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martes, 1 de julio de 2014

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXVI)

Categorías de consejeros en la sociedad cotizada y las comisiones del Consejo

En general, la composición del Consejo de Administración refleja la estructura de propiedad de la sociedad. En las sociedades que cotizan en Bolsa, sin embargo, el capital disperso (la parte del capital que está repartido entre miles de pequeños accionistas) no está representado directamente en el Consejo porque los accionistas sufren tremendos costes para ponerse de acuerdo y acumular un porcentaje de capital social que les permita designar alguno. De ahí que los Códigos de buen gobierno societario propongan que las sociedades cotizadas compongan sus Consejos con tres tipos de consejeros: los llamados ejecutivos que son los que gestionan prácticamente la empresa social; los consejeros dominicales que representan a accionistas significativos de la compañía y los consejeros independientes. A los que no encajan en ninguna de las tres categorías anteriores, se les denomina, simplemente, “otros externos”.

Consejeros independientes son aquellos miembros del Consejo de administración que, por no obtener un salario de ésta, ni gestionar diariamente la misma, y por no estar relacionados con los consejeros ejecutivos o con los accionistas significativos de la compañía así como por recibir la mayor parte de sus ingresos de otras fuentes distintas de la sociedad de la que son consejeros, tienen incentivos para controlar, en interés de los accionistas dispersos, la conducta de los administradores ejecutivos.
Uno es independiente – recuérdese lo que sucede con los auditores – cuando el temor a perder la remuneración que se obtiene por el puesto no condicionará, objetivamente, el comportamiento del consejero. Si hacen consejero de Gas Natural a un abogado cuyo despacho realizó algún trabajo en el último año para Gas Natural, no ha de temerse que el nuevo consejero se pliegue a las exigencias del consejero delegado porque tema perder esa fuente de ingresos que consiste en las minutas del Despacho.

En general, los costes de agencia de los accionistas para controlar a estos consejeros son inferiores a los costes de controlar a los consejeros ejecutivos. No porque la amenaza de que se les exija responsabilidad tenga algún efecto, que no lo tiene, sino porque los consejeros independientes tienen menos motivos y oportunidad para desarrollar conductas desleales a costa de la sociedad porque no pueden disponer de los activos sociales.

¿Por qué podemos esperar que los consejeros independientes lo sean efectivamente? Lo que está en juego, para ellos, es, únicamente, su reputación como “expertos en controlar la gestión ajena” y esa expertise la pueden valorizar siendo contratados por otras sociedades como consejeros, multiplicando así sus ingresos y su influencia. “However, such reputations may not be the key to successful careers as directors. A reputation as a loose canon or a troublemaker may be a bigger impediment than a reputation as a yes man; Morck, Randall, Behavioral Finance in Corporate Governance - Independent Directors and Non-Executive Chairs (April 11, 2007). O, como señala Holmstron, querer ser visto como alguien “que hace lo que debe y hacer lo que uno debe no es siempre lo mismo”.

Hermalin y Weisbach señalan que es difícil extraer conclusiones seguras respecto a los efectos sobre el valor de una empresa derivados de la presencia de más o menos consejeros independientes en el Consejo de Administración. Así, parece razonable concluir que los consejos en los que hay mayoría de consejeros externos, se destituye más rápidamente al consejero delegado cuando la empresa no va bien. Estos autores concluyen que el tamaño y la composición del Consejo y, singularmente, la presencia más o menos importante de consejeros externos afecta a la calidad de las decisiones del Consejo en lo que se refiere al relevo del Consejero Delegado (primer ejecutivo de la compañía), a su designación y a su remuneración y a la adopción de medidas anti-OPA.

Es decir, los consejeros independientes son especialmente valiosos para controlar la honradez de los ejecutivos y, en general, los riesgos (contables, fiscales etc) asumidos por la compañía, lo que se refleja en que las compañías cuyos consejos están dominados por independientes tienen un coste de deuda inferior. Su valor disminuye relativamente cuanta mayor sea la información necesaria para que el consejero pueda controlar efectivamente la actuación de los ejecutivos porque, por definición, los consejeros externos son ignorantes o, al menos, tienen menos información que los insiders, (aunque no siempre) dependen de éstos en buena medida para obtenerla y, también por definición, tienen una disponibilidad de tiempo limitada para dedicarlo a los asuntos de la compañía (es un trabajo a tiempo parcial). La mejor forma disponible para un consejero independiente de obtener esa información es la de continuar en el cargo durante un tiempo suficientemente largo pero, en sentido contrario, cuando un consejero lleva mucho tiempo en el puesto, acaba por convertirse en un insider, de manera que los textos internacionales, traten de lograr un equilibrio poniendo un límite temporal a la posición de un consejero independiente.

