domingo, 29 de agosto de 2021

Sin tu contribución, no podemos hacerlo

El mayor problema para explotar las ventajas de la cooperación humana es lo que Olson estudió como la “acción colectiva”, es decir, el incentivo natural de cualquier ser racional a ser un parásito, a “viajar gratis”, a aprovecharse del trabajo de otros o gorronear (free riding) sobre el esfuerzo de otros. Por ejemplo, preferiríamos que nuestros vecinos construyan o asfalten el camino desde nuestras casas a la carretera principal sin aportar nosotros dinero a la construcción si podemos contar con que, cuando esté asfaltado el camino, podremos utilizarlo. Pero si todos los vecinos pensamos lo mismo, el camino no se asfaltará porque el coste individual de la aportación supera al beneficio individual que se deriva de la existencia del camino asfaltado. Por el contrario, si todos (o un número mínimo de) los vecinos contribuimos, el beneficio para todos (disponer de un acceso asfaltado) es superior a su coste (el coste del asfaltado) y, por definición, también será superior el beneficio individual que obtenemos del camino asfaltado individualmente al coste que habremos de soportar individualmente para construirlo (la parte proporcional que hemos de aportar). Suponiendo, simplemente, que todos nos beneficiamos por igual del “bien público” así producido y que todos pagamos la misma cantidad como contribución a sufragarlo.

En la realidad, existen muchos más bienes públicos – caminos asfaltados – que los que la teoría basada en un comportamiento estrictamente racional predeciría y hay muchas buenas explicaciones. Una de ellas es que el “bien público” de que se trate sea un beneficio obvio y fácilmente conseguible (“low hanging fruit”), es decir, que el beneficio que proporciona sea muy elevado en comparación con su coste de producción. En tal caso, basta con que una pequeña proporción de los futuros beneficiarios del proyecto realice una aportación a su construcción para que éste se lleve a cabo y, para que eso ocurra, basta con que alguno de los participantes se beneficie especialmente del bien público (p. ej., del ascensor porque vive en el último piso del edificio). En otros términos, podemos soportar a muchos gorrones cuando el bien público que se logra es muy valioso en términos totales.

Lo que los autores de este trabajo demuestran es que la conciencia de que nuestra aportación es necesaria para que el proyecto se lleve a cabo nos induce a contribuir con nuestra aportación de forma voluntaria. Dicho de otro modo, nuestra racionalidad es cooperativa. Pero, como advertían Petersen y otros, es necesario que podamos “percibir” que nuestra aportación es decisiva o “pivotal”. Por tanto, esta alteración de los incentivos sólo se produce cuando el individuo – potencial gorrón – se da cuenta que su aportación es decisiva para que el proyecto se realice.

Esto ocurre para los proyectos de bienes públicos que tienen un mayor valor (que los bienes producidos generan un mayor beneficio para el grupo). No es extraño que en las “llamadas a la acción” para producir bienes públicos se diga, frecuentemente, que “tu participación es necesaria”; “no podemos hacerlo sin ti” etc. Son casos de este tipo – dicen los autores – estos:

"si el 10% de los votantes registrados firman una petición en el ayuntamiento, se celebra un referéndum de limitación de impuestos" o "50 personas ven que se produce una agresión. Si una persona llama a la policía, la víctima se salva"

La “conciencia” de que nuestra contribución es necesaria para que el proyecto triunfe explica – dicen los autores – por qué la oposición a Franco era más débil que la que habría sido si Franco hubiera establecido un régimen mucho más autoritario. Cuanto más autoritario el régimen, mayor es el beneficio de derrocarlo y, por tanto, mayores los incentivos de la ciudadanía para derrocarlo. Si hay conciencia de que sólo una fuerte oposición puede derribarlo y que eso exige que los individuos se alisten en la oposición, los individuos tendrán más incentivos para alistarse.

Y, una vez más, – añaden los autores – se revela que la intervención pública puede distorsionar estos incentivos: si los poderes públicos subvencionan estos proyectos, los individuos volverán a su “cálculo” por defecto: que su colaboración no es imprescindible para el triunfo del proyecto y, por tanto, preferirán gorronear. No es extraño, pues, que los norteamericanos sean mucho más generosos en su filantropía que los europeos y que los españoles seamos mucho menos generosos que los del norte de Europa.

Nuestros resultados sugieren que las subvenciones públicas pueden reducir la probabilidad de que un proyecto de bien público tenga éxito. Este resultado contrasta con el efecto de las subvenciones públicas en la literatura sobre bienes públicos y donaciones benéficas, en la que el efecto de exclusión (crowding out) de una subvención gubernamental nunca elimina más que el valor de la subvención. En estos modelos, para un nivel fijo de bien público, el incentivo de un ciudadano para contribuir aumenta débilmente con la fracción del bien financiado por el gobierno. En cambio, en nuestro modelo, el efecto de las contribuciones del gobierno sobre la relación entre la probabilidad de éxito y los incentivos de los ciudadanos (capturados por la probabilidad de pivotar) es más complejo.

El interés del asunto está, finalmente, en la concepción del Derecho como un sistema de articulación de la cooperación en grandes grupos humanos. En el caso que estudian los autores, el bien público – asfaltar el camino, salvar la vida del vecino agredido, rebajar los impuestos, derrocar al dictador – actúa como focal point (v. entradas relacionadas en esta) que permite coordinar la conducta de los individuos: cada uno sabe que, dado el (alto) beneficio que cabe esperar de conseguir el resultado, los demás también contribuirán y, si lo hacen, entonces el proyecto saldrá adelante y comprenden igualmente que si ese no es el “conocimiento común”, sino que éste es – recursivamente – que, puesto que los demás contribuirán, yo puedo gorronear y no realizar mi aportación, eso conducirá – recursivamente – a que todos comprendamos que el proyecto no saldrá adelante (como en el cuento de Akbar el Grande y los cien sabios que tenían que verter leche en un aljibe y trajeron, en su lugar, todos agua) lo que debería llevarnos – recursivamente – a considerar que los demás también aportarán. Esto es, se logra el equilibrio social que mejora el bienestar social (se asfalta el camino, se derroca al dictador). Como puede imaginarse, estos resultados “productivos” se refuerzan si los miembros del grupo tienen frecuentes interacciones entre sí y más información sobre sus convecinos y mucha más si son parientes.

