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miércoles, 28 de enero de 2015

La independencia de los administradores designados por un accionista: el conflicto de lealtades


En virtud de la regla “ningún conflicto”, el administrador ha de evitar situaciones objetivamente idóneas para generar conflictos de interés o conflictos de deberes. Se prohíbe al sometido a un deber de lealtad anteponer su interés personal sobre el interés de la persona para la cual actúa discrecionalmente pero se le prohíbe también colocarse en una situación en la que entren en conflicto sus deberes de lealtad hacia dos sujetos, es decir, se prohíbe aceptar mandatos simultáneos en los que los intereses de los dos mandantes puedan entrar en conflicto (1).

Uno de los casos prototípicos en los que el administrador se coloca en un potencial conflicto de  deberes es el caso en el que un administrador recibe, de un tercero o un accionista, una remuneración añadida a la que le abona la sociedad. En tal caso, se coloca, automáticamente en una situación que genera un conflicto de interés entre servir a la sociedad y servir al tercero que le abona, también, una remuneración por su trabajo como administrador. Dado que los intereses del tercero o socio no coincidirán exactamente con los de la sociedad, el conflicto de lealtades está servido. Del mismo modo, los llamados administradores “dominicales”, es decir, los designados a instancias o por iniciativa de un socio concreto (a través del sistema de representación proporcional, por ejemplo) se enfrentan de modo especialmente agudo a este conflicto por lo que debe prohibirse al socio que lo ha designado retribuirle por tal labor y debe someterse al dominical a idénticos deberes de independencia de juicio y lealtad al interés social al que están sometidos los demás consejeros. Como señaló el Tribunal Supremo sobre un dominical designado en virtud del sistema proporcional, “una vez nombrado, pasa a ser órgano al servicio de los intereses de la sociedad, no de los que lo nombraron” (STS 26-XI-1969, Ar. 5833). Los consejeros dominicales no están, pues, obligados a seguir las indicaciones del accionista, aunque están legitimados para hacerlo dentro del margen que ofrecen las directrices del interés social. De modo que, se le extienden los conflictos de interés de su sponsor, pero pueden comunicar información reservada al sponsor y consultar con él cuestiones estratégicas. Así se deriva ahora claramente de lo dispuesto en el art. 229 e) y 230.2 II LSC.  

Un caso inglés Hawkes v Cuddy and others; Re Neath Rugby Ltd [2009] EWCA 291) recoge estas mismas conclusiones: el consejero dominical no debe lealtad al accionista que lo designó pero en la medida en que actúe “in the best interest of the company” puede tener en cuenta los intereses del accionista. Más concretamente, el Tribunal dice que el único deber específico (frente al accionista) que pesa sobre el administrador es consultarle cuando tal consulta estuviera justificada, es decir, cuando fuera adecuada la consulta para mantener adecuadamente informado al accionista respecto de las decisiones que el administrador consideraba que debían tomarse en el mejor interés de la sociedad de la que era consejero. Por tanto, el accionistas carece de cualquier pretensión para exigir responsabilidad al consejero sobre la base de que, con sus decisiones en la sociedad, le causó daño si el consejero actuó de conformidad con su deber de diligencia y lealtad frente a la sociedad de la que era consejero, incluso cuando esta decisión perjudicara los intereses del accionista (que la sociedad utilizara unas instalaciones que pertenecían al accionista) o consistía, precisamente, en que la sociedad presentara una demanda contra el accionista (en reclamación de un crédito debido por el accionista a la sociedad).

Lo más interesante es analizar qué pasa cuando el consejero lo es también del accionista (por ejemplo, una SA X de dos socios tiene una participación significativa en Y y la SA X designa como consejero de Y a uno de los dos socios. En el caso, el Juez consideró que el consejero infringió sus deberes hacia el accionista al utilizar información confidencial obtenida en una reunión en el seno de los órganos del accionista cuando actuaba en el desempeño de sus funciones como consejero de la sociedad, esto es, en el caso, para reforzar la demanda de la sociedad contra el accionista:

La disputa pone de manifiesto que “no se puede servir a dos amos”. Y que será muy difícil que el consejero pueda actuar con pleno respeto a sus deberes de lealtad hacia la sociedad y hacia el accionista en los casos de “doble mandato”. La fórmula utilizada en algunos pactos de accionistas según la cual  “la obligación de Y, derivada de su carácter de socio de SA X, era la de proteger los intereses de SA X en la medida en que tal protección fuera compatible con su deber de lealtad hacia Y” no “funciona” cuando existe un conflicto entre SA X e Y por la sencilla razón de que no se pueden “maximizar” los intereses de ambos. El deber de lealtad hacia Y obliga al consejero a anteponer el interés de Y sobre el de SA X y eso no puede hacerse “a medias”. La precedencia temporal de la relación entre el consejero y el accionista sobre la adquisición de su condición de consejero obligan a hacer preferencial el interés social de la compañía en la que es designado consejero dominical sobre el interés y el eventual deber de lealtad en la compañía que lo designó. De ahí que la solución deba pasar por la abstención del consejero en todas las decisiones de la sociedad que tengan relación con el accionista que le designó. Si las situaciones de conflicto se multiplican, el consejero no estará en condiciones de cumplir sus obligaciones como tal, porque tendría que abstenerse de participar en decisiones relevantes, lo que es incompatible con el descargo de su deber de diligente gestión de la compañía. De manera que el consejero debería venir obligado a dimitir.

