgía un crédito a favor del patrimonio ganancial y a cargo del privativo por el aumento de estas durante el matrimonio.

Más tarde, en la STS de 15 de junio 2020 ECLI:ES:TS:2020:2184 dice que si se han aplicado – las reservas – a un aumento de capital, la solución es la contraria, porque así resulta del art. 1352 II CC.

El argumento del Supremo es el siguiente:

En cualquier caso, como señala el art. 1352 II del CC, si para el pago de la suscripción preferente se utilizaren fondos comunes, o se emitieran acciones con cargo a beneficios, se reembolsará el valor satisfecho, siendo éste último el caso que nos ocupa, en que para proceder al aumento del capital social, vigente la sociedad ganancial, se emitieron nuevas participaciones, que fueron adjudicadas tanto a la sociedad ganancial, como a cada uno de los consortes privativamente.

Se hizo así por lo que dice el art. 1352 I CC:

Por consiguiente, se genera un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, en tanto en cuanto las reservas, que encierran beneficios no repartidos, fueron aplicadas a adjudicar a los cónyuges participaciones de su exclusiva titularidad

Pero el Supremo no ve contradicción con la sentencia de febrero

En efecto, como señalamos en dicha sentencia, el tribunal "se inclina por la tesis que niega carácter ganancial a las reservas, que permanecen en el patrimonio de la sociedad mercantil asentadas en su contabilidad, con la particularidad que se dirá en el caso de la existencia de fraude" y en la conclusión, apartado a) señalábamos que: "Los beneficios destinados a reservas, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, sometidos al concreto régimen normativo societario, no adquieren la condición de bienes gananciales".

Garau dice que la aplicación del art. 128 LSC – liquidación del usufructo – debería haber llevado a considerar gananciales las reservas no distribuidas.

Este precepto dice

Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas.

Garau (Revista de Derecho de Sociedades 61 Enero – Abril 2021 Págs. 379 – 390) dice que hay más razones para entender que las reservas no son frutos, pero que el legislador español no ha sido coherente en la regulación del usufructo con lo que dice en el art. 1352 CC. Dice que del art. 128.1 LSC se deduce que son frutos pero se deduce lo contrario del art. 129.4 cuando señala que

“Si durante el usufructo se aumentase el capital con cargo a los beneficios o reservas constituidas durante el mismo, las nuevas participaciones o acciones
corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá a ellas el usufructo”.

De manera que el nudo propietario adquiere la propiedad de unas participaciones que han sido desembolsadas con cantidades que el nudo propietario habría de haber entregado al usufructuario por aplicación del art. 128 LSC a la finalización del usufructo

Ello es una contradicción de valoración que conduce a resultados ilógicos: si el usufructo cesa inmediatamente antes de la adopción del acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas generadas durante el usufructo, surge un crédito a favor del que era usufructuario –o de sus herederos– por el importe de las reservas; si inmediatamente después, no tiene derecho a nada.

Para evitar esta contradicción de valoración debería proceder una reducción teleológica del supuesto de hecho de la norma del artículo 129, 4 y entender que la misma solo se refiere a las reservas anteriores al usufructo; a las posteriores, se aplicaría por analogía el artículo 128, 1: cuando termine el usufructo, el usufructuario tendrá derecho al importe de las nuevas acciones con cargo a reservas correspondiente a las reservas generadas durante el usufructo.

No estoy tan seguro de que haya una contradicción de valoración. Simplemente porque el legislador societario ha regulado el usufructo de acciones y participaciones como le ha parecido. En este sentido, ha de recordarse que en la ley de sociedades anónimas de 1951, el usufructuario no tenía otro derecho que el derecho a participar en las ganancias sociales “obtenidas durante el período de usufructo y que se repartan dentro del mismo” (art. 41 LSA 1951), es decir, ni siquiera tenía derecho a todas las ganancias obtenidas y ni siquiera a todas las ganancias repartidas. Además, las reservas a las que se refiere el art. 128 son sólo las formadas con los beneficios generados por la explotación del objeto social – no todos los beneficios, pues – y solo las expresas, no las tácitas. Así las cosas, no puede atribuirse al legislador societario la voluntad de regular el usufructo de acciones o participaciones tomando como modelo el del Código civil y los conceptos que sirven para construir este como es el de lo que sea fruto y lo que no.

Y, del mismo modo, si el legislador del patrimonio ganancial decide de forma diferente en la regulación de la liquidación del patrimonio ganancial, pues aquí paz y después gloria. De modo que no comparto la conclusión de Garau crítica con el Supremo a cuya sentencias acusa de contener

una grave contradicción valorativa: entender que los beneficios no distribuidos no son fruto y, por ende, sobre ellos ningún derecho tiene la sociedad legal, pero, a la vez, concluir que si estos se trasvasan a reservas mediante una operación que es poco más que un traspaso contable, sí son frutos y surge en tal caso un derecho de crédito a favor de la misma. Siendo ello así, es razonable concluir que lo más lógico es entender, coordinando así la regulación de la sociedad legal y la del usufructo, que en este punto tienen una clara identidad de razón, que las reservas de beneficios generados constante la sociedad legal son frutos; si no se distribuyen, por aplicación analógica y sistemática del artículo 128, 1, y también del artículo 1352; si se traspasan a capital, por mor este último artículo.

Es razonable, por el contrario, la solución del Supremo justificada extensamente en la Sentencia de 3 de febrero de 2020. En esta, el Supremo dice que, claramente, los dividendos son gananciales. Pero que los beneficios que se reservan permanecen en el patrimonio societario que, personificado, es un patrimonio separado y distinto del de los socios. Y, como tal,

corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico ( arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos….

En definitiva, el cónyuge socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que no se transmuta en concreto hasta que existe un acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones ( arts. 160 y 273 LSC), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas.

…  Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario.

Por otra parte, la constitución de fondos de reserva responde a autónomas decisiones adoptadas por la sociedad de capital, en el ámbito específico e independiente de su competencia en la gestión del objeto social, en otras ocasiones resultan normativamente impuestas en el caso de las reservas legales o derivadas de una disposición de los estatutos sociales que así expresamente lo exijan, toda vez que dichas reservas pueden ser voluntarias, legales o estatutarias ( arts. 273 y 274 LSC).

