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miércoles, 26 de febrero de 2014

La libertad contractual en Derecho de Sociedades

Revista chilena de derecho
En otra entrada explicamos, al hilo del derecho de separación, que la doctrina española, quizá, mayoritaria, mira con recelo la libertad contractual en el Derecho de sociedades de capital. El profesor Embid Irujo ha publicado un artículo en la Revista Chilena de Derecho en el que aborda, de modo general, estas cuestiones. Y dice respecto de la libertad contractual:
Aludir a la autonomía de la voluntad a propósito de las fuentes del Derecho de las sociedades de capital no implica atribuirle un rango que, en sustancia, no le corresponde dentro de un sistema jurídico, como el español, que ha hecho, y sigue haciendo, en buena medida, de la ley, el principal instrumento de ordenación normativa de la vida humana en sociedad. Al fin y al cabo, el tratamiento que de dicho principio se hace en el artículo 28 LSC restringe su juego, como no podía ser de otro modo, a la escritura y los estatutos de la concreta sociedad en la que se aplica. Son, sin duda, los estatutos el vehículo teóricamente privilegiado para la puesta en práctica de la autonomía de la voluntad de los socios, lo que explica la atención que reciben en la LSC sus aspectos esenciales, desde la determinación de su contenido inicial hasta su modificación, materia sometida, como es sabido, a un minucioso procedimiento de desarrollo. Ello se debe a que, sin perjuicio de su origen negocial, renovado mediante acuerdo mayoritario con motivo de su modificación, hay en los estatutos una dimensión organizativa que refleja debidamente la vertiente institucional de toda sociedad y, en particular, de las de naturaleza capitalista. Se entiende, por ello que la configuración concreta de las cláusulas estatutarias es una tarea básica y, a la vez, permanente mediante la cual podrán los socios ajustar la organización y el funcionamiento de la sociedad a las variables circunstancias, tanto externas como internas, susceptibles de plantearse a lo largo de su existencia…
Tras señalar que la libertad contractual no se usa en el ámbito societario – todos los estatutos sociales se parecen mucho – y que la causa de tan escaso uso es la constitución telemática de sociedades (reconoce también que algo tiene que ver la rigidez registral pero lo considera una razón menor), se refiere a los pactos parasociales como expresión de la libertad contractual de los socios:
La suscripción de tales pactos, por algunos, por muchos y, en ocasiones, por todos los socios, puede ser, en tal sentido, una fórmula alternativa para el uso intensivo de la libertad contractual en un contexto, como el que ahora nos ocupa, en el que la celeridad de la constitución telemática priva a los estatutos de cumplir tal función. El principal inconveniente que se puede señalar a esta singular manifestación de la autonomía de la voluntad en el Derecho de sociedades es, desde luego, la ya advertida inoponibilidad erga omnes de su contenido; pero, del mismo modo, también debe verse como un inconveniente el fomento de la opacidad que a través de dichos pactos se consigue, por ser ellos, a diferencia de los estatutos y de acuerdo con la terminología legal, indudablemente reservados, esto es, ajenos al Registro mercantil y a la publicidad derivada de sus inscripciones, con lo que tal circunstancia supone para la tutela jurídica de los terceros.
Este tipo de exposición parece revelar ciertas concepciones de fondo discutibles. La primera, que la vertiente “institucional” de las sociedades de estructura corporativa, esto es, su carácter de contratos de organización, justificaría per se limitar la libertad de los socios más allá de los límites genéricos de la autonomía privada. Esa referencia a la ley como principal instrumento “de ordenación normativa de la vida humana en sociedad” es muy ambigua, puesto que si la ley ordenadora es una ley supletoria de la voluntad de los particulares que pueden derogarla si lo desean, el significado de la frase es muy distinto a si se está haciendo referencia a la Ley como ley imperativa que limita, por tanto, la libertad contractual (art. 1255 CC). Del mismo modo, no se entiende muy bien qué se quiere decir cuando se afirma que el ejercicio de la libertad contractual por los socios se limita a los estatutos sociales. Cada vez que adoptan decisiones no predeterminadas por los estatutos sociales, los socios están ejercitando su libertad contractual de acordar lo que tengan por conveniente siempre que no sea contrario a la Ley o a los estatutos (y aún son válidos los acuerdos de los socios contrarios a los estatutos como la doctrina sobre la derogación singular de los estatutos demuestra).