Ojo: cuando el administrador es nombrado por el socio mayoritario, estamos ante un problema de Derecho de Grupos y las soluciones deben ser distintas ver aquí y aquí

(1) The conflict of interest rule prohibits the fiduciary from allowing personal interests actually or potentially to conflict with the interests of the beneficiary. The conflict of interest rule thus prohibits disloyal conduct grounded in the self-interest of the fiduciary. The conflict of duty rule prohibits the fiduciary from acting under conflicting mandates. In other words, it prohibits disloyal conduct grounded in conflicting duties to two third parties, even if the fiduciary’s self-interest is not in play. The conflict of duty rule thus proscribes disloyal conduct rooted in inconsistent allegiances of the fiduciary”, Miller, Paul B., Justifying Fiduciary Duties (June 13, 2012). 58 McGill Law Journal 969 (2013). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2083855 p 977.

4 comentarios:

Anónimo dijo...

Sí, pues hay pactos parasociales de consejeros dominicales inscritos como hecho relevante en la CNMV de una gran sociedad. En fin.

Anónimo dijo...

Es decir, indicando el pacto parasocial en qué sentido votar en el consejo.

Anónimo dijo...

Eso es porque Una parte de nuestra doctrina cree encontrar base para su admisibilidad en la redacción de normas sectoriales como las de Ley de Transparencia, o las que regulan las ofertas públicas de adquisición de acciones.
En concreto, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Transparencia, en su apartado 2 c), aludía a los pactos que tengan por objeto la regulación directa o indirecta del derecho de voto “en cualquier órgano social”, lo que parecía presuponer que el legislador los admitía no solo en la Junta General sino también en el Consejo de Administración. [v., Recalde y L. M. de Dios Martínez, “Los pactos parasociales en la Ley de Transparencia: una cuestión polémica”, La Ley, nº 5929 (2004), pp. 1 ss., p. 2; S. Albella, “Régimen de publicidad de los pactos parasociales”, en F. Uría (Coord.), Régimen jurídico de los mercados de valores y de las instituciones de inversión colectiva, (2006), pp. 859-860 y F. J. León Sanz “La publicación de los pactos parasociales por las sociedades cotizadas”, en Derecho de las sociedades anónimas cotizadas, vol. II, Madrid 2006, pp. 1173-1174.] Más allá de que esa norma ha agotado hace tiempo su vigor, solo cabe interpretar que su redacción obedece a un error del legislador debido, sin duda, a un afán de exhaustividad. En efecto, los pactos parasociales regulados en esa norma transitoria eran los que entonces contemplaba el art. 112 de la Ley del mercado de valores, y el único órgano al que ese artículo hacía referencia como objeto de un pacto parasocial es la Junta General, tal y como hace ahora su sucesor, el art. 530 LSC.
Por otro lado, también el art. 5.1 b) del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre OPAS de adquisición de valores este sí en vigor, contempla expresamente el pacto que “regule el derecho de voto en el Consejo de administración o en la comisión ejecutiva o delegada de la sociedad”. [F. J. León Sanz, “La reforma de la regulación de opas y el régimen de los pactos parasociales de las sociedades cotizadas” en Tendencias actuales en la ordenación del control y el capital en las sociedades mercantiles [F. J. León Sanz (Dir.)], Madrid 2009, pp. 44 ss., pp. 44-47 y, al parecer, también, Vicent Chuliá, Introducción al derecho mercantil, 22ª ed., cit., p. 555.]
A ese respecto, Sánchez Calero (Ofertas Públicas de adquisición de acciones (OPAS), Madrid 2009, p. 153) ha afirmado con autoridad que tales pactos ciertamente existen, y se celebran en la realidad, pero “se mueven en unos márgenes de licitud más estrechos al estar limitados por el deber de lealtad de los administradores”, por lo que califica de “sorprendente” la confusión operada en el art. 5 del RD Opas de los derechos de voto en la Junta y en el Consejo. En ese sentido, los únicos pactos a los que parecería hacer referencia el art. 5.1 b) serían los llamados “de organización”, es decir, de designación de cargos, ejercicio de la facultad de cooptación etc., estando proscritos en todo caso los que se calificarían como “de gestión”. Además, y en todo caso, lo relevante a efectos del deber de lanzar una oferta pública de adquisición no es tanto la válida celebración de un pacto parasocial, sino el dato objetivo de la existencia de una actuación concertada; por ello, y con independencia de que los pactos de gestión para el Consejo deban reputarse nulos, la obediencia espontánea a sus prescripciones sería constitutiva de una actuación concertada que desencadenaría la consecuencia prevista en el RD de Opas. Y así, ese mismo autor señala que: “[…] aún de los pactos parasociales nulos pueden surgir personas que a estos efectos [lanzamiento de OPA] actúen en concierto […]”, lo cual podría contribuir a explicar la mención de esta clase de pactos en la norma reglamentaria

A. Perdices

Anónimo dijo...

Muchas gracias.

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