Pueden hallarse justificadas por la necesidad de autofinanciación, para obviar las dificultades de encontrar financiación externa o asumir los costes que ello supone. Sirven para acrecentar el patrimonio de la empresa, asegurando un fondo de solvencia con respecto a los acreedores sociales, así como una garantía de pervivencia frente a los avatares del mercado. Valen para compensar un patrimonio neto negativo de ejercicios económicos precedentes. En definitiva, constituyen todas ellas opciones cuya elección compete a la voluntad social exteriorizada en la junta general y no subordinadas a la voluntad individual de sus socios, incluso, son impuestas directamente por la ley.

Este argumento del Supremo puede resumirse diciendo que no puede imponerse al cónyuge titular de las participaciones privativas y mucho menos a los demás socios de la sociedad el reparto de las reservas como dividendos. Pueden hacer cualquier cosa con esas reservas (por unanimidad, incluso donarlas y por mayoría invertirlas en negocios muy arriesgados) de manera que, si al liquidarse el patrimonio ganancial se considerara “como si” el socio las tuviera en su bolsillo, el resultado práctico puede ser muy injusto para el cónyuge socio, sobre todo, cuando no está en su mano transformar esas reservas en dividendos. En definitiva, que mientras permanezcan como reservas, esos fondos están sometidos al riesgo de la empresa y no están bajo el poder del cónyuge socio que no puede hacer con ellas lo que le parezca.

Se podría reponer que también están sometidos al riesgo de la empresa cuando se aumenta capital con cargo a reservas y el art. 1352 II dice – y la sentencia que comentamos así lo afirma – que el patrimonio ganancial tiene un derecho de reembolso. Pero esta objeción puede salvarse sin dificultad. Obsérvese que el aumento de capital es resultado de una decisión del socio – a través de su participación en la junta – de desembolsar, o sea, pagar, las nuevas acciones con cargo a los beneficios. De forma que el aumento de capital puede descomponerse analíticamente en dos acciones: la primera, repartir las reservas entre los socios y la segunda, destinar lo repartido a suscribir las nuevas acciones. De esta forma, se entiende su equiparación, a efectos de su consideración como ganancial, del precio de suscripción de las nuevas participaciones a los beneficios repartidos.

El Supremo añade otro argumento y es que si el cónyuge titular de las participaciones privativas las vende, el precio que obtenga – que reflejará las reservas – le corresponde a él en exclusiva como bien privativo ( art. 1346.3º CC).

Recomiendo, en todo caso, la lectura del fundamento de derecho correspondiente de la sentencia porque tiene gran interés.

Fernando Pantaleón se ha ocupado de esta cuestión en su trabajo sobre la Copropiedad, Usufructo, Prenda y Embargo en la colección de Comentario al Régimen Legal de las sociedades Mercantiles publicado en 1992. En la página 94 puede leerse: "los beneficios propios de la explotación... acumulados... durante el usufructo" (esto es, que no se han repartido ni convertido en nuevas acciones o participaciones, sino que se han contabilizado como reservas) han de considerarse, en las relaciones entre nudo propietario y usufructuario, fondos pertenecientes al usufructuario invertidos en la empresa social mientras dure el usufructo y sujetos, por tanto, a los riesgos de la empresa"... Por esta razón, es coherente que el actual art. 129.4 diga que si las reservas se convierten en nuevas acciones o participaciones, el usufructo se extienda a éstas. Y, sobre todo, es coherente que a la liquidación del usufructo, el usufructuario tenga derecho a recibir el mayor valor de las acciones o participaciones usufructuadas (art. 128.1 LSC). 

Lo interesante es que Pantaleón demuestra que no hay contradicción de valoración entre la regulación del usufructo de participaciones o acciones y el régimen económico-matrimonial de gananciales. A este respecto, Pantaleón nos remite a los artículos 1359 y 1360 CC. Estos preceptos rezan

1359 Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.  

No obstante, si la mejor hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado. 

1360 Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa.

Del art. 1359 II CC se deduce que si un cónyuge es titular privativo de una explotación o empresa, e invierte en ella fondos gananciales, el patrimonio ganancial no adquiere ningún derecho real sobre el bien privativo. Sólo adquiere un derecho de crédito: "la sociedad será acreedora" por importe del "aumento del valor". Y ese importe tendrá que ser abonado por el cónyuge a la comunidad ganancial a la liquidación de ésta. 

Además, es intrínseco al régimen de gananciales que se hacen comunes las ganancias que obtengan los cónyuges con su (fuerza de trabajo y los bienes que forman su) patrimonio privativo, o, en términos más abstractos y útiles para el caso de las participaciones en compañías mercantiles, se hacen comunes los rendimientos de los activos privativos

Pues bien, aplicando estas dos ideas a las acciones o participaciones privativas de un cónyuge, resulta que se hacen comunes los rendimientos que tales activos produzcan. Y estos rendimientos se obtienen, bien cuando la sociedad reparte dividendos, bien cuando la sociedad aplica los beneficios (no a dividendos, sino) a nuevas acciones o participaciones (aumento de capital con cargo a reservas). Entretanto, los rendimientos no se han producido y el patrimonio ganancial no los ha incorporado. Pero el patrimonio ganancial es acreedor del cónyuge titular de las acciones o participaciones privativas por el aumento de valor de éstas, porque dicho aumento de valor se debe, precisamente, a los beneficios reservados por la sociedad. Exactamente igual que en el caso del art. 1359 II CC. El aumento de valor de las participaciones son "consecuencia de la mejora" de las acciones financiada con los beneficios que, si se hubieran repartido en forma de dividendos, habrían pasado al patrimonio ganancial. Naturalmente, y como también dice el art. 1359 II, mientras no se repartan o se conviertan en nuevas acciones, esos rendimientos contabilizados como reservas están sujetos al riesgo de la empresa (y cuando se convierten en nuevas acciones o participaciones también por eso la LSC ordena que se extienda a ellas el usufructo y no que se entreguen directamente al usufructuario) y sólo "al tiempo de la disolución de la sociedad" o "de la enajenación" de las acciones o participaciones procederá el pago de dicho crédito a favor del patrimonio ganancial. 

Cumplimiento o incumplimiento de un acuerdo transaccional

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de febrero de 2021, ECLI:ES:APB:2021:994

Que las partes alcanzaron un acuerdo transaccional para poner fin al conflicto que las enfrentaba acerca de un envío de mangos que llegó en mal estado de conservación no solo resulta de los diversos correos cruzados entre las partes, que la demandada no ha cuestionado, sino que es un hecho también incuestionado.

Lo que se cuestiona es la efectividad de ese acuerdo, que estima que aparecía condicionado a que la demandada cumpliera con determinadas exigencias formales y temporales que no ha cumplido.