La segunda es que la exposición mezcla dos planos en relación con la libertad contractual. El primero es el de su reconocimiento por el legislador a los socios para que pacten lo que tengan por conveniente y el segundo plano es el del uso concreto que los socios hacen de dicha libertad contractual. Decir, por ejemplo, que hay más libertad contractual en la sociedad cotizada porque éstas hacen uso de dicha libertad en mayor medida que las pequeñas sociedades que se constituyen utilizando formularios, resulta difícil de admitir puesto que parecería que se confunden el plano normativo (¿el Derecho de Sociedades comparte con el Derecho contractual general el principio según el cual los socios pueden pactar lo que tengan por conveniente?) con el plano fáctico (¿se desvían los socios a menudo de las normas supletorias?). Esta mezcla tiene consecuencias indeseables. No ya que es una visión demasiado estricta al no incluir el amplio uso de la libertad que los socios hacen cada vez que adoptan acuerdos sociales, sino que una vez que se “acusa” a los socios de no hacer uso de la libertad, es más fácil suprimirla. La libertad contractual tiene que estar en los textos normativos reconocida y garantizada. El uso que de dicha libertad hagan los ciudadanos es irrelevante para el análisis jurídico y no puede utilizarse como argumento de política legislativa para promover su supresión o limitación. Por supuesto, no estamos sugiriendo que el autor promueva tal supresión o limitación de la autonomía privada en Derecho de sociedades. Simplemente afirmamos que este tipo de argumentos pueden servir de coartada para avanzar concepciones restrictivas de la libertad contractual.
El tercero es que sugiere una concepción del sentido de la publicidad registral de los estatutos sociales y, en general, de la publicidad de los pactos contractuales, no fácil de compartir. En realidad, no hay ninguna razón de tutela del tráfico para que se publiquen en el Registro Mercantil los estatutos sociales en su totalidad. La razón de ser del Registro exige solo que se identifique a la sociedad, su capital y a las personas que pueden vincularla. El resto de las inscripciones registrales no sirven a la seguridad del tráfico sino que se refieren a relaciones negociales privadas. Y no se diga que potenciales interesados en adquirir acciones o participaciones tienen un interés legítimo en conocer los pactos estatutarios. Primero porque ese no es ningún interés legítimo. Si quieren adquirir una participación, que se dirijan al socio (cuyos nombres NO aparecen en el Registro) y que negocien con ellos la información que deseen obtener. Pero es que, además, en el caso de la SL las participaciones no son libremente transmisibles y, en el caso de las SA, lo normal es que contengan restricciones estatutarias a la transmisibilidad. En fin, que los protocolos familiares puedan depositarse en el registro es una prueba, precisamente, de que el legislador no obliga a los socios a publicar a los cuatro vientos sus acuerdos contractuales. El carácter obligatorio de su publicación sería, esa sí, una prueba de la restricción legal a la libertad contractual. Que solo sea obligatoria la publicación de los pactos parasociales referidos a sociedades cotizadas refuerza el argumento: modificar las reglas de transmisión legales imperativas – libre transmisibilidad – solo puede hacerse con carácter obligatorio (el acuerdo solo vincula a los socios que lo celebran) y previa su publicidad para que el mercado pueda conocer las estructuras de propiedad de las sociedades cotizadas. En definitiva, es la tutela del mercado la que justifica la obligación de publicar los pactos parasociales en sociedades cotizadas. Y esa tutela no exige, en modo alguno, limitar la libertad contractual (incluido el derecho a mantener confidenciales los acuerdos) en el caso de las sociedades cerradas.
El resultado no es inocuo. Por ejemplo, el autor califica a los pactos parasociales en las sociedades cotizadas como
“autorregulación restringida y heterónoma” (lo que) significa, en esencia, describir que la elaboración de las cláusulas de un pacto parasocial relativo a una sociedad cotizada es patrimonio exclusivo de algunos socios relevantes de la misma que, de este modo, están en condiciones de influir de modo significativo en su organización y funcionamiento”.
De nuevo, carece de sentido calificar de esa forma los pactos parasociales si no es para reducir su legitimidad (“heterónoma”, “restringida”), en lugar de reconocer que son expresión pura y simple de la libertad contractual. Pero es que no se vé qué utilidad tiene la calificación descrita para determinar el régimen jurídico de estos pactos y, de nuevo, el riesgo es que sea utilizada para promover regulaciones restrictivas.
¿Cómo ha de plantearse el problema tipológico en el Derecho de Sociedades de capital?
En definitiva, el problema “tipológico” debe plantearse, a nuestro juicio, como el de un legislador bondadoso que se esfuerza en ofrecer a los particulares una “plantilla” adaptada a sus necesidades normativas de modo que no tengan que modificarla, esto es, derogar sistemáticamente las normas legales supletorias. No debe plantearse, como hace a menudo nuestra doctrina como uno de “dirigir” a los particulares hacia unos esquemas legislativos prêt-à-porter de buena factura técnica para, a continuación, prohibirles “arreglar” dichos esquemas y adaptarlos a sus intereses particulares bien declarando imperativas sus normas, bien afirmando doctrinalmente y con carácter general, la “imperatividad de fondo” de la regulación legal o recurriendo al fantasma que se hace omnipresente de los principios configuradores del tipo. (y aquí y aquí).