Los independientes serán más poderosos en una sociedad de capital disperso que en una cotizada controlada por un solo accionista o por un grupo de accionistas. La razón es obvia: en las segundas, el Consejo estará dominado por una mayoría estable, por lo que el voto del consejero independiente casi nunca será decisivo. No obstante, también en estas sociedades su papel puede ser muy relevante. Por ejemplo, si un consejero independiente dimite, será un indicador poderoso – como la dimisión del auditor − de que la sociedad tiene problemas de gestión. En mercados donde la figura está más asentada, parece que existe relación entre el número de consejeros independientes que se sientan en un Consejo y la confianza que tiene el mercado en que la empresa será gestionada honradamente. Por ejemplo, un menor coste de la deuda de la compañía porque los que compran la deuda parecen confiar más en la corrección de las cuentas de la empresa cuando en el consejo hay más independientes.
Sobre los efectos reputacionales del fracaso v., Fahlenbrach, Rüdiger, Low, Angie and Stulz, Rene M., The Dark Side of Outside Directors: Do They Quit When They are Most Needed? (March 1, 2010); Para un análisis empírico, con más indicaciones, v., Masulis, Ronald W. and Mobbs, Shawn, Reputation Incentives of Independent Directors: Impacts on Board Monitoring and Adverse Corporate Actions (August 20, 2013); Doron Levit and Nadya Malenko, “The Labor Market for Directors, Reputational Concerns, and Externalities in Corporate Governance”, Julio 2012; Fogel, Kathy and Ma, Liping and Morck, Randall, Powerful Independent Directors (January 9, 2014)
Curiosamente, la Ley no hace depender la calificación de independiente del volumen de ingresos del consejero fuera de su relación con la sociedad que lo ha designado. Parece obvio, sin embargo, que un individuo con ingresos modestos que es nombrado consejero independiente de una sociedad cotizada, puede – a partir de ese momento – “depender” de la sociedad cotizada en gran medida, en proporción a lo que los nuevos ingresos representen en sus ingresos totales. Si, por ejemplo, el consejero obtuvo 100.000 € de ingresos totales el año anterior a su nombramiento y su remuneración como consejero independiente es de 100.000 €, la pérdida del puesto (porque no se le proponga para su reelección) le supondrá perder el 50 % de sus ingresos. A primera vista, es dudoso que este individuo tenga incentivos para ser independiente. En algunas definiciones internacionales de la independencia de los consejeros se incluye como limitación que such director’s fee does not constitute a significant portion of his or her annual income. Es decir, que para ser consejero independiente, habría que ser, al menos, moderadamente rico. 

No obstante, no parece que los principales textos de Derecho Comparado incluyan tal limitación y no lo hacen por una buena razón: imponer este requisito reduciría notablemente el pool de posibles candidatos a consejeros independientes extrayendo del mismo, precisamente, a un buen grupo de personas especialmente cualificados para desarrollar tal labor: justamente, aquellos que disfrutan de la reputación, las cualidades y los conocimientos que se consideran adecuados para desempeñarla. Piénsese, por ejemplo, en John Kay o en Lucian Bebchuk. Por otro lado, dado que la regulación de la selección de los consejeros independientes trata de evitar la influencia de los ejecutivos en dicha selección (recuérdese que la propuesta para su nombramiento la realiza la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, dominada por independientes y que, seguramente, es una buena práctica exigible la de que tal proceso de selección se realice a través de un head hunter o un concurso público), el riesgo de “captura” del independiente de ingresos “modestos” por el ejecutivo es menor. No ocurre lo mismo cuando una parte significativa de los ingresos del consejero dependen de una relación de negocios con la compañía, porque en este caso, el consejero independiente tiene incentivos para faire plaisir al ejecutivo puesto que la continuidad de dicha relación con la compañía sí que depende del consejero-ejecutivo. Un juicio de proporcionalidad, pues, conduce a considerar acertado que no se haya incluido este supuesto como uno de los que impiden la calificación del consejero como independiente.