Para resolver adecuadamente la cuestión objeto del recurso creemos que es preciso distinguir entre dos cosas entre sí distintas: i) de una parte, la perfección del acuerdo transaccional; ii) de otra su cumplimiento efectivo.

En cuanto a la primera, creemos que la perfección del acuerdo alcanzado es incuestionable porque ambas partes prestaron su consentimiento efectivo al mismo. Y el acuerdo alcanzado no estaba condicionado en su eficacia por ningún requisito de orden temporal o de forma, aunque sea cierto que la oferta de acuerdo hecha por la demandada sí que lo estuviera en el tiempo. Pero, una vez prestado el consentimiento por la actora, y alcanzado el acuerdo en cuanto al importe por el que se transaccionaba, ya no existía ninguna condición que impidiera su efectividad.

Cuestión distinta a la anterior es la relativa al pago del importe acordado. Es en este momento cuando se produjo la incidencia que determinó que el pago no se produjera, al aducir la demandada que la actora no le había comunicado dentro de plazo los datos de la cuenta a la que debían transferirse los fondos. En nuestra opinión, no es aceptable que se considere que las exigencias de la demandada (o de su matriz) acerca de la forma en la que se habría de producir el pago (si por transferencia o mediante talón), y la demora que ello supuso, constituyan un argumento para negar la efectividad de la transacción. No podemos aceptar que la demora en la que incurrió la actora para atender a los requerimientos de la demandada respecto de la designación de una cuenta a la que hacer la transferencia justifiquen que la demandada no cumpliera lo comprometido. El pacto transaccional sigue siendo efectivo, más allá de los concretos problemas que se produjeran entre las partes en relación con la forma del pago, lo que no estaba incluido en el pacto sino que fue una imposición unilateral de la demandada.

En realidad, lo que parece que ocurre es que la demandante resolvió el acuerdo transaccional por incumplimiento del mismo por parte de la demandada y lo que le dice la Audiencia es que “resolvió mal” porque el pretendido incumplimiento de la demandada no lo era o si había existido no tenía envergadura resolutoria. La pregunta interesante es: ¿y si la demandada hubiera incumplido con entidad resolutoria el contrato de transacción? En tal caso, la demandante habría tenido derecho a reclamar lo que fue objeto de la transacción

La importancia de la correcta contabilización de las aportaciones de los socios para determinar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 367 LSC

@thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de febrero de 2021  ECLI:ES:APB:2021:966

Se ejercita, por acreedores sociales, la acción del art. 367 LSC (los administradores responden de las deudas sociales contraídas después de que la sociedad se encontrara en causa de disolución). Y se discute si la sociedad estaba o no en causa de disolución. Porque los socios habían realizado aportaciones de dinero a la sociedad para atender a sus necesidades de liquidez. Pero lo habían hecho, no a título de capital o de préstamo participativo (ambos conceptos permiten eliminar la causa de disolución) sino a título de préstamo ordinario. Los demandados se defienden diciendo que esas aportaciones se habían realizado a cuenta de un futuro aumento de capital, esto es, como una suerte de desembolso anticipado.

los apelantes mantienen que los socios efectuaron aportaciones en el año 2011, por valor de 270.000 euros, que debían imputarse a capital, conforme a una escritura de ampliación de capital que se otorgó el 6 de junio de 2012, y que dejaba el capital social en la cifra de 400.000 euros.

Estas aportaciones se contabilizaron como pasivo corriente, a modo de préstamo de los socios.

Resulta también acreditado, y así lo manifestaron algunos demandados (Sr. Cesar y Sr. Alejo ) en el acto del juicio, que era práctica habitual de la sociedad, por no estar debidamente capitalizada en función del tipo de negocio que desarrollaba, que los socios fuesen realizando aportaciones a la misma, en función de las necesidades de efectivo que la sociedad demandaba. Así lo admitió en el Sr. Alejo , al decir que " era una sociedad que crecía muy rápido, era una sociedad que además, por criterio nuestro, decidimos prestar dinero los socios que endeudarnos con bancos, de hecho no teníamos prácticamente ninguna cuenta con ningún banco y bueno, fue, y se fue haciendo aportaciones según lo necesitaba la sociedad porque desde el inicio ya lo sabíamos, era una sociedad que sabíamos, este tipo de sociedades necesitan de circulante y de momento lo van poniendo los socios hasta que habitualmente en un futuro ellas mismas llegan a un equilibrio cuando ya alcanzan una velocidad de crucero suficiente".

Tras citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2020 ECLI: ES:TS: 2020:1503,

"para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC , hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, los elementos del "pasivo" no pueden sumarse a la cifra del patrimonio neto.

Un ejemplo de esta necesidad de separar el pasivo del patrimonio neto a los efectos ahora examinados, lo proporciona la sentencia 696/2016, de 24 de noviembre , referida a los préstamos participativos de los socios, y a las aportaciones de los socios que se incluirán en el patrimonio neto. Pero puntualizábamos entonces que "estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom , es preciso que no formen parte del pasivo". De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible.

Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible, y como tal no forma parte del "patrimonio neto".

En consecuencia, y dado que en el presente caso consta que se realizaron aportaciones por los socios, por 270.000 euros, que se contabilizaron como "pasivo corriente", no debemos aceptar que tales aportaciones lo fuesen a cuenta de una ampliación de capital que permitiera afirmar, contablemente, que la sociedad no estaba en causa de disolución por pérdidas, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

Creo que la Audiencia es demasiado severa con los administradores y creo que se podía haber estimado el recurso de apelación de los administradores. A mi juicio, es relevante que las cantidades aportadas por los socios se convirtieran definitivamente en aportaciones al capital una vez que se produjo el aumento de capital en 2012.  Como dice el Código civil, para interpretar un contrato hay que estar a los actos coetáneos y posteriores de las partes. Y, en este caso, recurrir exclusivamente a la contabilidad puede ser insuficiente para determinar que la voluntad de los socios y de la sociedad era hacer un préstamo a ésta. En este sentido, la conversión posterior del préstamo en capital sería un argumento a favor de calificar dicha aportación como un desembolso anticipado de una cantidad a cuenta de un futuro aumento de capital.

No obstante, la Audiencia parece desechar esta interpretación favorable a los demandantes sobre la base del propio testimonio de los demandados que reconocieron que financiaban la sociedad a base de préstamos. Eso fue en su contra.