Wioletta Dziuda, A. Arda Gitmez, and Mehdi Shadmehr, The Difficulty of Easy Projects, AER: Insights 2021, 3(3): 285–302

Autocontratación y multirrepresentación en la constitución de sociedades


Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 21 de julio de 2021

Se rechaza la inscripción de una escritura de constitución de una SL en la que una de las personas físicas otorgantes interviene en su propio nombre y además como administrador único de una de las dos sociedades fundadores. Además, en la escritura se designa a dicha persona física como administrador de la SL que se constituye.

El registrador considera que se da un supuesto de autocontratación al ser él solo el que realiza el acto, en la doble representación (en su propio nombre y como administrador único de una de las sociedades fundadoras) y añade que el hecho de que se le designe como administrador de la nueva sociedad creada genera un conflicto de intereses entre representante y representado. La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.La DGSJFP recuerda que

no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común. En definitiva, el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes. […] Más aún, la propia naturaleza del negocio asociativo, carente de sinalagma y en el que existe una declaración de voluntad de las partes en la misma dirección, impediría incluir el presente supuesto en el ámbito de la autocontratación prohibida por la preexistencia de colisión de intereses.

Respecto a su designación como administrador de la nueva sociedad concluye que

el hecho de que el representante de una de las sociedades fundadoras sea también parte en el contrato como socio fundador, en modo alguno supone un riesgo para la representada, pues el nombramiento de administrador forma parte del contenido negocial en el que no puede apreciarse de entrada un riesgo para la sociedad representada desde el momento en que no tiene el carácter de pacto contractual irrevocable, sino que forma parte de su contenido organizativo que queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la junta general, que podrá modificarlo en cualquier momento.”

Cómputo del plazo de prescripción de las acciones nacidas de un contrato de préstamo sin fijación de plazo para su devolución



Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3138

El litigio se refiere a un contrato de préstamo entre particulares en el que se establecía que la devolución se produciría «a requerimiento de los prestamistas», pero sin fijar un plazo determinado. El contrato de préstamo se firmó el 22 de diciembre de 2000, interponiéndose la demanda por la que se reclamaba la devolución de principal e intereses el 26 de octubre de 2017 (previamente se había enviado un burofax de 18 de septiembre de 2017).

EL juzgado de primera instancia apreció la excepción de prescripción de la acción (15 años, conforme a la redacción del art. 1964 CCiv vigente a la fecha del contrato) al entender que

no constando dicho momento para fijar la exigibilidad de la deuda, ha de partirse de la fecha de celebración del contrato para fijar el inicio del cómputo”.

La AP desestimó el recurso de apelación.

El TS estima el recurso. Considera que no puede sostenerse que la obligación de devolución del capital prestado resulta exigible desde el mismo momento de la perfección del contrato. Esa obligación sólo era exigible desde su vencimiento, vencimiento que se hacía coincidir la reclamación del acreedor (que en el caso tuvo lugar inicialmente mediante burofax de 18 de septiembre de 2017). Faltando la exigibilidad, no llega a nacer la acción, ni comienza a correr el plazo para su prescripción, pues falta ese presupuesto legal para su ejercicio ( art. 1969 CC). Por tanto, cuando la demanda se interpuso no había transcurrido el plazo de prescripción para su ejercicio.

Efectos del convenio sobre el garante no deudor


Sommarnöje Placer de verano, acuarela realizada en 1886 por Anders Zorn

Por Mercedes Agreda

Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 549/2021, de 20 de julio de 2021 y número 586/2021, de 27 de julio de 2021)

El TS se ha pronunciado en sendas sentencias sobre la aplicación del art. 135 LC (efectos del convenio) al garante no deudor. En uno de los casos la garantía era una hipoteca (ver aquí) y en el otro una prenda (ver aquí). El TS dictamina que dicho artículo es aplicable siempre y cuando el acreedor no haya votado a favor ni se haya adherido al convenio (no se considerará que el acreedor se ha adherido por el hecho de que haya aceptado alguna de las alternativas propuestas en el mismo):

La ratio de la norma contenida en el art. 135.1 LC es garantizar al acreedor que no vota a favor de la propuesta de convenio que su aprobación no afectará a los derechos que tuviera frente a terceros, ya sean los obligados solidarios con el concursado, ya sean quienes hubieran aportado una garantía. Aunque la norma haga únicamente referencia expresa a las garantías personales (fiadores o avalistas), tiene sentido que corran la misma suerte las garantías reales prestadas por terceros, como en este caso una hipoteca otorgada por un hipotecante no deudor.

La norma lo que pretende es preservar los derechos del acreedor concursal frente a los terceros afectados por el cumplimiento de un crédito concursal, en caso de que se apruebe un convenio si ese acreedor no ha votado a favor (ahora el texto refundido aclara que también se exige que no haya sido autor de la propuesta ni se haya adherido a ella). La razón estriba en que el sacrificio que comporta, para el acreedor que no acepta la propuesta de convenio, verse arrastrado por lo acordado por otros acreedores con el deudor está justificado dentro del concurso y por la finalidad de facilitar, con esta reestructuración de la deuda, la continuidad de la actividad económica del deudor concursado. Pero no está justificado que este sacrificio que entraña verse arrastrado por los efectos del convenio no aceptado, en concreto por las quitas y esperas no consentidas, se extienda también a las garantías que en previsión del incumplimiento del deudor hubiera recabado el acreedor de terceros. Los terceros que hubieran prestado garantías no tienen por qué beneficiarse de las razones concursales que justifican el reseñado arrastre de efectos, pues están fuera del concurso.

En definitiva, si el legislador prevé la posibilidad de excluir los efectos del convenio respecto a los fiadores, avalistas u obligados solidarios de carácter personal, porque estas garantías aparecen concebidas precisamente para asegurar el pago ante la insolvencia del deudor, como es el caso del concurso, con mayor razón ha de admitirse la no vinculación del convenio respecto a las garantías reales sobre bienes no pertenecientes al concursado, atendida la posición de privilegio de la que parte la ley concursal respecto a los acreedores con garantía real (v.gr. arts. 56 y 57 LC)”.