La mayor crítica que se ha hecho a la figura de los consejeros independientes en EE.UU. consiste, precisamente, en que la influencia del consejero delegado en su nombramiento es excesiva (Según el informe Higgs “almost half of the so-called independent directors on British boards were recruited by the CEO through personal contacts or friendships. A mere four percent had a formal interview”).
Aún cuando los consejeros independientes son nombrados por los accionistas a propuesta de los administradores ejecutivos, no obstante, los ejecutivos (o los accionistas de control) pueden tener incentivos para proponer consejeros independientes. La razón se encuentra en los mercados de capitales. Para poder pedir al público que invierta en una sociedad (que suscriba una ampliación de capital, por ejemplo, o que compre unas obligaciones), el nombramiento de consejeros verdaderamente independientes puede ser una señal que indique al mercado la voluntad de los gestores de “portarse bien”. Si la sociedad sale a Bolsa (mediante una OPV), la presencia en su Consejo de administración de consejeros independientes reputados puede aumentar el atractivo de la emisión en cuanto el personaje reputado no estaría dispuesto a participar en una sociedad si sus administradores son unos sinvergüenzas, unos incompetentes o unos vagos. Naturalmente, el carácter verdaderamente independiente de estos consejeros depende, a su vez, de la eficiencia con la que funcione el mercado de valores en el que cotice la sociedad.

El Proyecto de Ley “legaliza” las categorías de consejeros de una sociedad cotizada que se encuentran recogidas en el art. 8 de la Orden ECC/461/2013 justificándose esta decisión por el hecho de que hay otras normas del proyecto que mencionan las categorías de consejeros (a efectos de composición de las Comisiones del Consejo). Como señalaremos más adelante, se ha producido una modificación concreta en el paso de la Propuesta de la Comisión de Expertos al Proyecto de Ley que genera una contradicción de valoración notable. La futura norma dice lo siguiente:
Artículo 529 duodecies. Categorías de consejeros.

1. Son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella. No obstante, los consejeros que sean altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo de la entidad dominante de la sociedad tendrán en esta la consideración de dominicales. Cuando un consejero desempeñe funciones de dirección y, al mismo tiempo, sea o represente a un accionista significativo o que esté representado en el consejo de administración, se considerará como ejecutivo.

2. Son consejeros no ejecutivos todos los restantes consejeros de la sociedad, pudiendo ser dominicales, independientes u otros externos.

3. Se considerarán consejeros dominicales aquellos que posean una participación
accionarial igual o superior a la que se considere legalmente como significativa o que hubieran sido designados por su condición de accionistas, aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía, así como quienes representen a accionistas de los anteriormente señalados.

4. Se considerarán consejeros independientes aquellos que, designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos.
No podrán ser considerados en ningún caso como consejeros independientes quienes se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:
a) Quienes hayan sido empleados o consejeros ejecutivos de sociedades del grupo,
salvo que hubieran transcurrido 3 o 5 años, respectivamente, desde el cese en esa
relación.
b) Quienes perciban de la sociedad, o de su mismo grupo, cualquier cantidad o beneficio por un concepto distinto de la remuneración de consejero, salvo que no sea significativa para el consejero
A efectos de lo dispuesto en este párrafo no se tendrán en cuenta los dividendos ni los complementos de pensiones que reciba el consejero en razón de su anterior relación profesional o laboral, siempre que tales complementos tengan carácter incondicional y, en consecuencia, la sociedad que los satisfaga no pueda de forma discrecional suspender, modificar o revocar su devengo sin que medie incumplimiento de sus obligaciones.
c) Quienes sean o hayan sido durante los últimos 3 años socios del auditor externo o responsable del informe de auditoría, ya se trate de la auditoría durante dicho período de la sociedad cotizada o de cualquier otra sociedad de su grupo.
d) Quienes sean consejeros ejecutivos o altos directivos de otra sociedad distinta en la que algún consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad sea consejero externo.
e) Quienes mantengan, o hayan mantenido durante el último año, una relación de negocios con la sociedad o con cualquier sociedad de su grupo, ya sea en nombre propio o como accionista significativo, consejero o alto directivo de una entidad que mantenga o hubiera mantenido dicha relación.
Se considerarán relaciones de negocios la de proveedor de bienes o servicios, incluidos los financieros, y la de asesor o consultor.
f) Quienes sean accionistas significativos, consejeros ejecutivos o altos directivos de una entidad que reciba, o haya recibido durante los últimos 3 años, donaciones de la sociedad o de su grupo.
No se considerarán incluidos en esta letra quienes sean meros patronos de una fundación que reciba donaciones.
g) Quienes sean cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad o parientes hasta de segundo grado de un consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad.
h) Quienes no hayan sido propuestos, ya sea para su nombramiento o renovación por la comisión de nombramientos.
i) Quienes hayan sido consejeros durante un período continuado superior a 12 años.
j) Quienes se encuentren respecto de algún accionista significativo o representado en el consejo en alguno de los supuestos señalados en los párrafos a), e), f) o g) anteriores.
En el caso de la relación de parentesco señalada en la letra g), la limitación se aplicará no solo respecto al accionista, sino también respecto a sus consejeros dominicales en la sociedad participada.
Los consejeros dominicales que pierdan tal condición como consecuencia de la venta de su participación por el accionista al que representaban solo podrán ser reelegidos como consejeros independientes cuando el accionista al que representaran hasta ese momento hubiera vendido la totalidad de sus acciones en la sociedad.
Un consejero que posea una participación accionarial en la sociedad podrá tener la condición de independiente, siempre que satisfaga todas las condiciones establecidas en este artículo y, además, su participación no sea significativa.

