En este trabajo, el autor trata de distinguir la acción social, esto es, la demanda de un socio de una sociedad de capital contra la sociedad actuando en interés de la sociedad y la acción individual en la que el accionista defiende su patrimonio individual. Critica los criterios que se usan en los EE.UU. para distinguir la derivative – social – y la direct – individual – action.
El problema para trasladarlo a nuestro Derecho de Sociedades es que la distinción, entre nosotros se efectúa sólo en relación con la acción de responsabilidad contra los administradores sociales. Sólo en el contexto de esa acción, fundamentalmente indemnizatoria, ha de determinarse si el demandante está pidiendo que se indemnice al patrimonio social o al suyo individual. Y, creo, en ese contexto en el que se trata de determinar qué patrimonio debe recibir la indemnización, la distinción es suficientemente clara.
Pero si incluimos en la distinción todas las posibles pretensiones que pudiera ostentar un socio individualmente y también en su condición de miembro de la corporación, la ‘importación’ se complica sobremanera con poca ganancia. Porque, en nuestro derecho, nadie duda de que un socio al que se le priva, por ejemplo, del derecho de voto o se le niega una información o se le paga un dividendo inferior al que tiene derecho ostenta legitimación individual contra la sociedad o que está legitimado para impugnar acuerdos sociales o a que se condene a la sociedad a publicar el complemento de convocatoria que ha solicitado etc. Cada una de esas pretensiones tiene sus propios elementos que han de ser cubiertos por el demandante si quiere ver estimada su demanda. Pero estos supuestos se incluyen, en la discusión norteamericana, en la distinción derivative/direct.
El único grupo de casos que tiene interés para nosotros – creo – es el de las decisiones societarias – de los administradores o de la junta – que perjudican de manera diferenciada a los accionistas. El autor pone el ejemplo de las operaciones vinculadas entre la sociedad y su accionista de control a través de las cuales éste extrae beneficios particulares que, como tales, “no comparte” con los demás accionistas. El autor considera que, en este caso, el accionista sufre un daño individual que no es idéntico al que sufren los demás accionistas en proporción a su participación.
Por ejemplo, los hechos de Bokat ("básicamente que Getty Oil, a través de su control de Tidewater, hizo que ésta invirtiera grandes cantidades de dinero en la construcción de refinerías y terminales marítimas extranjeras para recibir grandes cantidades de petróleo crudo extranjero que le vendió Getty Oil a un precio inflado") deberían ser objeto de una demanda individual. Una demanda individual es apropiada no por una consideración indiscutiblemente confusa de si el accionista sufrió un "daño particular", sino porque el daño surgió de la autocontratación del controlador que controla a su antojo a los administradores
Pero esto me parece un mal análisis, porque el único que no sufre el daño en proporción a su participación en el capital social es el accionista de control que se ha beneficiado indebidamente de su posición de control y de la operación vinculada, pero lo ha hecho, no en su condición de accionista sino en su condición de contraparte de la sociedad en la operación vinculada. Por lo tanto, este grupo de casos se explica perfectamente, en nuestro derecho recurriendo a la diferenciación tradicional entre pretensiones del accionista basadas en que la conducta de los administradores o accionistas mayoritarios han dañado al patrimonio social y conductas que han dañado al patrimonio individual del socio (entendiendo “dañado” en el sentido más amplio posible para indicar solo que el “dañado” disfruta de algún remedy). Es obvio que la operación vinculada ha dañado al patrimonio social. Otra cosa es que debamos otorgar legitimación activa a los accionistas individualmente considerados para interponer estas demandas en nombre de la sociedad porque los órganos de ésta – controlados por el mayoritario – no tengan incentivos para hacerlo. Para eso, basta la regulación legal vigente que permite a la minoría interponer las demandas de responsabilidad por infracción del deber de lealtad de los administradores – y de los socios de control – sin necesidad de haber adoptado previamente el acuerdo correspondiente por parte de la junta.
An, James, The Distinction Between Direct and Derivative Shareholder Claims (March 5, 2024)
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