En una de las sentencias se dirime también sobre cuestiones procesales del procedimiento de ejecución del art. 322 CCom; en particular, sobre el plazo para la ejecución desde el vencimiento del préstamo. El TS establece que es posible la renuncia por las partes al plazo perentorio y preclusivo de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del préstamo (la renuncia no es contraria al orden público ni entra en conflicto con intereses de terceros susceptibles de resultar perjudicados, por lo que no infringe los límites del art. 6.2 CC.)

martes, 17 de agosto de 2021

Por qué el fracaso escolar es mucho más elevado entre los chicos

 


En este trabajo, documentamos y analizamos dos patrones que ayudan a explicar conjuntamente por qué modestas diferencias medias entre niños y niñas en los resultados académicos y de comportamiento tempranos se traducen en grandes diferencias en los logros educativos alcanzados por unos y otras. En primer lugar, mostramos que las diferencias favorables a las mujeres en los resultados académicos y de comportamiento durante la infancia -cuando las hay- se derivan en gran medida de la sobrerrepresentación de los niños en las colas inferiores de las distribuciones de resultados académicos y de comportamiento

es decir, que hay más niños entre los que peores notas sacan y los que más faltan a clase. Los niños están sobrerrepresentados - son bastantes más de la mitad - en el quintil inferior de la tasa de asistencia a clase y de las notas en lectura y matemáticas: son el 49 % de la muestra pero representan el 55 % del grupo dentro del percentil 10 en la distribución de asistencia y puntuación en lectura "y su sobrerrepresentación aumenta de forma convexa en los percentiles inferiores"

Estos resultados conductuales y académicos de la cola inferior en la infancia son altamente predictivos del posterior abandono escolar en la educación secundaria...

¿por qué? porque los estudiantes que abandonan la escuela antes de tiempo  

proceden de forma desproporcionada de las colas inferiores de las distribuciones de las puntuaciones de los exámenes y de la asistencia. Los niños que se encuentran en el percentil 10 de la distribución de las puntuaciones en matemáticas y lectura tienen casi cuatro veces más probabilidades de abandonar la escuela secundaria sin un título que los que se encuentran en el percentil 90. La escasa asistencia a la escuela es aún más predictiva: la tasa de abandono escolar entre los asistentes del 10º percentil supera a la de los asistentes del 90º percentil en un factor de seis.

Esta probabilidad es similar para chicos y chicas de la cola inferior de las distribuciones de comportamiento y aprendizaje. Lo que sucede es que, como los chicos están sobrerrepresentados en esa parte de la distribución, la proporción de varones con abandono escolar temprano es superior. 

Y ¿por qué hay mas niños que niñas en la cola de la distribución? Según los autores, porque los niños son más "frágiles" que las niñas, es decir, tienen más posibilidades de fracasar cuando se educan en entornos familiares poco favorables (con un status socioeconómico bajo, por ejemplo, porque se hayan criado en familias monoparentales o sus padres no tengan título universitario)

los efectos adversos diferenciales de la desventaja familiar (aproximada por el SES) para los niños parecen concentrarse precisamente en las partes de la distribución donde las diferencias de género son más pronunciadas... una fracción sustancial de la diferencia de género en los resultados de la escuela secundaria puede explicarse por el efecto diferencial de la situación económico-social familiar en los resultados a medio plazo de los chicos. Para el decil más bajo de las distribuciones de resultados académicos y de comportamiento, un aumento de una desviación estándar en la situación económico-social familiar -equivalente a la diferencia entre una familia con una madre casada que ha terminado la escuela secundaria y una familia con una madre soltera que ha abandonado la escuela secundaria- eliminaría más del 40 por ciento de la brecha de género específica del decil en el abandono de la escuela secundaria. Este impacto se debe a (1) los beneficios diferenciales del entorno familiar para los resultados conductuales y académicos de los chicos en los cuantiles bajos y (2) la relación positiva entre estos resultados intermedios y la finalización de la escuela secundaria tanto para los chicos como para las chicas. como para las chicas.

 David Autor/ David N. Figlio /Krzysztof Karbownik/ Jeffrey Roth/ Melanie Wasserman, Males at the Tails: How Socioeconomic Status Shapes the Gender Gap, 2021

martes, 10 de agosto de 2021

Más desmanes de la DGSJFP sobre interpretación de las cláusulas estatutarias ¿los corregirá la jurisprudencia?


Foto: @thefromthetree


 El primer defecto apreciado por el Registro es que

el artículo 23 de los estatutos sociales según el cual «para la adopción de cualquier acuerdo por parte de la Junta General, deberán concurrir presentes o representados, como mínimo, un número de socios que representen más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social»; y en el mismo artículo se añade que los acuerdos ordinarios (aquellos para los que la Ley o los mismos estatutos sociales no reserven expresamente una mayoría especial reforzada) «se adoptarán por mayoría simple, es decir más votos a favor que en contra de votos válidamente emitidos siempre y cuando representen al menos más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social»... «ha de dejar a salvo aquellos supuestos en que la Ley de Sociedades de Capital exige de forma imperativa la mayoría inferior de un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social (artículo 238 L.S.C. para el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores, y artículo 364 L.S.C. para acordar la disolución de la sociedad por causa legal)».

Esto es una barbaridad. Imaginen que en un contrato de arrendamiento hubiera que recoger la prórroga forzosa o el deber de prestar y depositar la fianza. La DG se lanza un discurso vacío sobre las normas imperativas y dispositivas de la LSC y concluye que, al no "salvar" específicamente las mayorías que el legislador ha impuesto (como por ejemplo para destituir a los administradores), ha de entenderse que los socios han querido derogar la norma legal y, por tanto, la cláusula estatutaria que fija las mayorías no es inscribible. Como digo, es demencial y atenta contra todos los criterios de interpretación de los contratos (las cláusulas han de interpretarse en el sentido más favorable a que produzcan efectos y no puede pretenderse que los particulares han querido infringir una norma imperativa). Ya, de la impertinencia de que el Registro controle este tipo de cláusulas ni siquiera hablaré. 

En relación con la mayoría requerida para acordar la disolución, lo que dice la DG es todavía menos explicable. Afirma que la modificación de las mayorías exigibles para adoptar determinados acuerdos sociales afecta "a los derechos individuales de los socios" en el caso de las causas legales de disolución, casos - dice la DG remitiéndose a resoluciones anteriores - en los que «no cabe autonomía estatutaria para reforzar la mayoría legalmente establecida». 