Derecho de separación ex art. 348 bis LSC pre-reforma

@thefromthetree

En el caso, el socio que se separa cumplía todos los requisitos del art. 348 bis LSC en su redacción previa a la reforma de 2018. Pero la sociedad intenta evitar la separación alegando que el acuerdo de reservar los beneficios – escasísimos – no era abusivo y, por tanto, que el ejercicio del derecho de separación, cuando la sociedad estaba dispuesta a modificar el sentido del acuerdo de aplicación del resultado, es el que debería calificarse así.

La sociedad tiene 2 socios y el que se separa, claro, es el minoritario. El mayoritario es su tío y administrador de una compañía que explota un inmueble en Barcelona y cobra un sueldazo de 88 mil euros al año, retribución que el demandante – y socio que ahora se separa – considera “tóxica”. Además, la sociedad tiene casi un millón de euros en reservas voluntarias, “un empleado – la portera del inmueble” y “la gestión del inmueble está encomendada a una agencia especializada en administración de fincas”

Con estos datos, es fácil colegir que acusar de abusiva la pretensión del socio minoritario de separarse no tiene un pase y que tampoco es relevante que el socio minoritario votara sistemáticamente en contra de los acuerdos que hacía adoptar el socio mayoritario.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de febrero de 2021, - ECLI:ES:APB:2021:941

El desistimiento ad nutum del empleador como regla general de terminación unilateral de los contratos de trabajo de duración indefinida

foto: JJBOSE

El caso de los trabajadores domésticos

Es realmente notable que la regulación – reglamentaria – de una “relación laboral especial” recoja los principios generales del Derecho Privado de forma mucho más fidedigna que la regulación general. Me refiero al RD 1620/2011 que ordena el contrato de trabajo entre un particular y el trabajador doméstico.

Según el artículo 11.3 del RD 1620/2011 el contrato de trabajo doméstico termina por decisión unilateral del empleador sin necesidad de alegar causa. Es exactamente la misma regulación genéricamente prevista en nuestro Derecho Civil para los contratos de duración indeterminada. V., por ej., el art. 1705 – 1707 CC para la sociedad de duración indefinida o los arts. 25 ss de la Ley de Contrato de Agencia. Se llama denuncia ordinaria y es un derecho potestativo cancelatorio que sustituye a la resolución contractual y que, a diferencia de ésta tiene efectos sólo hacia el futuro. No requiere causa (a diferencia de la llamada denuncia extraordinaria) pero sí preaviso que, en el RD 1620/2011 se fija en 20 días si el contrato ha durado más de un año y en 7 si ha durado menos. El RD 1620/2011 prevé igualmente una compensación a cargo del empleador de 12 días de sueldo por año de servicio con el límite de 6 mensualidades (compárese con la indemnización por clientela del art. 28 LCA).

¿Cómo se justifica esta derogación brutal del Estatuto de los Trabajadores?

La doctrina dice que se debe a “la importancia específica que tiene el mantenimiento de la confianza y mutuo entendimiento en esta relación laboral especial". (Cristina Ayala, Extinción del contrato de trabajo de los empleados del hogar en España, THEMIS: Revista de Derecho, ISSN 1810-9934, Nº. 75, 2019, págs. 43-62)

Esta justificación mueve a la sonrisa. Es cierto que el empleado doméstico “está en casa de su patrón” y el hogar es el reducto de la intimidad y de la vida familiar o personal. De manera que tiene que ser posible, siempre, que un particular pueda terminar la relación laboral con su empleado doméstico si no desea que siga apareciendo por su casa. Pero, una vez que se reconoció (¡y costó mucho!) que el trabajador despedido improcedentemente no tiene derecho al “reingreso”, el valor del argumento desaparece. ¿Por qué los empleados domésticos no tienen derecho a la misma indemnización por despido que el resto de los trabajadores? La respuesta a la pregunta la ha dado Arruñada y a ella me remito. Por lo demás, no hay que recordar que hay millones de contratos de trabajo que establecen una relación “de confianza y mutuo entendimiento” en los que los trabajadores no son empleados domésticos.

“No me llames Dolores, llámame Lola”: desistimiento, denuncia, despido

El RD 1620/2011 llama a la denuncia unilateral del empleador “desistimiento”, término que emplea la Ley de Consumidores para referirse a la declaración de voluntad del consumidor de revocar su consentimiento a un contrato que se ha celebrado en circunstancias tales que hacen conveniente permitir al cliente meditar mejor lo que ha hecho y echarse atrás sin penalización. v., art. 68.1 LGCU:

El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase

Este desistimiento del consumidor es más bien un derecho a “arrepentirse”, no un derecho a poner fin a una relación duradera. Por tanto, está más cerca de la resolución contractual que de la denuncia (tiene efectos retroactivos y requiere causa, esto es, requiere de una norma de rango legal que derogue, para ese tipo de contrato o para los contratos celebrados en esas circunstancias – vgr., los celebrados a distancia o fuera de un establecimiento comercial – el art. 1255 CC y el pacta sunt servanda).

El desistimiento en el caso del contrato de servicio doméstico, sin embargo, es una denuncia ordinaria “de libro”. Como he propuesto en otro lugar (v., entradas relacionadas), esta regulación merece generalizarse para todos los contratos de trabajo. Es la que está en vigor en Alemania. Naturalmente, habría que dar mucha más flexibilidad respecto a la cuantía de la compensación y pensar, quizá, en eliminarla sustituyéndola por un plazo de preaviso “pagado” más largo en la seguridad de que un trabajador “preavisado” de terminación de su contrato no tendrá incentivos para trabajar, lo que conducirá, en la práctica a que termine su relación el día de la denuncia por el empleador aunque reciba la compensación económica – el salario correspondiente al período de preaviso – durante los meses siguientes (posibilidad que contempla el RD 1620/2011).

Desistimiento vs. despido

¿Cómo han concebido este “desistimiento” los laboralistas? He leído sólo el trabajo de Cristina Ayala pero y no hay por qué dudar de su corrección. Dice la autora:

El libre desistimiento del empleador es, sin lugar a dudas, la especialidad más relevante de la relación laboral doméstica. El vigente RD 1620 prevé los requisitos formales que se exigen para que concurra esta figura jurídica, pero sigue sin definirse reglamentariamente en lo que se refiere a su delimitación conceptual frente al despido. Si bien es verdad que nuestros Tribunales han llevado a cabo una gran labor por diferenciarlas, dicha tarea no se ha visto plenamente realizada si la comparamos con la del despido disciplinario, pese a que su delimitación es necesaria respecto a las restantes causas de extinción.