14 comentarios:

Francisco José MARTÍNEZ SEGOVIA dijo...

Estoy de acuerdo con Jesús Alfaro, hemos de ir abandonando concepciones restrictivas de la autonomía de la voluntad. El Derecho imperativo es en rigor el único límite a esa libertad negocial, compartimos con Jesús que una visión generosa o extensiva de lo imperativo descansa en prejuicios las más de las veces. La linde entre lo imperativo y lo dispositivo no debe ser tampoco rígida, sino flexible. Los ciudadanos deben saber que sólo antes plausibles razones vinculadas con el históricamente recurrente e imprescindible concepto de "orden público" serán a la postre el único límite a la inherente y consustancial libertad del ser humano de dotarse de reglas propias con las que dar una mejor satisfacción a sus intereses particulares, al menos en aquellos sistemas políticos en que, como el nuestro, la libertad, la igualdad y la justicia sean valores superiores del ordenamiento jurídico. Cordialmente,

Francis Martinez Segovia

@fjmsegovia
http://impresionesdeunjurista.blogspot.com.es

Anónimo dijo...

No es mi intención polemizar pero, por favor: no más uso de expresiones vacuas como la de legislador bondadoso (?), o similares, en este ámbito (el del derecho privado) ya que carecen de aptitud identificadora ya que obligan a precisar, ante todo, cuando se considera a un legislador bondadoso o no. Y, en este sentido, lo que a los intereses de uno le puede parecer bondadoso, puede resultar que no lo sea a los intereses de los otros.
Por otro lado, y por lo que se refiere a la libertad contractual, y sin entrar en el fondo de las tesis de Embid y Alfaro, recordar que la misma se protege porque el ordenamiento así lo establece. Por eso, hablar, en este sentido, de que la libertad es inherente y consustancial al ser humano es puro y simple retroceso a un idealismo ahistórico, casi neokantiano o, mejor, Lockiano. La libertad contractual tiene, como cualqueir institución social, un fundamento concreto, histórico y, si se me permite, funcional (esta es precisamente la función de la famosa causa de los negocios jurídicos). El fundamento y desarrollo de dicha libertad en el ámbito societario es muy más complicado, porque puede afectar a intereses de terceros que, en mi opinión, no puede ser resueltas con proclamas pro libertate y otras generalidades al uso. Ni siquiera invocando la libertad de empresa.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Legislador bondadoso no es una expresión vacua. Es la adaptación de la expresión "ogro filantrópico" de Octavio Paz y supone presumir que el legislador quiere ayudar a los particulares. La idea la he desarrollado en mi trabajo "Imperialismo económico y dogmática jurídica".
Si Vd., niega la mayor - que el derecho de sociedades es derecho de contratos - entonces no tiene que refutar que la libertad contractual ha de jugar, en principio, en los mismos términos. Por tanto, se ha cargado con la prueba de explicar x q el Derecho de sociedades no es derecho de contratos. Decir que, en principio, los socios son libres para pactar lo que quieran salvo que haya una razón de protección de terceros que justifique la limitación de la libertad (caso por caso) o un "fallo" del consentimiento como mecanismo de protección (de los socios), no es decir "generalidades"

Francisco José MARTÍNEZ SEGOVIA dijo...