En definitiva, el acuerdo puramente voluntario y discrecional de disolución que adopte la junta general puede ser condicionado por los estatutos a la concurrencia de una concreta mayoría reforzada (cfr. artículo 368 en relación con el artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no así los acuerdos que consisten en una mera constatación o corroboración de la existencia de una causa legal de disolución siempre susceptible de ser declarada subsidiariamente por resolución judicial (cfr. artículo 366.1 de la Ley de Sociedades de Capital).

Esto es más absurdo si cabe. Las mayorías, en el caso de que la sociedad esté incursa en causa de disolución obligatoria, son irrelevantes porque cualquier socio puede pedir al juez que declare la disolución. De manera que no veo qué sentido tiene denegar la inscripción interpretando, nuevamente, la voluntad de los socios en el sentido de dejar a salvo la aplicación de las normas imperativas. 

En fin, la DG estima el recurso respecto del segundo defecto: 

Según el segundo de los defectos expresados en la calificación, relativo a las disposiciones del artículo 10, apartado IV, punto 6, y del artículo 35.4 de los estatutos (transcritos en el apartado I de los «Hechos» de esta Resolución) sobre el régimen de transmisión de participaciones sociales, y concretamente respecto de la obligación de transmitir a determinados socios así como la exclusión del socio que incumpla dicha obligación, el pago del precio de adquisición de las participaciones sociales en el supuesto de transmisión obligatoria no puede ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura de transmisión, ni en tal caso de exclusión del socio que incumpla la obligación de transmitir sus participaciones el reembolso de su participación puede «hacerse de forma aplazada dentro del año siguiente al acuerdo de amortización de las mismas, porque dada la analogía de la transmisión obligatoria con la de exclusión del socio, y siendo consecuencia del incumplimiento de la obligación de transmitir la exclusión del socio, el aplazamiento del. pago en un año del precio de las participaciones resulta incompatible con el plazo establecido en el artículo 356.1 L.S.C. para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, sin que los estatutos puedan imponer al socio dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones, tal como ha indicado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en resolución de 23 de noviembre de 2020».

La DG dice que el plazo legal para el pago de su cuota al socio obligado a transmitir o al socio excluido es dispositivo y los socios, por unanimidad, pueden cambiarlo.  Y con la arrogancia habitual, concluye: "no rebasa los límites generales a la autonomía de la voluntad" y en el colmo del disparate se remite no sólo al art 1255 CC sino también ¡al artículo 1258! que como sabe cualquier alumno de primero de Derecho no recoge ningún límite a la autonomía de la voluntad sino las reglas sobre la interpretación e integración de los contratos. 

PVP impuesto en contrato de franquicia

foto: @thefromthetree

El recurso de apelación de la demandada fue estimado por la Audiencia Provincial, que revocó la sentencia de primera instancia, desestimó la demanda y estimó la reconvención. En lo que ahora importa, consideró probado que el franquiciador fijaba unilateralmente los precios de los productos, sin garantizar el margen comercial de la franquiciada; así como que el franquiciador conocía la ilicitud de dicha conducta.

El Supremo desestima los argumentos de la franquiciadora respecto a si se trataba de una cláusula de precios máximos o precios recomendados. Se trata de una cláusula de imposición del precio de reventa. Y estas cláusulas - dice - están prohibidas por el Derecho de la Competencia. En concreto, el Supremo aduce el art. 4 del Reglamento de Verticales.  No es exacto afirmar que la fijación del precio de reventa - en el marco de un contrato de franquicia especialmente - sea contrario al Derecho de la Competencia y, mucho menos, lleve aparejada la nulidad de todo el contrato. El Supremo es consciente de ello y se "cura en salud" diciendo que 

Y no ha sido objeto de debate en la instancia que la afectación de mercado sea poco significativa, o que quepa la aplicación de una regla de minimis, por lo que tales cuestiones no pueden ser estudiadas ex novo en casación. Tampoco cabe pronunciamiento alguno sobre la procedencia de una nulidad parcial y no total, porque esa cuestión no ha sido traída a colación en el recurso de casación.

Y esta misma preocupación se refleja en el análisis de las consecuencias de la nulidad. El Supremo niega que sea aplicable el art. 1306.2 CC (causa torpe unilateral) y aplica el art. 1303 (restitución recíproca de las prestaciones a pesar de tratarse de un acuerdo de duración)

Como regla general, la jurisprudencia de esta sala niega la procedencia de la aplicación del art. 1306.2 CC a la nulidad de los contratos como consecuencia de infracciones de normas reguladoras de la competencia y aplica la previsión genérica sobre restitución recíproca de las prestaciones del art. 1303 CC ( sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015; 162/2015, de 31 de marzo; 762/2015, de 30 de diciembre; 67/2018, de 7 de febrero; y 135/2018, de 8 de marzo). 

Esta doctrina se aplica fundamentalmente en supuestos en que no hay un solo contrato, sino lo que venimos denominando un entramado contractual, compuesto por varias relaciones negociales entrelazadas, respecto del cual sería desmesurado aplicar una regla de irrepetibilidad (nemo potest propriam turpitudinem allegare) que afectara al conjunto de las prestaciones independientes pero coligadas. 

No obstante, la excepción a la regla de la irrepetibilidad también puede aplicarse a un caso como el enjuiciado, en que hubo una única relación contractual, tanto conforme a la jurisprudencia comunitaria, como a la nacional. En la jurisprudencia comunitaria, la STJCE de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage, estableció que, si bien la norma es que quien crea la distorsión de la competencia deba indemnizar los daños y perjuicios causados a la parte contraria, no es contrario al Derecho comunitario que se establezca una excepción en aquellos casos en que la contraparte también haya contribuido con su actuación a la restricción o falseamiento de la competencia.Y en nuestra propia jurisprudencia, la antes citada sentencia 567/2009, de 30 de julio, abordó este mismo problema en el ámbito de un contrato de franquicia con imposición de precios por el franquiciador. Y concluyó que en estos casos no es aplicable el art. 1306.2 CC, sino el art. 1303 CC, porque: "ni la causa de nulidad apreciada tiene la condición de torpe, en su sentido estricto de inmoral, ni ha existidoun propósito dañino o malicioso por parte de la franquiciante. La aplicación de la normativa   están" sería claramente injusta, y máxime si se tiene en cuenta que a ambas partes les es imputable en la misma medida consensual la consignación de la cláusula, y conllevaría un claro enriquecimiento injusto para una de ellas".