Si se acepta lo que se ha expuesto más arriba, no hay por qué compartir la afirmación de la autora. No hay por qué distinguir el “desistimiento” del “despido”. Ambas son formas de denuncia unilateral de un contrato de duración. Y se podría llamar al primero “despido” y al despido llamarlo “desistimiento” sin pérdida de precisión conceptual. La diferencia entre ambos es la que existe entre la denuncia ordinaria y la extraordinaria. En España, la existencia de “justa causa” se considera casi un requisito constitucional de la denuncia unilateral de un contrato de trabajo por parte del empleador. No hay ninguna razón para que así sea. Ni lo exigen los tratados internacionales, ni lo exige la Constitución. Lo único que ambos exigen es que la terminación del contrato de trabajo por causa no imputable al trabajador vaya acompañada de una compensación económica. Justo la situación actual en España.

Una regulación modelo

La regulación del contrato de trabajo doméstico – y la regulación del contrato de agencia – demuestran que lo “natural” (lo eficiente económicamente y lo “justo” en términos de asignación del riesgo) es que los contratos de servicios personales de duración indefinida puedan terminarse ad nutum por cualquiera de las partes pero deban acompañarse de un preaviso y de una compensación económica cuando es el empleador (el arrendador de los servicios) el que la lleva a cabo.

Esto es lo eficiente económicamente porque asegura la asignación eficiente de los recursos tanto por parte del empleador (que puede preferir a otro trabajador o a ninguno) como por parte del trabajador (que puede trabajar para el que más y mejor le pague).

Y es lo justo en términos de asignación de riesgos porque, mientras el empleador puede diversificar el riesgo (contratando a muchos trabajadores), el trabajador tiene todos sus huevos puestos en la misma cesta y pierde la totalidad de los ingresos cuando termina la relación laboral. Añádase que el mercado laboral, como todos los mercados de factores de producción no funciona ni de lejos con la eficiencia de los mercados de productos de consumo, (los empleadores tienen siempre poder de mercado, Gintis lo formula hablando de la “asimetría” entre las partes en el contrato de trabajo y en el de préstamo) y se comprenderá que es eficiente y es justo que el empleador asegure los ingresos del trabajador (durante la relación laboral y) a la terminación de la relación laboral.

La indemnización por despido no es una indemnización. No es responsabilidad contractual por incumplimiento

Lo interesante de este razonamiento es que, contra toda la doctrina laboralista, la indemnización por despido no debe y no puede ser considerada como una indemnización propiamente dicha, esto es, como expresión de la responsabilidad por incumplimiento del contrato por parte del empleador. Si así fuera, no se entendería por qué el RD 1620/2011,  a pesar de que el empleador no tiene que alegar ninguna causa para dar por terminado el contrato de trabajo con su empleado doméstico (y, por tanto, y por definición, el “despido” del empleado doméstico es siempre “procedente”), el legislador le impone el pago de una compensación calculada en proporción a la duración de la relación. O por qué hace lo mismo el legislador a favor del agente comercial.

Los laboralistas parecen tener dificultades conceptuales para encajar estas consecuencias en su concepción de la “extinción” de un contrato de trabajo y tienen que “inventarse” una definición ad hoc del “desistimiento” en el contexto del art. 11.3 RD 1620/2011:

Dicho esto, podemos definir al desistimiento del empresario como la libertad de extinción indemnizada de la relación laboral sin alegación de causa alguna.

Lo que se dice a continuación es, si cabe, más sorprendente:

Es lógico pensar que toda conducta tiene una causa que constituye la voluntad de quien la ejecuta. Ahora bien, la característica específica de la relación laboral doméstica es que dicha causa no precisa de ser expresada. Es más: si se manifestara no debería coincidir con ninguna de las que se admiten en su régimen específico, ya que en tal supuesto tendría que dirigirse la extinción conforme a esas modalidades específicas salvo concurrieran otros elementos formales que permitieran interpretar la naturaleza jurídica del acto extintivo.

Observen la incoherencia: no es que el desistimiento sea ad nutum (esto es, sin causa) o, como dice el RD 1620/2011 por “voluntad del empleador de dar por terminada la relación” es que la causa de la terminación no necesita expresarse. Eso es una trampa argumentativa de notable envergadura. No se exige causa. No es que no sea necesario expresarla. Stat pro ratione, voluntas. La regla fundante de cualquier ordenamiento jurídico basado en la libertad individual (art. 10.1 CE). Se comprenderá que imponer el pago de una compensación es mucho más respetuoso con la libertad individual que exigir a los individuos dar explicaciones de su conducta.

En definitiva, la regulación del art. 11.3 RD 1620/2011 tiene valor paradigmático de lo que debería considerarse el régimen de la terminación del contrato de trabajo más conforme con nuestro sistema constitucional. Por el contrario, el recogido en el Estatuto de los Trabajadores es poco conforme con el “debido respeto” a la libertad de los particulares para ordenar sus relaciones como tengan por conveniente y, especialmente, poco eficaz y justo en proteger los derechos e intereses de los trabajadores en la relación laboral. El régimen del Estatuto de los Trabajadores se traduce en menores salarios, menos contratos indefinidos, menos seguridad jurídica y más litigiosidad. ¿Cómo puede ser conforme con una Constitución que proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo y el derecho a un salario digno y a condiciones dignas de trabajo?

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“Asumir un cargo” en la Directiva de auditoría

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2021. Las Conclusiones del Abogado General son de 10 de diciembre de 2020

El Artículo 22 bis Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas dice:

Los Estados miembros se asegurarán de que, antes de que transcurra un período mínimo de un año desde su cese como auditor legal o principal socio auditor vinculado al encargo de auditoría, o de al menos dos años en el caso de la auditoría legal de entidades de interés público, el auditor legal o principal socio auditor encargado de realizar una auditoría legal en nombre de una sociedad de auditoría: a) no asuma un cargo directivo importante en la entidad auditada; b) en su caso, no sea nombrado miembro del comité de auditoría de la entidad auditada o, en caso de que no exista dicho comité, del órgano que desempeñe funciones equivalentes a los del comité de auditoría; c) no sea nombrado miembro no ejecutivo del órgano administrativo o de supervisión de la entidad auditada.

O sea, está claro que se trata de preservar la independencia del auditor evitando que la perspectiva de ser contratado, a posteriori, por la empresa auditada distorsione sus incentivos para realizar un informe de auditoría objetivo y neutral.