Estimado Sr. Anónimo y, además, creo que su nombre es “Tímido”, pues no quiere indicarnos su identidad y prefiere permanecer oculto, algo que, vaya por delante, he de reconocer que no solo es muy literario sino que, jurídicamente, cada quien es muy muy libre (entono de viva voce mi primer... ¡viva la libertad!) de hacerlo o no, y, puede estar seguro, cien por cien, de que yo no sólo postularía sino que también combatiría ciega y absolutamente por preservar su legítimo derecho a hacerlo, faltaría más (discúlpeme, pero es lo que tiene ser un ferviente defensor de la libertad, así que de nuevo no entono sino que ya canto, y ya con ésta van dos veces, mi bello lema: ¡viva la libertad!).

Entrando ya en sus falaces argumentos,(sí, sí... lee muy bien –y lo reitero–: “falaces” razones), debo confesarme mi estupor ante su valiente alegato, pues parece insinuar que Vd. mantiene una posición objetiva y que yo soy muy subjetivo (por educación no meto en esto a Jesús, pues respondo a título personal sin hablar con él, pero me parece que es inevitable también extensivo a éste su aseveración).

(sigue, y pido perdón por la extensión)

Anónimo dijo...

La discusión de si el derecho de sociedades es un derecho de contratos ya es muy vieja entre nosotros. Ya Garrigues escribió un artículo en la RDM sobre ello, por cierto. Me parece entender que cuando usted afirma que el derecho de sociedades es un derecho de contratos, quiere decir que es solo un derecho de contratos. Si esto es así deberemos ser coherentes y aplicarle la disciplina de estos en su totalidad, incluida la nulidad o rescisión del contrato, y no parte de ellas (la libre configuración de la sociedad). ¿piensa usted eso? Y si piensa que no es aplicable todo el régimen de los contratos, ¿que partes no deben aplicarse y porque?

Francisco José MARTÍNEZ SEGOVIA dijo...

Dice Vd. D. Tímido Anónimo lo siguiente: «por lo que se refiere a la libertad contractual, y sin entrar en el fondo de las tesis de Embid y Alfaro, recordar que la misma se protege porque el ordenamiento así lo establece», esa afirmación es de Perogrullo, la libertad es inherente, sí inherente al ser humano, al ciudadano de este país, para ser más exactos, es consustancial al actual status civitatis en un «Estado –social y democrático– de Derecho» como España, cuya Constitución de 1978 inequívocamente así lo establece y, además, lo hace “consagrando” (vea Vd., que uso el gerundio, porque no deja de conjugarse ese verbo ni un solo momento, repare en ello... se lo ruego) una serie de «derechos fundamentales», siempre bajo el frontispicio de unos archiconocidos «valores superiores del ordenamiento» (por si acaso, se los recuerdo: «La Libertad, la Justicia, la Igualdad y el Pluralismo político», esto es, en primer lugar la Libertad, también se lo resalto porque parece que es un dato para Vd. parece poco relevante, pero Vd. es alguien objetivo, y yo no...).

Añade Vd, Sr. Anónimo, lo siguiente: «Por eso, hablar, en este sentido, de que la libertad es inherente y consustancial al ser humano es puro y simple retroceso a un idealismo ahistórico, casi neokantiano o, mejor, Lockiano». Ufff... no sé si responderle a esto, porque sería reiterarle lo dicho en el párrafo anterior, amén de que unas citas tan eruditas exigen un nombre... por favor!!! Bueno, salvo que sean erradas, como creo que ocurre, porque traerlas aquí como argumento no es sonrojante es un error que no merecen tan insignes filósofos y pensadores de la Humanidad. Mire Vd. la libertad como derecho es consustancial a un ciudadano español porque así resulta de la Constitución Española, si no lo ve, es porque es muy muy miope, constitucionalmente hablando, y eso exige un paso por el correspondiente especialista.