En este caso se dan las mismas circunstancias que en el enjuiciado por la sentencia 567/2009, de 30 de julio, por lo que las conclusiones deben ser también las mismas. La franquiciada consintió al suscribir el contrato y durante la vigencia de la relación contractual la fijación de precios y nada opuso sobre dicha cuestión hasta que sus discrepancias económicas con el franquiciador dieron lugar a la ruptura de dicha relación. 

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, debemos ordenar la restitución recíproca de las prestaciones, conforme al art. 1303 CC, por lo que las partes deberán devolverse mutuamente las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses desde su pago.

jueves, 5 de agosto de 2021

Si quieres desarrollar buenos proyectos, no desarrolles los malos, porque la vida es corta


Eve Arnold. Silvana Mangano
Si un hombre quiere leer buenos libros, debe evitar los malos; porque la vida es corta y el tiempo y la energía, limitados.

Esta frase de Schopenhauer me gusta repetirla porque pone de manifiesto que no hay comidas gratis (“there is no such a thing as a free lunch”). Y no las hay incluso aunque viviéramos en un mundo sin escasez porque, como decía Gary Becker, también en ese mundo el tiempo sería un bien escaso. Por tanto, no hay actividad humana, ni siquiera leer libros, que no esté sujeta al juicio de proporcionalidad o a un análisis coste-beneficio. Si somos mortales, todo lo que hacemos tiene un coste de oportunidad y este consiste en lo que dejamos de hacer dado que nuestros días sobre la tierra están contados.

Por eso tiene razón Schopenhauer cuando dice que si quieres leer buenos libros, has de dejar de leer libros malos: porque la vida es corta. Y, en esa selección de los libros que leemos, es impagable la ayuda de los que nos aconsejan qué libros no leer. La de los que nos recomiendan lecturas es, en comparación, mucho menos valiosa. ¿Por qué? Porque si alguien se molesta en decirte que “no leas” un determinado libro es, naturalmente, porque habría habido alguna posibilidad de que lo leyeras de no ser por el consejo recibido. En efecto, nadie le diría a Belén Esteban que leyera un libro sobre la Segunda Escolástica. No porque el libro no esté al alcance de su capacidad lectora sino porque nadie imaginaría ni por un segundo que Belén Esteban podría concebir dedicar un par de días de su vida a semejante lectura. De manera que los consejos negativos son consejos muy valiosos por su concreción. Pueden influir en la decisión del que lo recibe. Las recomendaciones de lectura son, en el mejor de los casos, cheap talk. Si Antonio Cabrales recomienda que leamos el libro de Eeckhout, ¿deberíamos hacerle caso? No. No porque no confiemos en la expertise de Cabrales sino porque sabemos que ese consejo, a Cabrales, le sale “gratis” o, mejor, le proporciona un beneficio (mejora su relación con Eeckhout que es colega y amigo suyo). Cabrales no es “persuasivo” cuando nos recomienda que leamos The Profit Paradox. Por el contrario, si lo que Cabrales hubiera hecho es criticar ferozmente el libro de Eeckhout, su recomendación sería muy “creíble” porque tendría un elevado coste para él (Eeckhout es un gran académico y no se lo tomaría demasiado mal pero, dado que se trata de un trabajo de divulgación, seguro que bien no le sentaría). En definitiva: la recomendación crítica es siempre costosa para el que la realiza. La recomendación favorable, no. Por tanto, la recomendación de “no leer” es más creíble para el que la oye.

En este post, Matt S. Clancy recoge los trabajos disponibles sobre la cuestión de si la iniciativa empresarial es contagiosa, esto es, si los que tienen contacto social, familiar, académico o profesional con empresarios tienen más probabilidades de convertirse ellos mismos en empresarios. La respuesta positiva es intuitivamente plausible por la simple razón de que el aprendizaje humano es, sobre todo, aprendizaje social, somos grandes imitadores (copiamos casi perfectamente la conducta de otro), mejoramos lo que copiamos (por error o aprendizaje) y trabajamos muy bien en equipo (jerarquías productivas) porque reconocemos intuitivamente la expertise, el conocimiento y la superioridad intelectual o física de nuestros colegas de trabajo.

Pero del post de Clancy me interesa reproducir aquí la parte que dedica a resumir un trabajo de Lerner y Malmendier de 2011, quienes llaman la atención sobre la enorme tasa de fracaso de los proyectos empresariales. Si pudiéramos aumentar la tasa de éxito, los beneficios sociales (en ahorro de recursos despilfarrados) serían enormes. Los autores utilizan las cohortes de estudiantes del MBA de Harvard. En esta escuela de negocios, los estudiantes son asignados a grupos que van a las mismas clases durante todo un año.

Los individuos que acaban haciendo un MBA en Harvard son de dos tipos: unos son empresarios exitosos que tras vender su empresa cursan un master y otros son gente más bisoña que, o bien salta directamente desde la universidad o lo hace desde una experiencia laboral como empleado por cuenta ajena durante unos años. Lo que hacen Lerner y Malmendier (una profesora con mucha imaginación) es comprobar los efectos de los alumnos del MBA con experiencia empresarial – exitosa – previa sobre sus compañeros novatos. Y descubren algo extraño a primera vista:

“una mayor exposición a compañeros de clase que tienen una experiencia empresarial previa a cursar el MBA conduce a una menor tasa de creación de empresas tras cursar el MBA”

por parte de estos estudiantes. O sea que parecería que tus colegas con experiencia te desaniman. Es un poco raro, sobre todo porque estos colegas han tenido éxito. De modo que los autores buscan una explicación y es esta que, en realidad, las empresas que no se crean son empresas que habrían fracasado (recuerden aquello de Gómez-Orbaneja: “las clases que yo no doy son mejores que las que da ese al que has hecho catedrático”): según los autores, los bisoños reciben “tutorías” de sus compañeros con experiencia lo que reduce su nivel de fracaso post-MBA

Sin embargo, cuando distinguimos entre empresas exitosas y no exitosas, descubrimos que el efecto negativo de los compañeros se debe exclusivamente a una disminución de la iniciativa empresarial no exitosa. La proporción de estudiantes que crean empresas que no alcanzan la escala crítica u otros criterios de éxito está significativa y negativamente relacionada con la proporción de compañeros con experiencia empresarial previa en el MBA.

y al revés

la proporción de emprendedores exitosos tras cursar el MBA está relacionada positivamente, aunque el efecto no suele ser significativo.