En el caso, el auditor sancionado quería hacer valer – para reducir la sanción – que aunque firmó el contrato inmediatamente después de terminar la auditoría, sólo empezó a trabajar efectivamente seis meses después (“fue nombrado director financiero y miembro del consejo de administración de esta”)

Lo gracioso es que hay diferencias entre las distintas versiones nacionales de la Directiva y, en concreto, no se sabe muy bien qué significa la expresión “asuma un cargo”

En lo que atañe al tenor del artículo 22 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/43, procede señalar que los verbos utilizados en algunas versiones lingüísticas de esta disposición, como «nastoupit» en la versión checa, «übernimmt» en la versión alemana, «occuper», en la versión francesa y «prevzeti» en la versión eslovena, pueden sugerir que dicha disposición exige que el interesado se disponga a desempeñar o desempeñe efectivamente las funciones correspondientes a dicho cargo en la entidad auditada.

Sin embargo, otras versiones lingüísticas de la misma disposición ponen más bien de manifiesto que, para su aplicación, podría bastar con que el interesado acepte el cargo asumiendo la obligación de ejercerlo, de modo que la celebración de un contrato de trabajo constituiría el momento pertinente que tener en cuenta a este respecto. Tal interpretación se desprende, en particular, de los verbos utilizados en las versiones en español («asuma»), italiano («accettare»), neerlandés («aanvaardt») y polaco («zajęli»).

El TJUE dice que no puede prevalecer una versión sobre otras y por tanto, que la interpretación que deba darse al precepto no puede basarse solo en el tenor literal de la norma

En estas circunstancias, una interpretación puramente literal del artículo 22 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/43, basada en el tenor de una o varias versiones lingüísticas, con exclusión de las demás, no puede prevalecer. En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la formulación utilizada en una de las versiones lingüísticas de una disposición de Derecho de la Unión no puede constituir la única base para la interpretación de dicha disposición, ni se le puede reconocer carácter prioritario frente a otras versiones lingüísticas,

y claro, la ratio de la norma está clara. Así dice el Abogado General en sus conclusiones

… el período de prohibición está dirigido a garantizar esa independencia, relevante en su dimensión interna (relaciones entre el auditor y la sociedad auditada), y en la externa: el público confía en la independencia del auditor, que no sería tal si este, durante el encargo de auditoría o tras su cese como auditor principal, pudiera inmediatamente (o en un período próximo en el tiempo) asumir un cargo directivo en la empresa auditada.

la prohibición tiende a evitar que el auditor (o la sociedad de auditoría de la que es socio principal) caiga en la tentación de emitir un informe complaciente con la sociedad auditada, que esta premie, en un futuro próximo, recompensándole con un cargo directivo…. Es previsible que, de ser así, el trabajo del principal responsable de la auditoría quede condicionado por sus deberes fiduciarios para con su futuro empleador.

La regla busca, por lo tanto, eliminar, en lo posible, el incentivo que pueda tener el auditor de proyectar, o de celebrar, una relación contractual con la entidad auditada mientras mantiene la condición de principal socio responsable vinculado al encargo de su auditoría. 

y el TJUE concuerda, de modo que, esa perversión de los incentivos y ese riesgo de que el auditor se vea tentado a infringir sus deberes como auditor están presentes no ya desde que “ocupa” el cargo efectivamente en la empresa auditada, sino desde que se celebra el contrato e incluso desde “el inicio de negociaciones a tal efecto, pueden no solo dar lugar a un conflicto de intereses, sino, además, dar apariencia de ello”, lo que es relevante – lo de la apariencia – para el valor externo o la confianza del público sobre el rigor y la integridad de los informes de auditoría.

Esta interpretación es, además, coherente con otras normas de la Directiva que tratan de prevenir el conflicto de interés por parte del auditor. De nuevo el Tribunal se remite a las Conclusiones del Abogado General. Dice éste:

desde el punto de vista sistemático, la interpretación de la Directiva 2006/43 ha de preservar uno de los componentes esenciales de la honorabilidad o de la reputación de los auditores, sin el que la confianza del público desaparecería: la ausencia de conflictos de intereses, reales o razonablemente previsibles, que afecten o puedan afectar a la tarea profesional de aquellos.

Para el legislador de la Unión, tan importante es la independencia del auditor en su dimensión externa como en la interna, y se debe alejar, a los ojos del público, toda sospecha de que haya demasiada cercanía entre quien audita y quien es auditado.

Los pagos a un fabricante de genéricos por parte de una farmacéutica titular de una patente caducada para que no lance el genérico al mercado son una restricción por el objeto, o sea, un cártel de reparto de mercados

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 2021.  Se ocupa de un caso relativamente frecuente: el fabricante de un producto farmacéutico patentado ve cómo su patente caduca y pretende proteger su cuota de mercado dilatando en el tiempo la entrada de la versión genérica del medicamento en el mercado. Les pillan y la Comisión Europea les pone una multa colosal. Recurren al Tribunal General. Pierden. Recurren al TJUE. Pierden también. El TJUE, después de decir que hay relación de competencia potencial entre ambos fabricantes, se ocupa de determinar si estamos ante una restricción por el objeto. Es un tema del que me he ocupado extensamente. En mi opinión, restricción por el objeto y cártel son sinónimos. Estos acuerdos son, concretamente, cárteles de reparto de mercado: el fabricante titular de la patente “comparte” los beneficios supracompetitivos que obtiene como consecuencia de seguir siendo el único oferente del medicamento durante unos pocos años más a cambio de que el fabricante de genéricos se avenga a no lanzar su producto idéntico al del titular de la patente.

Con esta sentencia el TJUE confirma la jurisprudencia que abrió y sentó en Cartes Bancaires, la sentencia más importante del Derecho de la Competencia europeo de la última década

… el concepto de "restricción por objeto" debe interpretarse de manera estricta y sólo puede aplicarse a determinados acuerdos entre empresas que revelen, en sí mismos y teniendo en cuenta el contenido de sus disposiciones, los objetivos que persiguen, así como los y contexto jurídico en el que se encuadran, un grado de nocividad suficiente en materia de competencia para que se considere que el examen de sus efectos no es necesario, ya que determinadas formas de coordinación entre empresas pueden ser consideradas, por su propia naturaleza,como perjudicial para el buen funcionamiento de la competencia normal [sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C - 307/18, EU: C: 2020: 52, apartado 67, así como la jurisprudencia citada].