Se va a superar Vd., créame, pues casi concluye argumentando que «La libertad contractual tiene, como cualquier institución social, un fundamento concreto, histórico y, si se me permite, funcional (esta es precisamente la función de la famosa causa de los negocios jurídicos)», ahora degrada un valor superior del ordenamiento en institución social, ni siquiera jurídica, directamente social. Y, acierta Vd. cuando habla de que la libertad tiene un fundamento concreto, histórico, sí, claro, pero es que en este momento histórico... ¡¡¡rige la Constitución Española!!! Una norma que tan poco o tan superficialmente parece haber leído Vd., Ley más Alta y Fundamental, ésta sí, norma basilar de nuestro ordenamiento jurídico, que consagra, le recuerdo, la libertad como valor superior en nuestro Estado de Derecho y sienta en el libre desarrollo de la personalidad su fundamento –también jurídico –por favor, repare en ello que no sólo es social sino también jurídico– constitucional).

Pero no contento que tamaño olvido parece darnos una lección de Derecho privado, al parece que quiere darnos una justificación adicional procedente de esta parcela jurídica, pues añade que “si se me permite” (cómo no!!! Autorizado queda a errar.. como todos nosotros, yo el primero, pues nadie acierta siempre, ni siquiera mi tocayo el Papa, de quien aún se presume la infalibilidad) quiere decirnos que hay un fundamento funcional como tiene la causa en los negocios jurídicos... en fin, esto ni lo comento, porque causa y función como sabrá son sinónimos, cuyo contenido cada cual rellena como le parece –de corte objetivo, subjetivo, ecléctico, negación... sí, por los llamados juristas abstractualistas). Y Vd. haciendo uso de objetividad lo hace como debe ser, honrando a la Suma Objetividad, pero yo no puedo...porque, perdóneme yo soy muy muy subjetivo... mea culpa)

(aún sigue)

Francisco José MARTÍNEZ SEGOVIA dijo...

(sigue y ya concluye)

Por fin concluye con lo grueso, lo realmente importante: «El fundamento y desarrollo de dicha libertad en el ámbito societario es muy más complicado, porque puede afectar a intereses de terceros que, en mi opinión, no puede ser resueltas con proclamas pro libertate y otras generalidades al uso. Ni siquiera invocando la libertad de empresa». En otras palabras que, por fin habla a las claras, sin tapujos: Vd. Sr. Anónimo no cree lo más mínimo en que la libertad –o su traducción negocial, la autonomía de la voluntad–– quepa o exista en el Derecho de Sociedades, porque entiende que hay intereses de terceros cuya tutela así lo exige o impone (queda por enumerar cuándo y qué intereses son damnificados por la tesis de Alfaro que yo también suscribo, con algunos matices, pero grosso modo suscribo, por supuesto, porque creo en la Libertad del ciudadano, porque así resulta de la Constitución Española, que me leo casi casi a diario.. Pero puedo entender que para Vd. yo estoy más que errado, estoy en otra galaxia jurídica, no como Vd. tan ecuánime y tan objetivo, con una posición tan plausible... que sólo yo (¿sólo yo? No sé si me atrevo a incluirte, Jesús) podría negar, pues soy de lo más subjetivo...

La objetividad y la imparcialidad no existen estimado D. Tímido, sólo son aspiraciones humanas no una condición de este injusto mundo. Con afecto, pese a todo, Sr. Anónimo.

Francis Martínez Segovia

@fjmsegovia
http://impresionesdeunjurista.blogspot.com.es

Francisco José MARTÍNEZ SEGOVIA dijo...

Sr. Anónimo mientras troceaba mi comentario Vd. ha metido entre el segundo y el tercer y último trozo un comentario a Jesús Alfaro.

No puedo contestarle, pues debo saludablemente alejarme de los ordenadores esta tarde. Pero le diré que la aplicación del Derecho de los contratos a las sociedades exige su adaptación. Vd. debería saberlo... pero también lo desconoce.

Un placer, D. Tímido, y hasta otro rato. Con afecto, siempre, por supuesto.