Las diferencias entre el impacto de los emprendedores anteriores en las tasas de emprendedores exitosos y no exitosos post-MBA son estadísticamente significativas.

es decir, que hay “aprendizaje” de los compañeros de clase

Esto es tan importante que deberíamos organizar las clases para permitir a los estudiantes aprovecharse de esa enorme ventaja de disfrutar de compañeros de clase más inteligentes o con más (o distinta) experiencia que ellos. Recuérdese que Stigler decía que se podía montar una buena universidad con profesores mediocres si los estudiantes eran excelentes. Simplemente, unos aprenderían de los otros, no de los profesores (tal vez no era tan mala idea que los estudiantes contrataran a los profesores como se hacía en la Edad Media y Moderna).

Pues bien, cuando en tu clase hay compañeros que tienen experiencia empresarial exitosa, este aprendizaje se centra en evitar (los malos libros) reproducir las malas ideas, porque tus compañeros “ya estuvieron allí” (“los emprendedores aprenden sobre sus habilidades a través de la gestión de sus empresas” learning by doing). O dicho de otra forma: tus compañeros de clase del MBA que tuvieron éxito como empresarios son los críticos más feroces – y mejor intencionados – de cualquier idea de negocio que se te pueda ocurrir.

Los estudiantes que quieren desarrollar nuevos negocios se beneficiarían así del consejo directo de sus compañeros. Los estudiantes con experiencia empresarial pueden ayudar a identificar qué ideas de negocio son problemáticas y cuáles merecen la pena.

¿Y por qué harían tal cosa los estudiantes con experiencia empresarial? Es decir, ¿qué incentivos tienen esos compañeros para darte ese tipo de consejos? Apostaría a que la mayor parte son hombres. Y a los hombres les gusta pavonearse y demostrar que el éxito que han tenido es merecido y que se debió a que no cometieron errores o los cometieron suficientemente pronto como para poder corregirlo a bajo coste. Esta petulancia tiene, como en la competencia sexual, consecuencias benéficas: si no es creíble, el petulante ahuyentará a las hembras y, en el caso de las conversaciones sobre proyectos empresariales, a la “audiencia” porque los oyentes – los alumnos sin experiencia empresarial previa – desconfiarán y acabarán ridiculizando al que se pavonea. Pero si el que les dice que esa idea de negocio fracasará ha tenido éxito, la audiencia – los estudiantes sin experiencia – comprenderán que estos compañeros de clase con experiencia previa no son iguales a los demás compañeros de clase (de cuyo criterio uno no tiene ninguna razón para fiarse especialmente). El “detector” de expertise que la evolución ha instalado en nuestros cerebros nos predispondrá a escuchar lo que los que tienen más experiencia y conocimientos puedan decirnos y, en la medida en que no tengamos razones para creer que quieren hacernos mal, lo que tengan que decir tendrá un gran valor persuasivo, especialmente si los consejos consisten en llamar la atención sobre los fallos de nuestro proyecto empresarial porque el crítico no gana nada con ello (los comentarios halagadores pueden inducir desconfianza respecto de las intenciones del que nos halaga: quiere apropiarse de la idea de negocio). Añádanle que los alumnos que cursan juntos un master tan exigente como el de Harvard acaban siendo muy amigos y comprenderán que los que aconsejan tienen los mejores incentivos para ser honestos y útiles cuando explican a sus colegas por qué no es una buena idea crear una empresa para vender pistachos a los iraníes.

En fin, cuantos más compañeros con experiencia empresarial, más posibilidades de que alguno “tenga la experiencia adecuada para detectar el fallo en la idea de negocio”. Los autores concluyen que las escuelas de negocio deberían esforzarse en admitir a estudiantes con experiencia empresarial exitosa previa y dedicar más recursos a “profesores” que evalúen la bondad y pongan objeciones a los proyectos empresariales de sus alumnos.

De modo que el contexto de este trabajo es perfecto para aplicar las ideas de Mercier/Sperber sobre para qué razonamos los humanos.

Josh Lerner/Ulrike Malmendier, With a Little Help from My (Random) Friends: Success and Failure in Post- Business School Entrepreneurship, Review of Financial Studies · 2011

miércoles, 4 de agosto de 2021

Diderot


Menos de dos años antes de que Diderot partiera hacia Rusia, el ministro principal de Luis XV, Maupeou, despojó al Parlamento de París de sus poderes centenarios. Voltaire saludó la medida como un golpe en favor del gobierno ilustrado; el reaccionario Parlamento, sostenía, era un obstáculo para las medidas progresistas. Sin embargo, para Diderot, aunque el cuerpo aristocrático era reaccionario, no lo era menos para un trono inquieto que para el pensamiento inquieto. Aunque el Parlamento era una institución judicial y no legislativa -supervisada, además, por aristócratas-, Diderot creía que era el último baluarte, por muy atado y esclerótico que fuera, contra la tiranía real. Al año siguiente, escribió una balada en favor de la libertad política que termina con los célebres versos

Y a falta de una cuerda sus manos urdirán/Las tripas de un cura para estrangular a los reyes

El texto del poema, que Diderot leyó en voz alta a sus amigos en 1772, salió a la luz veinte años después, en la sangrienta estela del Terror revolucionario.

Robert Zaretsky, Catherine & Diderot, 2019

martes, 3 de agosto de 2021

Consecuencias para el impuesto sobre la renta del teletrabajo internacional


Foto: Pedro Fraile

El teletrabajo puede hacer que el déficit público español nunca se cierre y que no podamos pagar las pensiones en pocos años. Lean estos extractos de los efectos fiscales y sobre la seguridad social que puede tener el teletrabajo si las empresas nacionales permiten a sus asalariados de mayores sueldos teletrabajar desde el extranjero y las empresas extranjeras no aceptan que sus trabajadores “teletrabajen” desde España a la vista de su ineficiente, expropiatorio y burocrático régimen fiscal, laboral y de seguridad social. Hasta ahora, los Estados no competían por los impuestos sobre la renta. El teletrabajo lo cambia todo y, una vez más, España puede perder a pesar de disfrutar de las condiciones de vida más atractivas para los “high earners” porque su régimen fiscal, laboral y de seguridad social hará prohibitivo para las empresas permitir a sus trabajadores “elegir” España para teletrabajar si no quieren aceptar un sueldo más bajo que tenga en cuenta las mayores cotizaciones sociales, el mayor coste de gestión del contrato de trabajo – riesgo de litigación – y la mayor presión fiscal. En el caso de España, puede exacerbar la competencia entre las CCAA por reducir los tipos máximos del IRPF para que los “teletrabajadores” elijan, dentro de España, Madrid, por ejemplo, como lugar de residencia,

