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jueves, 6 de julio de 2017

La inconstitucionalidad del párrafo 3 de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Sociedades Profesionales

momán, nava de la asunción, segovia

Arte urbano, Momán, Nava de la Asunción, Segovia

Esto tiene que ser inconstitucional. La ley de sociedades profesionales, si conduce a estos resultados, ha de calificarse como inconstitucional. Concretamente, el párrafo 3 de la Disposición transitoria 1ª que condena a la disolución de pleno derecho a las sociedades profesionales que no se hubieran adaptado a las previsiones de la ley en el plazo de 18 meses desde su entrada en vigor.

La disolución, por ser "de pleno derecho", se “declara” por sí y ante sí por el registrador mercantil sin audiencia de los interesados y sin que éstos puedan reaccionar frente a una consecuencia tan dañina para sus intereses y sin que puedan discutir sobre si, efectivamente, se trata de una sociedad profesional y, por tanto, obligada a adaptarse a lo previsto en la Ley.

Tal consecuencia genera indefensión en los particulares en el marco de un procedimiento puramente administrativo. La DGRN debería interpretar la Disp. Transitoria 1ª en el sentido más favorable para los intereses de los ciudadanos lo que implica que, cuando el registrador procede a reflejar la disolución de pleno derecho, debe preverse un procedimiento en el que exista audiencia de los interesados, como mínimo lo que implica que el Registrador sólo proceda a inscribir la disolución tras haber instruido un procedimiento administrativo con comunicación a los interesados y audiencia anterior a la resolución. 

Es la manía del legislador por las nulidades “de pleno derecho” y, en este caso, las “disoluciones” de pleno derecho. Nuestros legisladores harían bien en derogar esta norma y, de paso, el artículo 18 de la ley de emprendedores. Y nuestros jueces harían bien en plantear una cuestión de inconstitucionalidad en relación con ambos preceptos. 

El registrador decide por sí y ante sí que una sociedad inscrita es una sociedad profesional y, por lo tanto, que tiene que modificar sus estatutos para adaptarse a la Ley de Sociedades Profesionales. Cuando esa sociedad pretende inscribir unos acuerdos sociales, se deniega la inscripción porque la sociedad está disuelta de pleno derecho (no cancelada porque la disolución no implica la extinción de la personalidad jurídica, obviamente) por efecto de la Disposición Transitoria 1ª, párrafo 3 de la Ley de Sociedades Profesionales. Y la DGRN dice que los particulares deben impugnar la disolución de pleno derecho, no la negativa a inscribir los acuerdos aunque la negativa esté basada en la disolución de pleno derecho de la que los socios sólo se enteran cuando pretenden inscribir.
En el supuesto a que se refiere este recurso el registrador fundamenta su negativa a practicar la inscripción de los acuerdos sociales formalizados mediante la escritura calificada en que, según expresa en su calificación, al tener la sociedad incluidas en su objeto algunas actividades que se refieren a servicios profesionales («prestación de servicios de asesoría en los ámbitos (…) financiero, contable y fiscal») y no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, dicha sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral, de modo que para inscribir tales acuerdos sociales deberá presentarse, bien el acuerdo de liquidación de la sociedad, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007, o bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene. 
…  Respecto de la solicitud de la recurrente en relación con la constancia de la disolución de pleno derecho de la sociedad, debe tenerse en cuenta que el recurso como el interpuesto en este expediente es el cauce legalmente arbitrado para combatir las calificaciones registrales que se opongan a la práctica del asiento solicitado (cfr. artículos 66 y 324 de la Ley Hipotecaria), de modo que sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias, y nunca frente a la calificación positiva del registrador por la que se extiende el correspondiente asiento, cualquiera que sea la clase de éste; ni siquiera cuando lo que se ha practicado es una cancelación. Por el contrario, una vez practicado el asiento, y aun cuando se discrepe de la forma en que el hecho, el acto o contrato de que se trate ha sido objeto de reflejo tabular y pese a las repercusiones que ello tenga en la forma en que se publica el derecho inscrito –o la extinción del mismo–, de indudable trascendencia a la vista de que la legitimación registral opera sobre la base de ese contenido del asiento (cfr. artículos 38 y 97 de la Ley Hipotecaria y 20 del Código de Comercio), el asiento queda bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud en los términos previstos en la misma Ley Hipotecaria (cfr. los artículos 1.3.º, 40 y 82). 
A lo que se puede llegar es a la rectificación del eventual error padecido y el procedimiento y requisitos para lograrlo, que regulados en la legislación hipotecaria –artículos 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria y 314 a 331 del Reglamento Hipotecario– se trasladan al ámbito mercantil (cfr. artículo 40.2 del Reglamento del Registro Mercantil), son especialmente rigurosos cuando aquéllos son de los calificables como de concepto, los que afecten al sentido o alcance de lo inscrito, pues en este caso las cautelas y exigencias se acentúan con la necesaria intervención y consentimiento de todos aquellos a quienes la rectificación afecte y el consentimiento del registrador (cfr. artículos 217 y 218 de la citada Ley Hipotecaria) cuya oposición tan sólo puede suplirse por resolución judicial. 
Frente a un posible contenido del asiento pretendido que pudiera no acomodarse al del acto o negocio por inscribir o a los condicionamientos y limitaciones que puedan derivarse del contenido del propio Registro tienen los interesados la posibilidad de solicitar minuta previa del mismo (artículo 258.3 de la Ley Hipotecaria) y, de considerar que ésta no es adecuada, plantear la cuestión ante el juez competente. Pero tampoco la omisión de una prevención como esa deja inerme a los interesados ante el contenido de un asiento que entiendan que no es correcto. El procedimiento para rectificar los eventuales errores aparece minuciosamente regulado en la legislación hipotecaria, y frente a la negativa del registrador o de algún interesado a atender la solicitud de rectificación de los de concepto, los realmente relevantes, habrá de acudirse al juicio ordinario correspondiente (cfr. artículo 218 de la Ley Hipotecaria), sin que pueda lograrse por la vía de un recurso como el presente. 
Por cuanto antecede, no cabe en este expediente entrar a decidir sobre el criterio que expresa el registrador acerca de la procedencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad, prevista en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, con su consiguiente reflejo en la hoja registral. Por ello, en el presente caso no cabe decidir sobre el asiento de cancelación ya practicado, sino sobre las consecuencias que del mismo se derivan.
El resto se puede adivinar: no se puede inscribir nada en la hoja de una sociedad disuelta de pleno derecho
… la sociedad disuelta pueda reanudar su operatividad ordinaria mediante una reforma estructural como la transformación, la fusión o la cesión global… No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital. 
… Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, no procede la inscripción de los acuerdos de cese y nombramiento de administrador prescindiendo de dicha situación. Es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad

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5 comentarios:

Anónimo dijo...

Desearía mostrar mi humilde opinión sobre la cuestión.

Quiero pensar que la nota de calificación en estos casos sirve a la sociedad como cauce para justificar su "no profesionalidad" (sería el procedimiento de audiencia a los interesados mediante OTRA escritura pública de ratificación del contrato social) y proceder a la reapertura de la hoja registral (en caso de haberse practicado realmente el cierre), no obstante de la excesiva dureza de la norma y de querer disolver sociedades a diestro y siniestro sin motivo real aparente. Digo real por presuponer que la finalidad de la DA 1.ª es hacer aflorar a las realmente profesionales de las que no lo eran...

Me surgen dudas acerca de la "bondad" de la Dirección General concediendo la facultad de ratificar el contrato social como mecanismo de solución a un problema quizás inexistente.

En fin, espero que alguien más apto que yo pueda aportar algo de luz a la cuestión que usted plantea.

Anónimo dijo...

Yo apunto una línea clarísima de inconstitucionalidad de la forma de actuar de la dirección general:
Artículo 22 de la Constitución Española:
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.

En el texto constitucional se reconoce que ni siquiera por ley se puede disolver una asociación, se precisa una resolución judicial motivada que lo declare. Y esto se regula dentro del título de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, en el capítulo segundo, es decir el capítulo más protegido por la Constitución.

Además a destacar también el artículo 24 de la Constitución:
Artículo 24
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Cabe preguntarse si el término "asociacion" a que serefiere el artículo 22 comprende las sociedades civiles o mercantiles. Para eso tenemos el código civil:

Código Civil:

Artículo 35.
Son personas jurídicas:
2.º Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.


Artículo 36.
Las asociaciones a que se refiere el número 2.º del artículo anterior se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste.

Es decir, en el derecho positivo, las sociedades tienen la base asociativa a que se refiere el artículo 22 de la CE. Diferente de las fundaciones, reconocidas en el art 34 de la CE.

Por tanto, y para comenzar, no es posible declarar disuelta una sociedad contra la voluntad de los socios si no existe una resolución judicial que, cumpliendo el principio de no indefensión del art 24 de la CE, lo declare.

LLama la atención que la dirección general olvide la tutela judicial efectiva reconocida doblemente en la Constitución, en la disolución de sociedades.



Anónimo dijo...

En la Ley de Sociedades de Capital, se cumple el principio constitucional al que me he referido en el comentario anterior. La disolución de la sociedad exige acuerdo de la Junta, o, en otro caso, resolución judicial. No hay una disolución sin garantías constitucionales. En la Disposición transitoria primera de la Ley de Sociedades Profesionales no se alude expresamente a tales garantías constitucionales, pero, a pesar de eso,está clarísimo que hay que tenerlas en cuenta.Basta simplemente con conocer la Constitución y la Ley de sociedades de Capital.

Por otro lado, cabe preguntarse si la sociedad "pseudoprofesional" "pseudodisuelta" conservaría su personalidad jurídica (lo cual es muy importante a efectos de responsabilidad de socios) o no, aunque alguien la expulse del registro de la misma forma que expulsaron a los jesuitas de España o que el Papa Clemente XIII suprimió la Compañia.


Debe mantenerse que una sociedad disuelta no es lo mismo que una sociedad extinguida, lo dice el artículo 371 de la LSC:

Artículo 371. Sociedad en liquidación.

1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo.

Es decir, aunque la sociedad estuviera disuelta (lo cual sería inconstitucional si no hubiera una voluntad social o una resolución judicial que lo declarara), la personalidad jurídica de la sociedad seguiría viva, y no "otra" personalidad jurídica, sino "su" personalidad jurídica.
Así que este que se plantea sería el único caso en que una sociedad de capital tuviera personalidad jurídica de sociedad de capital aunque alguien la hubiera echado a patadas y sin contemplaciones, injustamente y sin tutela judicial ni garantía o cuidado de ninguna clase, en contra del más elemental principio de "prudencia", del Registro.

Anónimo dijo...

Hay además un grave conflicto de intereses entre el registrador y la sociedad.

Si el registrador declara disuelta de oficio la sociedad, cobra su minuta (en monopolio, como diría algún catedrático de Derecho Civil) por la disolución, y cobra su minuta por la reinscripción de todos los asientos registrales, sin audiencia, sin alegaciones.

Esa situación de cobro de aranceles dobles sin un contrapeso que lo controle, genera psicológicamente una tendencia hacia la forma de proceder que existe en la resolución, carente de imparcialidad.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias por los comentarios. Son muy buenos! A anónimo2. voy a escribir una pequeña entrada con algunas reflexiones adicionales

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