5. Los estatutos sociales y el reglamento del consejo de administración podrán prever, a estos efectos, otras situaciones de incompatibilidad distintas de las previstas en el apartado anterior o someter la consideración como independiente de un consejero a condiciones más estrictas que las establecidas en este artículo.

6. A efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general o del consejo deberá contener la categoría del consejero, siendo dicha mención suficiente para su inscripción y sin que el registrador mercantil pueda entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción a la referida categoría. En todo caso, una asignación incorrecta de la categoría de consejero no afectará a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo de administración.
Algunas cuestiones relevantes

1ª La mayor objeción a la regulación legal consiste en que el legislador no ha dejado claras las consecuencias de una incorrecta calificación de un consejero. Como se deduce del párrafo 6 del artículo, que un consejero sea indebidamente considerado como independiente no impide su inscripción en el Registro Mercantil ni afecta a la validez de los acuerdos del Consejo y, por extensión, tampoco a la validez de los acuerdos de las Comisiones del Consejo y hay que entender, por tanto, que tampoco a la formación de esas comisiones cuando la Ley exija que en su composición predominen los independientes. Los únicos efectos, pues, serían los de (i) la supervisión que pueda realizar la CNMV sobre los Informes de Gobierno Corporativo, de modo que la CNMV podría obligar a la sociedad cotizada a modificar la calificación del consejero si ha sido considerado independiente pero no cumple con los requisitos del nuevo art. 529 duodecies; (ii) dado que a la Junta se le habrá sometido la elección del consejero con una determinada calificación (como independiente, por ejemplo), podría plantearse si dicha elección es impugnable si el candidato elegido no cumple los requisitos correspondientes.

2ª Una observación preliminar es la siguiente: aunque la Ley definirá quién puede ser considerado consejero independiente, este precepto no establece un número mínimo de consejeros independientes en cualquier sociedad cotizada. Dada la función de éstos, lo lógico es que exista una adecuada proporción entre la proporción de free float y la proporción de consejeros independientes. Sin embargo, las normas que regulan la composición de las Comisiones exigen un número mínimo de consejeros independientes porque, de otro modo, tales Comisiones no podrían constituirse de acuerdo con el mandato legal. Por ejemplo, si la Comisión de Nombramientos tiene que tener, por lo menos, dos consejeros independientes (art. 529 quindecies y art. 529 quaterdecies para la Comisión de Auditoría), cualquier sociedad cotizada ha de tener, por lo menos, dos consejeros independientes (aunque ambos hagan “doblete” en las dos comisiones).

3º En la definición de consejero independiente hay una contradicción valorativa entre la letra b) y la letra e) que hemos destacado en negrita. En efecto, en la Propuesta de la Comisión de Expertos, en el Anteproyecto y en la O ECC/461/2013 no impedía la calificación como independiente el hecho de mantener o haber mantenido en el último año una relación de negocios con la sociedad o con cualquier sociedad del grupo si la cuantía de la remuneración percibida por el consejero no era “importante” o “significativa” desde la perspectiva de los ingresos totales del consejero. Esta excepción tiene todo el sentido porque lo que garantiza la independencia es, precisamente, que el consejero no ha de temer perder dicha relación de negocios con la sociedad por ser poco complaciente con los ejecutivos de la compañía, ya que ésta no tiene especial trascendencia para su patrimonio. Si se promulga como Ley la norma en su actual redacción, se llegaría al absurdo de que ningún abonado de Telefonica podría ser nombrado consejero independiente de esta compañía. Ningún asegurado de Mapfre podría serlo de ésta y así sucesivamente. Del mismo modo que un Juez que pague sus facturas eléctricas a Iberdrola no está descalificado para enjuiciar un pleito en el que Iberdrola sea parte, tampoco un consejero pierde su calificación de independiente porque tenga alguna relación de negocio con la compañía.

En cuanto a las comisiones del Consejo, las novedades no son significativas, salvo el hecho mismo de su regulación en un texto legal y en el texto legal que regula las sociedades cotizadas, que es su lugar “natural”. Se configuran como obligatorias en las sociedades cotizadas la comisión de auditoría y la comisión de nombramientos y retribuciones (arts. 529 terdecies, quaterdecies y quindecies.

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