Tradicionalmente, las empresas han contratado a su personal y han desarrollado su actividad empresarial en el mismo país y, por tanto, bajo el mismo derecho. Los empleados solían residir -y pagar IRPF y cotizaciones sociales- en la misma jurisdicción en la que la empresa pagaba el impuesto d sociedades (IS). El trabajo a distancia plantea la posibilidad de que la jurisdicción en la que los empleados residen y pagan el IRPF y la jurisdicción en la que la empresa paga el (IS) dejen de ser la misma

Este cambio fundamental en el mercado de trabajo tendrá consecuencias importantes para los sistemas fiscales, en particular para el impuesto sobre la renta de las personas físicas (irpf)… Dado que es más probable que el trabajo a distancia afecte a los empleados que se encuentran en la parte superior de la distribución de ingresos, los cambios de residencia tienen el potencial de inducir importantes efectos de desplazamiento en los ingresos fiscales.

Mientras que en promedio el IS representa alrededor del 10% de los ingresos fiscales totales en los países de la OCDE, el IRPF representó alrededor del 23,5% de los ingresos fiscales totales en 2018… Dentro de Europa, las cifras son aún más llamativas: en 2019, la combinación de IRPF y cotizaciones sociales ascendió al 58% de los ingresos fiscales totales en la UE (27), y al 59% en la zona del euro; mientras que en el mismo período, el CIT solo ascendió al 6,5% y al 6,4% en la UE (27) y en la zona del euro, respectivamente

… ahora es habitual observar que las cuestiones relativas a la ubicación se incluyen en la negociación durante el proceso de contratación: los empleados potenciales están negociando el trabajo a distancia en una jurisdicción diferente a la del empleador... Los datos europeos indican que hasta un tercio de todos los puestos de trabajo pueden realizarse potencialmente a distancia… En EE.UU. la cifra es mayor: el 37% de los trabajos pueden realizarse a distancia (y) … es probable que ese aumento se produzca en la parte superior de la distribución de la renta, entre los que actualmente pagan la mayor proporción de los ingresos por IRPF

… Los empleadores han de retener el IRPF y las cotizaciones sociales en nombre de sus empleados (el 25,1% de los ingresos fiscales totales)… Una disminución de las retenciones… tiene el potencial no sólo de aumentar los costes administrativos y crear problemas de tesorería, sino también, y tal vez más importante, puede afectar a los niveles de incumplimiento…

Los países que ofrecen una alta calidad de vida, medida por diversos factores, como las condiciones geográficas, los niveles de infraestructura (en este caso, probablemente centrados en la infraestructura digital, así como en la accesibilidad a los viajes internacionales), el nivel de los servicios públicos (sanidad, educación, etc.), o las estructuras de gobierno favorables (derechos humanos, responsabilidad democrática), tienen menos probabilidades de sentir un cambio a la baja en la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

… es probable que se ejerza presión para aplicar tipos medios y máximos del impuesto sobre la renta de las personas físicas que no sean demasiado elevados, principalmente en comparación con otros países de la misma región. Aunque, en teoría, el tipo medio es el elemento más significativo para una base imponible móvil, es probable que una simple comparación entre los tipos marginales superiores tenga mayor relevancia y actúe como un importante efecto de señalización para muchos individuos, de modo que es probable que ambos elementos desempeñen un papel en la competencia por el impuesto sobre la renta.

Rita de la Feria and Giorgia Maffini, The impact of digitalisation on personal income taxes, British Tax Review, 2021

lunes, 2 de agosto de 2021

¿En qué época te habría gustado vivir?

Una pregunta de esta cargada ocasión (el examen de entrada en Oxford) se le quedó grabada en la memoria: A papá le preguntaron en qué época le gustaría más haber nacido. La segunda mitad del siglo XVIII, les dijo. En la entrevista le preguntaron por esta respuesta, que siempre recordaba y que daba testimonio de su racionalismo, del valor que concedía a la calma y a la civilidad, de la capacidad de encontrar el humor en la vida, y quizá también de su recelo ante la pasión desordenada…

Era una enseñanza de lo más convencional, pero las declinaciones y conjugaciones y las tablas de logaritmos se ajustaban a la mente ordenada de papá. Más tarde, en su escritorio de IVB, había un ejemplar de la sexta edición de la Gramática Francesa de Lister y el propio Esquema de Sintaxis Latina de la escuela, con casi la misma secuencia de participios, gerundios y terminaciones de casos que los escolares habían aprendido cuarenta años antes y que se me inculcaría a mi en la década de 1970, la base disciplinaria de una educación seria que se enseñaba para impartir no tanto sociabilidad como un rigor mental casi sadomasoquista

Mark Mazower, Lo que no me contaste, 2021, ed. inglesa 2017

No es fácil ser finlandés: no desaparecer por inanición tiene un coste genético importante para una población aislada

 

Foto: Pedro Fraile

Aunque una población genéticamente homogénea con un conjunto común de enfermedades podría aportar información clave para la investigación, a nivel humano es un trágico efecto secundario de una larga y orgullosa historia de arrebatar repetidamente la victoria de las fauces de la derrota en los márgenes de la subsistencia humana. Al igual que muchos grupos fronterizos emprendedores, los finlandeses sobrevivieron a innumerables desafíos, pero sufrieron hambrunas y muchas extinciones locales, dejando un elevado y agravante impuesto de homogeneidad genética a los pocos afortunados supervivientes. En la actualidad, uno de cada cinco finlandeses es portador de una mutación FDH. Estas mutaciones dan lugar a tres tipos de enanismo, más de media docena de enfermedades neurodegenerativas y varias formas de deficiencias sensoriales, incluida la sordoceguera. Los finlandeses son especiales y únicos en su propia concepción, pero su distintivo carácter tiene un precio.