A continuación, el TJUE distingue los casos similares en los que no ha apreciado que estemos ante una restricción por el objeto: los

“acuerdos… para la solución amistosa de controversias relativas a una patente para un proceso de fabricación de un ingrediente activo que ha pasado al dominio público celebrados entre un fabricante de medicamentos originales y varios fabricantes de medicamentos genéricos y que tuvo el efecto de posponer la entrada. en el mercado de medicamentos genéricos a cambio de transferencias de valores monetarios o no monetarios del primero al segundo, la Corte dictaminó que tales acuerdos no pueden ser considerados, en todos los casos, como "restricciones por objeto"…

y viene el primer “however”

debe mantenerse la calificación de "restricción por objeto" cuando se desprenda del examen del acuerdo de solución amistosa de que se trate que las transferencias de valor previstas en el mismo se explican únicamente por el interés comercial del titular de la patente que del presunto infractor no competir en cuanto al fondo, en la medida en que los acuerdos por los que los competidores sustituyan a sabiendas la cooperación práctica entre ellos por los riesgos de la competencia caen claramente bajo la calificación de "restricción por sujeto" [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020 , Genéricos (Reino Unido) y otros, C - 307/18, EU: C: 2020: 52, apartados 83 y 87].  A efectos de dicho examen, es necesario, en cada caso concreto, evaluar si el saldo positivo neto de las transferencias de valor del fabricante de medicamentos originarios en beneficio del fabricante de medicamentos genéricos era lo suficientemente grande como para alentar al fabricante de medicamentos genéricos a abstenerse de ingresar al mercado relevante y, por lo tanto, a no competir por sus méritos con el fabricante de medicamentos originarios, sin que sea necesario que este saldo neto positivo sea necesariamente mayor que las ganancias que este fabricante de genéricos medicamentos habría obtenido si hubiera tenido éxito en el procedimiento de impugnación de la patente [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Genéricos (Reino Unido) y otros, C - 307/18, EU: C: 2020: 52, puntos 93 y 94 ].

No entiendo muy bien la argumentación del TJUE. Lo que parece decisivo es si la terminación amistosa de la disputa es real o un paripé, esto es, si realmente había una disputa legítima acerca del derecho del fabricante de genéricos a fabricar y distribuir el medicamento. Más adelante, la sentencia lo aclara:

En efecto, como sostuvo el Tribunal en la sentencia dictada hoy en el asunto C-591/16 P, Lundeck / Comisión (apartado 121), si la celebración por el titular de una patente de un acuerdo de solución amistosa con un presunto infractor no excede el alcance y el período restante de vigencia de esta patente constituye ciertamente la expresión del derecho de propiedad intelectual de este titular y lo autoriza, en particular, a oponerse a cualquier infracción,

En cualquier caso, en la Sentencia de 25-III-2021, no se trataba de ningún arreglo amistoso de una controversia. Al contrario, había un dato esclarecedor: Lundbeck había pagado a Sun Pharmaceutical una cantidad cercana a lo que esta podía esperar obtener con el lanzamiento al mercado del genérico. Véase que esto indica que ambas empresas se estaban repartiendo los beneficios supracompetitivos generados por la patente – una vez agotada ésta – en perjuicio de los consumidores, o sea, un acuerdo colusorio de libro.

Y tampoco es excusa el hecho de que Sun estuviera dispuesta a lanzar el producto incluso sin cumplir todos los requisitos legales. Si lo hiciera, corresponde a las autoridades y no a Lundbeck impedirlo y Lundbeck tendría, en todo caso, pretensiones restitutorias de su derecho subjetivo a la patente si es que ésta persistía.

La forma que adoptó el acuerdo colusorio consistió en que Sun Pharmaceutical distribuiría Cipramil producido por Lundbeck y se beneficiaría de un descuento del 40% sobre el " precio franco fábrica del medicamento, lo que los tribunales interpretaron como lo que parecía ser: una forma de “complementar la recompensa debida a Sun Pharmaceutical a cambio de su abstención de producir y vender su producto”

Tampoco ayuda a los recurrentes que sea la primera vez que se sanciona un acuerdo así como restricción por el objeto. Y por buenos motivos: igual que sucede con las infracciones del deber de lealtad de los administradores, la celebración de un acuerdo de cártel es prácticamente siempre, doloso. En el caso, Lundbeck había llegado a acuerdos similares con otros fabricantes de genéricos pero el TJUE dice que los casos eran distintos. Hay otras pocas sentencias del mismo día con un contenido muy semejante.

Consecuencias de la nulidad del contrato de gestación subrogada

Foto: JJBOSE

La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida declara en su artículo 10

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Sobre esta cuestión puede verse esta excelente entrada de Pilar Jiménez Blanco del Almacén de Derecho y esta otra sobre la gestión de la repugnancia en los intercambios. Ahora estoy leyendo el artículo publicado por María Jorqui, en la Revista Derecho Privado y Constitución (que no cita el trabajo de Pilar Jiménez Blanco y no sé por qué). Me interesa solo la parte dedicada a las consecuencias de la nulidad. Porque el niño ha nacido. El padre biológico puede ser el “comitente” o ni siquiera. Y la madre biológica no querrá normalmente quedarse con el niño ya que si lo quisiera no habría cuestión. Como he explicado en esta entrada, tiene derecho a quedarse con el niño y no tiene que devolver la contraprestación que le hubieren prometido y entregado los “comitentes”.

La autora parece de una opinión semejante: la posibilidad de revocar el consentimiento por parte de la mujer en cualquier momento, incluso tras el parto sería suficiente para evitar la calificación del contrato como contrario al orden público.

Creo que es mejor decir que el contrato no es vinculante para la mujer. Es una relación no jurídica en lo que a ella respecta y, por tanto, no surgen obligaciones a su cargo. Es lo que ocurre en los contratos anulables. Que el que ha sufrido el vicio del consentimiento o el incapaz es el único que puede hacerlos valer.

No veo por qué la gratuidad ha de ser un requisito que salve la gestación subrogada de su consideración como contraria a la dignidad humana. Si mantenemos que el contrato no es obligatorio para la mujer, la percepción de cualquier cantidad no le obliga a devolverla en caso de arrepentimiento o de negativa por su parte a cumplir el acuerdo. Por tanto, no debería prohibirse la entrega de cantidades de dinero que compensen a la madre biológica.