Francis Martínez Segovia

@fjmsegovia
http://impresionesdeunjurista.blogspot.com.es

Anónimo dijo...

Sr. Martínez Segovia: adaptación del derecho de los contratos. ¿en que materias?. ¿con que criterios?

Anónimo dijo...

Anónimo distinto del otro Anónimo.

Por favor qué aburridos argumentos, me parece volver a tercero de carrera! ¿quiénes somos de donde venimos a donde vamos tiene sentido la vida viva la libertad?
Vayan al grano y díganme si puedo establecer en la sociedad limitada que acabo de fundar que dos de mis sucesores (hijos) no se pongan de acuerdo y fastidien al tercero, o viceversa, o que se disuelva la sociedad si alguno de ellos se sale de la misma, o hasta dónde puedo establecer que las decisiones se adopten por una mayoría reforzada y dónde está el límite de esta mayoría, o si puedo privar de voto al que traicione los intereses de la sociedad, o si el usufructuario puede intervenir en las decisiones de la junta, o si puedo celebrar la junta en un edificio que linda con el término municipal de Madrid pero está en el de Colmenar Viejo, o si puedo establecer un plazo transcurrido el cual las participaciones adquieren otras características, o si puedo establecer tantas numeraciones en mi objeto social que pueda destinar la sociedad a lo que considere conveniente, hasta dónde puede llegar el fijar las reglas del juego y hasta dónde puede llegar el cambiarlas, y olviden la revolución francesa, que fue una trampa para los campesinos, pues al poder no llegaron ellos, sino los burqueses ... y por supuesto olviden la bolchevique. Saludos

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

A Anónimo. Espero que me tenga suficiente consideración como para no atribuirme simplezas. No se puede discutir de todo al mismo tiempo. Si hablamos en términos generales, hablamos en términos generales. Si discutimos un problema concreto, discutimos un problema concreto. En términos generales, las normas de Derecho de Contratos se aplican al contrato de sociedad. En relación, por ejemplo a si se puede excluir a un socio por una razón que no se ha previsto en los estatutos como causa de exclusión, defender - como yo hago - el carácter contractual del Derecho de sociedades lleva a una conclusión y la versión "institucionalista" lleva a otra. En relación con la aplicación de las reglas de la nulidad de los contratos a la sociedad, las "especialidades" del contrato de sociedad en relación con un contrato de compraventa lleva a matizar la aplicación de dichas reglas - doctrina de la sociedad nula -; è cosí via... Pero si uno tiene "mal colocados" los principios, no podrá resolver correctamente los problemas concretos.

Anónimo dijo...

Primer anónimo. No termina de quedar claro cuando estamos ante una especialidad del contrato de sociedad, cuales son esas especialidades y como se matiza en ese caso, el régimen general de los contratos. Demasiadas dudas a lo que, en su formulación, no parece ir más al las de una intuición. Sr. Alfaro, ahí tiene un buen asunto para hacer un estudio en profundidad donde desarrollar estas ideas de manera tal que podamos analizarlas y comprobar si tienen recorrido.
Dicho esto: a mi modesto entender debería tener un poco más de sosiego en sus expresiones. Si me lo permite, y sin incurrir argumentos ad hominen, quien escribe y publica sus opiniones con tanta rotundidad debería aceptar que se le pregunte. Y lo que usted considera problemas concretos no son más que manifestaciones que permitan descender del cielo de los conceptos en los que, a veces, se mueve (libertad contractual, etc...). Saludos cordiales y esperó su contribución detallada en una revista de las científicas (puede ser InDret, me atrevo a sugerir).

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias por la invitación, pero ya lo he hecho. Si repasa mi curriculum, verá que mis trabajos sobre derecho de sociedades están inspirados en esos principios generales. Por tanto, no es verdad que yo me haya quedado en el cielo de los conceptos. Pero si hago una entrada en la que leo un artículo que trata esos temas generales, comprenderá que es razonable mantenerse en esos niveles de discusión.Por lo demás, encantado de discutir de lo que sea.

Anónimo dijo...

el primer anónimo de la primera parte contratante;
el segundo anónimo de la segunda parte contratante;
y yo, el tercer anónimo de la tercera parte contratante...
¿hacemos contrato o sociedad??? jjj

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