Razib Khan, RKUL: a little light reading, June-July 2021

viernes, 30 de julio de 2021

Es inscribible el cese de uno de los dos administradores solidarios, sin alcanzar un acuerdo para el nombramiento de otro administrador solidario

Por Mercedes Agreda

Resolución de la DGSJFP de 28 de junio de 2021

Por acuerdo de la junta general de una sociedad, se acuerda el cese de uno de los dos administradores solidarios de la Sociedad, sin alcanzar un acuerdo para el nombramiento de otro administrador solidario. Se discute si es inscribible en el RM el cese de uno de los dos administradores solidarios, o si es necesario para inscribir el cese que se acuerde simultáneamente el nombramiento de algún otro administrador solidario o el cambio de estructura del órgano de administración (como solicita el Registrador).

La DGSJFP estima el recurso de la sociedad, revocando la calificación:

dicho cese puede tener acceso al Registro, sin que pueda entrarse a valorar las consecuencias que sobre la vida social tendrá que la sociedad se quede con un solo administrador solidario, por no ser ésta la cuestión planteada en el recurso

Societario: El notario debe denegar la autorización de la escritura cuando el carácter esencial del activo es manifiesto (160 f) LSC)


Por Mercedes Agreda

Resolución de la DGSJFP de 26 de julio de 2021

Se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa de un inmueble en la que la apoderada de la sociedad vendedora manifiesta que la finca transmitida tiene la consideración de activo esencial de la sociedad y especialmente que lo transmitido supera el 25% del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado, incorporándose a la escritura la declaración de la apoderada al respecto. El registrador suspende la inscripción porque considera que la venta debe ser autorizada por la junta general de la sociedad vendedora (art. 160 f) LSC). El comprador recurre alegando que es tercero de buena fe y el acuerdo de la junta general de la sociedad vendedora es una cuestión interna de ésta. La DGSJFP señala que

Aun cuando no se puede afirmar que constituyan actos de gestión propia de los administradores la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, debe tenerse en cuenta que el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios –y aparte el juego de la presunción legal si el importe de la operación supera el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado–. Por ello, es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.”

Recuerda que, aunque la determinación sobre el carácter esencial o no de los activos escapa de la apreciación del notario - que carece de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo-, teniendo en cuenta su función, el notario debe desplegar la mayor diligencia “en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza”. De ahí que tenga sentido que el notario exija una certificación del órgano de administración o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial de los activos, pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (ex art. 234.2 LSC).

La DGSJFP concluye que, como el notario ha de cumplir con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad, tiene que denegar la autorización de la escritura cuando –como sucede en este caso– el carácter esencial del activo enajenado es manifiesto. Y, al ser indubitado ese carácter esencial, está debidamente fundada la negativa del registrador a la inscripción de dicha escritura.

Condición suspensiva para ejercitar los derechos políticos en el contrato de financiación y subordinación del crédito en un escenario de grupo societario

Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2021

La sociedades Marme, Ramblas y Delma, formaban un grupo con un propósito concreto: la ejecución de una operación de "sale and lease-back" consistente en la adquisición financiada de la "Ciudad de Banco Santander", para su posterior arrendamiento a una sociedad del Grupo Santander. En el marco de la financiación, RBS suscribió con Marme y Ramblas un préstamo junior. Entre las garantías otorgadas a RBS había una prenda sobre las participaciones representativas del 100% del capital social de Ramblas que permitía a RBS ejercitar los derechos políticos en caso de incumplimiento, previa notificación.

En 2014 Marme entra en concurso y la administración concursal (AC) califica el crédito de RBS como subordinado por su condición de sociedad perteneciente al grupo de la concursada sobre la base de la posibilidad que tenía RBS de controlar las sociedades ejercitando los derechos políticos (Ramblas era titular del 100% de los derechos políticos de Delma y ésta titular del 100% de los derechos políticos de la concursada Marme) (art. 92.5º en relación con el artículo 92.2.3º de la Ley Concursal de 2003, aplicable por razones temporales; la Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal, y el art. 42 del Código de Comercio).

El juzgado de primera instancia da la razón a la AC (en opinión del juez, la prenda atribuía a RBS el poder de control, teniendo en cuenta que dicho control puede ser actual o potencial).

RBS recurre. Como hechos relevantes, el recurrente destaca los siguientes: (a) en el momento en que RBS devino acreedor de Ramblas y de Marme en septiembre de 2008, los derechos de voto en Ramblas eran ejercitables por los titulares de las participaciones y no por RBS; (b) el ejercicio de los derechos de voto por RBS estaba sujeto a las condiciones suspensivas de incumplimiento del contrato de financiación y de notificación por RBS del ejercicio de derechos de voto en Ramblas; (c) hasta el 6 de enero de 2011 RBS no había notificado a Ramblas el ejercicio de sus derechos de voto.

La AP estima el recurso en este punto. Se pronuncia, entre otras cuestiones, sobre si la existencia de una condición suspensiva de este tipo puede considerarse como fundamento de control sobre la concursada. Y concluye que

el control potencial sobre el deudor concurre cuando el acreedor dispone de capacidad para poder ejercitar dicho control, lo cual sólo puede suceder si depende de su exclusiva voluntad. Esa capacidad, sin embargo, no existe si depende de un suceso ajeno a la voluntad del acreedor (artículo 1.114 del Código Civil). En ese caso no estaremos ante un control potencial, sino, en su caso, ante un control hipotético, que resulta insuficiente a los fines previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. La potencialidad del control únicamente tendrá lugar a partir del cumplimiento de la condición, pues sólo a partir de ese momento el acreedor tendrá verdadera capacidad no tributaria de factores externos, con independencia de que ejercite o no esa capacidad”.

En este caso, el cumplimiento de la condición suspensiva únicamente tuvo lugar a partir del año 2011, cuando RBS reclamó los derechos de voto tras el incumplimiento contractual de Ramblas, por lo que la AP concluye que fue posterior al nacimiento del crédito objeto de calificación.

La AC argumentó ex novo en el recurso ante la AP que, desde el mismo momento en que nacieron los créditos, RBS ya podía haber ejercitado los derechos de voto de Ramblas, pues desde ese momento inicial ya se había cumplido la condición suspensiva establecida a tal fin. Ello era así, según razonó la AC, porque Marme incumplió su obligación de otorgar una garantía hipotecaria a favor de los seniors respecto de todas las fincas porque sustrajo una de ellas del gravamen. No obstante, al tratarse de un argumento nuevo planteado en apelación, la AP no entró a valorarlo. 

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