Creo que el art. 10.1 LTRHA se cumple si se entiende la “nulidad” del contrato como aquí se ha hecho. El contrato de gestación subrogada no produciría ningún efecto jurídico. No vincularía a quien ha de protegerse (la madre biológica) y reduciría los incentivos de los comitentes para celebrarlo en primer lugar (porque pueden perder todo el dinero y esfuerzo invertido en la paternidad si la madre biológica cambia de opinión, cambio de opinión que puede incluir abortar, no solo ni principalmente quedarse con el niño). Recuérdese el art. 6 CC: las consecuencias de la nulidad deben ajustarse para mejor salvaguardar la integridad de la norma imperativa. En un caso como éste y, dado que el niño ha nacido, considerar que la consecuencia de la nulidad es la que se sugiere en estas líneas parece garantizar de la mejor manera posible el interés del menor y la libertad y dignidad de la mujer.

Que la gestación subrogada con estas garantías no es contrario a la dignidad humana se deriva del hecho que se admita generalizadamente que es posible la adopción por los comitentes tras el parto.

La diferencia entre trustees y administradores sociales:

foto: JJBOSE

En un trabajo que saldrá próximamente en la Revista de Sociedades sobre la disolución y la liquidación, explico que hay una diferencia fundamental entre el papel de los administradores – mientras la sociedad está en activo – y el de los liquidadores – una vez que se ha disuelto la sociedad. Y es esta que mientras los administradores han de maximizar el valor de la empresa social en beneficio de los socios, los liquidadores han de preservar la integridad del patrimonio social velando, especialmente, por los intereses de los acreedores del patrimonio social en cobrar sus créditos con preferencia respecto de los socios. Por tanto, es discutible que los deberes de los liquidadores puedan calificarse de fiduciarios – deber de lealtad – en cuanto que éstos consisten en que el fiduciario presta “su mejor juicio” discrecional, esto es, se le fija un objetivo y se le da libertad para elegir los medios que permitan lograr ese objetivo. El liquidador carece de una discrecionalidad semejante.

Alguna relación tiene esta comparación con la que se hace en el derecho anglosajón entre la posición de un trustee y la de un administrador social. En efecto, la posición del trustee en el trust clásico está entre medias de un administrador social y un albacea o un tutor de un menor. El objetivo no es maximizar el valor del patrimonio suponiendo – como ocurre en las sociedades cotizadas – que los accionistas están diversificados y, por tanto, son neutrales al riesgo sino cubrir las necesidades del beneficiario, del heredero o del menor tutelado.

Aunque tienen un deber similar de lealtad hacia sus beneficiarios, los trustees y los administradores sociales difieren fundamentalmente en la naturaleza de su tarea principal. Los trusts tradicionales se forman para atender las necesidades de los beneficiarios, mientras que las sociedades mercantiles invierten en proyectos arriesgados con rendimientos inherentemente inciertos. En el caso Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., el Canciller Allen contrastó así los deberes de los trustees y de los administradores sociales: El derecho de los trusts se diferencia del derecho de sociedades. En general, los deberes de un trustee para con los beneficiarios del trust (los de lealtad, buena fe y diligencia), aunque en líneas generales son similares a los de un administrador social, difieren en aspectos significativos. Los administradores… a menudo se ven obligados a asumir riesgos con los activos que gestionan. De hecho, la ausencia de voluntad de asumir riesgos con prudencia es incompatible con la función de un administrador social. El papel [del trustee clásico] es muy diferente. La función del truste es gestionar con prudencia los bienes que forman el trust, dentro de los parámetros establecidos por el que lo constituyó. La administración del trust clásico no es esencialmente una empresa de riesgo, sino de cuidado.

Licht explica, a continuación, que el trust pasó, ya en el siglo XVII de ser un vehículo para la conservación pasiva de los patrimonios a convertirse en un instrumento más discrecional que daba más libertad a los trustees sobre las inversiones que se podían realizar con los bienes que formaban el trust. La composición de los trusts también tuvo mucho que ver: de la gestión de tierras se pasó, a finales del siglo XIX a la gestión de activos financieros que requieren una gestión mucho más “activa” que las fincas rústicas o urbanas. Pero, aún hoy, lo que se considera diligente gestión de un trustee es distinto de lo que se considera diligente gestión de un administrador social: los trustees han de asegurar el patrimonio que gestionan mientras que los administradores sociales son gestores empresariales. La diversificación es básica en la gestión de un trustee y es “anatema” en el caso de un gestor empresarial

Aunque ambos actores controlan los activos de otras personas con el fin de generar ingresos, hay una diferencia fundamental entre sus misiones principales. En la gestión del trust, los trustees deben ejercer una especial diligencia; deben tomar precauciones razonables para evitar pérdidas, especialmente de capital, aunque no necesitan ni pueden asegurarse contra dichas pérdidas. La diversificación es la principal herramienta con la que los trustees cuentan para lograr este objetivo. En cambio, los auténticos gestores de empresas se dedican a la actividad empresarial. Tratan de aprovechar la incertidumbre inherente a las ideas, combinaciones y oportunidades únicas.

Este planteamiento permite a Licht alcanzar una conclusión semejante a la que yo he expuesto en esta entrada: cuando se aproxima la insolvencia, no es que los deberes de lealtad cambien de los accionistas a los acreedores, es que el deber contractual que la sociedad administrada tiene frente a sus acreedores obliga a los administradores de la sociedad a ser más prudentes que en una situación de solvencia y liquidez normales, simplemente porque el riesgo de que su comportamiento como administradores cause un daño evitable a los acreedores sociales es ahora mayor y, por tanto, también ha de ser más intenso su deber de diligencia en la gestión de la empresa social.

De forma que no es necesario crear un “deber de lealtad especial” de los administradores hacia los acreedores sociales. Los administradores deben lealtad a los socios y solo a los socios. Pero en su función de asegurar que la compañía que administran cumple con las obligaciones asumidas con trabajadores, proveedores y acreedores en general, los administradores han de conducirse con especial cuidado cuando el riesgo de incumplimiento se eleve, aunque eso suponga dejar sin aprovechar oportunidades de negocio. ¿Cuáles? aquellas que no serían rentables para los accionistas en el caso de que no disfrutaran de responsabilidad limitada. Se trata, pues, como bien dice Licht, de un “deber de cuidado” o diligencia especialmente intenso. Pero su análisis de cómo sería este “deber de cuidado especial” me resulta innecesariamente complicado. Además, téngase en cuenta que en los países en los que hay un deber de los administradores de solicitar la declaración de concurso, apenas hay espacio temporal para que se aplique este deber de cuidado reforzado porque si la insolvencia está próxima, probablemente se dé el supuesto de hecho objetivo del concurso.

Licht, Amir N., My Creditor’s Keeper: Escalation of Commitment and Custodial Fiduciary Duties in the Vicinity of Insolvency (February 19, 2021)